LAGF01 FOLKRÄTT Typsvar till tentamen 18 februari 2016 Eventuell begäran om omprövning av betyg lämnas via e-post till studieadministratör Hans Liepack.
Fråga 1 - Letizia Lo Giacco 1) Since Mr. Magou is currently serving as the Minister for Foreign Affairs of Zimbabwe, he is protected by total and absolute procedural immunity (ratione personae) from civil and criminal jurisdiction of another State. Bringing Mr. Magou before a French domestic court would constitute a violation of international norms on immunities, unless Zimbabwe waives Mr. Magou s immunity. As clarified by the ICJ in the Arrest Warrant case (DRC v. Belgium), the mere issuance of an international arrest warrant against a serving MFAs would constitute a violation of Zimbabwe s sovereign immunities by France. 2) Article 7 of CAT provides for an erga omnes partes obligation. This means that the obligation aut dedere aut iudicare is owed to all States parties to the Convention. Hence, every State party has in principle legal standing to file an application before the ICJ, provided that there exists a dispute concerning the application or interpretation of the Convention between the parties to the dispute at the time of filing the dispute (art. 30 CAT). The ICJ in the case Questions relating to the Duty either to prosecute or to extradite (Belgium v. Senegal) has clarified that all parties to the convention share a common interest in prosecuting and eradicate torture. 3) The collision between the Columbian and the Greek vessel occurred on the high seas (beyond 200 nautical miles delimiting the EEZ according to art. 57 UNCLOS). Pursuant to Article 97 UNCLOS, the flag State or the State of nationality of the master has criminal jurisdiction over the master of a commercial vessel in case of collision on the high seas. Hence, Columbia as the flag state is entitled to exercise jurisdiction over the master unless Greece is the state of nationality of the master. 4) The ICTY has been established by UNSC resolution adopted based on Art. 41 of the UN Charter, hence through a measure which is binding on all member states of the organisation. An arrest warrant issued by the ICTY is by consequence a measure binding on all member states of the UN and which all members shall comply with. The obligation to cooperate with the ICTY applies therefore to all UN member states. The ICC was instead created by an international agreement among states. Measures adopted by the ICC produce legal effects only on States parties, in compliance with Art. 34 VCLT. Hence, the obligation to cooperate with the ICC and execute an arrest warrant is only binding on states parties. It is an erga omnes partes obligation. På frågan utdelas maximalt 12 poäng.
Fråga 2 - Anna Nilsson Svaren på delfråga 1 och 2 överlappar varandra delvis. För full poäng är det tillräckligt att frågor om våldsförbudets innehåll och tillåtligheten av s.k. humanitära interventioner diskuteras under en delfråga, om tydliga hänvisningar finns mellan svaren på de olika frågorna. Alla svar måste motiveras för att ge poäng. Att skriva det spelar ingen roll om XX är medlem i AU eller FN utan vidare förklaring eller specificering ger inte poäng. (1) Frågan handlar om partsförhållandet mellan berörda stater (som parter - eller inte parter till internationella traktat), om tillåtligheten av våldsanvändning mellan stater, samt om hantering av normkonflikter mellan olika rättskällor. Om både de intervenerande staterna och Sydsudan är parter till AU-stadgan ställer denna stadga i sig inga hinder i vägen för att det av AU beslutade ingripandet ska vara förenligt med folkrätten. Men frågan kompliceras av att det finns andra folkrättsliga regler gällande tillåtligheten av våldsanvändning mellan stater. Vilka regler som blir tillämpliga beror på huruvida berörda stater är medlemmar i FN eller inte. (1p) Om de intervenerande staterna är medlemmar i FN är de bundna av FN-stadgans våldsförbud. Detta förbud uttrycks i FN-stadgan art 2(4) och innebär att ingen stat (eller grupp av stater) tillåts att bruka våld mot en annan stat. Undantagen från våldsförbudet omfattar självförsvar (art. 51 FN-stadgan) och av Säkerhetsrådet auktoriserat våld i händelse av hot mot internationell fred eller en aggressionshandling (art. 2(7), 42 och 39 FN-stadgan). Inga uppgifter i frågan tyder på att Sydsudan angripit en annan stat militärt. Det föreligger således ingen självförsvarssituation. Snarare verkar det som att AU-församlingens beslut motiveras av den Sydsudanska regimens övergrepp mot eller oförmåga att skydda den egna befolkningen mot krigsförbrytelser, folkmord eller brott mot mänskligheten. Säkerhetsrådet har klassificerat sådana händelser som hot mot internationell fred. Detta betyder emellertid inte att stater kan intervenera med militärt våld utan beslut av Säkerhetsrådet när de anser att förutsättningarna är uppfyllda. (1p) FN-stadgan kap 8 innehåller regler om regionala avtal för bevarande av fred och säkerhet. Sådana avtal måste stå i överensstämmelse med stadgans övriga regler och principer inklusive reglerna om våldsanvändning. Beslut enligt AU-stadgan 4(h) ger enligt ordalydelsen stater rätt att intervenera i en annan stat men ingen skyldighet att göra så. Det kan därför diskuteras om det föreligger en direkt normkonflikt mellan FN-stadgan och AUförsamlingens beslut. Oavsett vilket kan beslut från AU-församlingen inte ersätta auktorisation från FN s säkerhetsråd (se Custom Publication, s 447-8 och 458). En eventuell normkonflikt mellan AU-församlingens auktorisation av våld och FN-stadgans våldsförbud avgörs med stöd av art. 103 i FN-stadgan. Bestämmelsen ger företräde åt FN-stadgans regler. (1p) Det kan diskuteras om s.k. humanitära interventioner är förenliga med våldsförbudet då de inte syftar till att förvärva eller ta kontroll över den intervenerade statens territorium. Ett argument mot en sådan tolkning är att stater är suveräna vilket bl.a. innefattar en rätt att bestämma över det egna territoriet (Folkrätten i ett nötskal, s 205). (1p) Om intervenerande stater inte är medlemmar i FN är de alltjämt bundna av internationell sedvanerätt som innehåller ett våldsförbud som är mer eller mindre identiskt med det förbud som fastslås i FN-stadgan (se Internationella domstolen, Nicaragua-målet, 1986). Det kan diskuteras om detta våldsförbud tillåter en humanitär intervention. Förekomsten av både statspraxis och opino juris till stöd för en sådan tolkning av våldsförbudet är emellertid begränsad (se Custom Publication s. 443-445). Enligt många folkrättsjurister är det sedvanerättsliga våldsförbudet tvingande (har jus cogens status) och saknar möjlighet till undantag (Folkrätten i ett nötskal, s 202). Vid en eventuell normkonflikt mellan AU-
församlingens auktorisation av våld och det sedvanerättsliga våldsförbudet har därför sedvanerätten företräde (jfr art. 53 VCLT). (1p) Om Sydsudan är medlem i (AU och) FN avgörs en normkonflikt mellan AU-församlingens auktorisation av våld och FN-stadgans våldsförbud (som angetts ovan) med stöd av art. 103 i FN-stadgan. Om Sydsudan inte är medlem i FN uppstår frågan om staten kan anses ha avtalat bort sitt skydd mot militära interventioner genom AU-stadgan. Om vi utgår från att det sedvanerättsliga våldsförbudet har jus cogens status är det emellertid inte möjligt eftersom traktatsbestämmelser som strider mot jus cogens är ogiltiga, en nullitet (jfr art 53 VCLT). (1p) Icke-medlemskap i FN möjliggör vidare ansvarsutkrävande enligt ARSIWA. (2) Precis som i delfråga 1 är kärnfrågan här de berörda staternas förhållande till varandra som parter - eller inte parter till internationella traktat. Skillnaden mot delfråga 1 är att den stat som AU beslutat att ingripa mot inte är medlem i AU. I ett sådant läge kan intervenerande stater inte stödja sig på AU-stadgan för att legitimera sitt agerande. Ett ingripande mot Centralafrikanska republiken skulle strida mot AU stadgans ordalydelse (the right of the Union to intervene against a Member State). Dessutom kan en traktat inte åberopas mot tredje part utan dennes samtycke (jfr art 34 VCLT) (1p) Huruvida intervenerande stater är medlemmar i FN får betydelse för om tillåtligheten av det militära ingripandet ska bedömas enligt FN-stadgan eller enligt internationell sedvanerätt. Om samtliga staterna är medlemmar i FN avgörs frågan med stöd av FN-stadgan. Om staterna inte är medlemmar i FN gäller internationell sedvanerätt. För diskussion om våldsförbudets innehåll och möjligheten till humanitär intervention enligt de två rättskällorna, se svaret på delfråga 1. (1p) På motsvarande sätt får Centralafrikanska republikens eventuella medlemskap i FN betydelse för vilken rättskälla som blir tillämplig internationell sedvanerätt eller FN-stadgan. Då staten inte är medlem i AU saknas emellertid anledning att ens diskutera om den avtalat bort skyddet mot militära angrepp från andra stater. (1p) (3) Frågan gäller FN s säkerhetsråds befogenhet att besluta om militärt ingripande i en afrikansk stat. Säkerhetsrådets befogenhet att fatta sådana beslut följer av art. 39 FN-stadgan. Två förutsättningar ska vara uppfyllda. För det första ska det föreligga ett hot mot internationell fred eller en aggressionshandling. För det andra ska icke-militära åtgärder enligt art 41 i FN-stadgan vara otillräckliga. Frågan innehåller inga uppgifter om det senare. Vad gäller det första kriteriet, är frågan om krigsförbrytelser i stor skala, pågående folkmord eller brott mot mänskligheten kan anses vara ett hot mot internationell fred. Rena inbördeskrig omfattas inte i sig av art. 39. (1p) Men Säkerhetsrådet har klassat allvarliga övergrepp såsom de som anges i AU-stadgan 4(h) som hot mot internationell fred. Detta oavsett hur en sådan situation påverkar andra stater. (jfr Säkerhetsrådets resolutioner mot Libyen, Folkrätten i ett nötskal s. 211). (1p) Huruvida den afrikanska staten är medlem i AU eller FN saknar betydelse för Säkerhetsrådets befogenhet. Säkerhetsrådets befogenhet är inte begränsat till FN s medlemsstater. Rådet har beslutat att även agerande från icke-statliga aktörer såsom terrorister - utgör hot mot internationell fred och säkerhet (se Custom Publication, s. 451). (1p) Om Centralafrikanska republiken är medlem i FN blir den således bunden av Säkerhetsrådets beslut och kan inte invända att militär intervention står i strider mot våldsförbudet (art. 25 FNstadgan). Om Centralafrikanska republiken inte varit medlem i FN skulle utkrävande av statsansvar enligt ARSIWA varit möjligt. (1p) Max 3p på frågan. På frågan utdelas maximalt 12 poäng.
Fråga 3 - Anna Nilsson 1) A har rätt i att krigsfartyg har rätt att borda fartyg som seglar utan flagg (UNCLOS art 110). Av beskrivningen i frågan framgår att gummibåten troligtvis befann sig i Greklands exklusiva ekonomiska zon, om Grekland utnyttjat rätten att fastställa en sådan (UNCLOS art. 57). I annat fall befann de sig på det fria havet (UNCLOS art 86). Då de suveräna rättigheter som följer med en ekonomisk exklusiv zon är begränsade till naturtillgångar i havet, på havsbotten och lagren därunder saknar klassificeringen betydelse för en bedömning av besättningens agerande. (1p) Rätten att utöva tvångsmakt mot andra fartyg på det fria havet och i den exklusiva ekonomiska zonen är som huvudregel förbehållen flaggstaten (UNCLOS, art 92). Undantagen finns i UNCLOS art. 110. Som konstaterats ovan har krigsfartyg har rätt att borda fartyg som seglar utan flagg. Vid misstanke om piratverksamhet finns även en rätt att gripa de personer som finns ombord (UNCLOS, art. 105). Någon motsvarande rätt att ingripa mot misstänkt människosmuggling finns emellertid inte med stöd av UNCLOS. (1p) (Se även Malcom Evans, The Law of the Sea, s. 669, International Law s. 161) 2) B har rätt i att den bilaterala överenskommelsen ålägger fartyget göra räddningsinsatser ( Search and rescue operations shall be conducted ), och att folkrätten sanktionerar ingripande för att hjälpa människor i sjönöd (UNCLOS art 98). Det kan ifrågasättas om fartygets agerande var en räddningsinsats. Nödsituationen skapades i vart fall delvis av det räddande fartyget, vilket inte är förenligt med internationell havsrätt (UNCLOS art. 225). Även den efterföljande behandlingen av de räddade personerna indikerar att syftet snarare var att hålla nere antalet asylsökande. (2p) 3) C har fel. Det stämmer att klaganden till Europadomstolen ska uttömma tillgängliga och effektiva inhemska rättsmedel innan de vänder sig till domstolen med sina klagomål. (EKMR, art. 35.1) I det här fallet kan det ifrågasättas om det funnits några effektiva rättsmedel att tillgå. Besättningen har avslagit de afganska och syriska medborgarnas förfrågan om skydd utan prövning i sak, och förhindrat inresa i Grekland. Om inhemska rättsmedel saknas förhindrar inte detta att Europadomstolen tar upp målet till prövning. (1p) Det är också riktigt att stater är skyldiga att garantera rättigheterna inom dess jurisdiktion, d.v.s. som huvudregel inom dess territorium (EKMR, art. 1). Frågan om de afghanska medborgarna befunnit sig inom Greklands jurisdiktion kan diskuteras. (1p) Följande omständigheter talar för att så är fallet: örlogsfartyget har tillhandahållits av grekiska staten och bemannats med grekiska polistjänstemän. Om fartyget fortfarande var registrerat i Grekland (och då seglade under falsk flagg), gällde grekisk lag på fartyget. Det bilaterala avtalet ger intryck av att den grekiska besättningen - i vart fall inledningsvis - haft befälet och den effektiva kontrollen ombord. Det finns också omständigheter som talar mot att Grekland hade jurisdiktion ombord på örlogsfartyget. Fartyget seglade under turkisk flagg, och som huvudregel har flaggstaten jurisdiktion ombord på fartyg (Folkrätten i ett nötskal, s. 43); den bilaterala överenskommelsen anger att äganderätten till fartyget ska övergå till Turkiet (frågan innehåller inte tillräcklig information för att veta om detta ägt rum). Full poäng (3p) kräver att studenten tar ställning i jurisdiktionsfrågan och ger goda argument för sin slutsats. 4) Den bilaterala överenskommelsen står inte nödvändigtvis i konflikt med förbudet mot att återsända en skyddssökande till en stat där han eller hon riskerar förföljelse (nonrefoulement). Som framgår av sista meningen i avtalet förbinder sig Grekland och
Turkiet att utföra sina operationer för att motverka migration över Medelhavet i enlighet med sina åtaganden enligt internationell rätt. Men, som situationen i frågan visar, kan det uppkomma situationer när ett agerande som har stöd i den bilaterala traktaten strider mot andra bindande folkrättsliga regler. Att automatiskt sända samtliga migranter som påträffas och plockas upp i Medelhavet till Turkiet kan strida mot Greklands skyldigheter enligt Flyktingkonventionen art. 33 (non-refoulement), om de skyddssökande tagit sig inom Greklands jurisdiktion. Art. 33 innebär inte att Grekland måste ge tillträde till sitt territorium. Inte heller förbjuder bestämmelsen Grekland att skicka skyddssökande till ett annat land, så länge det inte finns risk att detta land ägnar sig åt förföljelse eller skickar individen vidare till ett land där han eller hon riskerar förföljelse. (1p) Eftersom Turkiet inte ratificerat tilläggsprotokollet till Flyktingkonventionen begränsas Turkiets förpliktelser i tiden och omfattar inte passagerarna i gummibåten i frågan (art. 1 Flyktingkonventionen). Flyktingkonventionen begränsar därför inte Turkiets möjligheter att återsända skyddssökande till länder där de riskerar förföljelse. D har således rätt i att en tillämpning av det bilaterala avtalet kan komma i konflikt med Flyktingkonventionens regler. (1p) Många folkrättsjurister menar att sedvanerätten innehåller ett refouleringsförbud motsvarande det som finns i Flyktingkonventionen art. 33 som binder även de stater som inte begränsas av Flyktingkonventionens förpliktelser (Folkrätten i ett nötskal s. 185). Den som argumenterat korrekt utifrån att Turkiet kan vara bundet av ett sådant sedvanerättsligt förbud mot refoulement får motsvarande poäng. 5) E:s argument är felaktigt, maximen lex superior är inte tillämplig. Maximen lex superior innebär att en regel av folkrättslig högre rang ska ha företräde framför en regel av lägre rang. I fallet har vi att göra med två regler som följer av traktat. Enligt folkrätten har inga traktat per automatik högre rang. Den bilaterala överenskommelsen ger också intryck av att parterna kommit överens om att operationerna enligt avtalet ska utföras så att ingen normkonflikt med parternas andra folkrättsliga åtaganden uppkommer ( All operations shall be carried out in compliance with the parties state obligations under international law. ). (1p) Frågan innehåller ingen information om Grekland och Turkiet är parter till Wienkonventionen om traktaträtten (VCLT). Frågan om den bilaterala överenskommelsen, eller delar av den, kan vara ogiltig en nullitet - får därför besvaras med utgångspunkt i internationell sedvanerätt. Internationell sedvanerätt antas emellertid innehålla regler som är identiska med art 53 och 64 i VCLT (International law s. 202). Jus cogens regler har företräde framför andra regler (jfr. VCLT art. 53, se även Folkrätten i ett nötskal s. 35 och 88). Det är riktigt att traktatsregler som strider mot jus cogens saknar folkrättslig verkan och är en nullitet, (jfr VCLT art. 64). Förbudet mot tortyr är en jus cogens regel, och man skulle kunna argumentera för att även regeln om förbud mot återsändande till ett land där den skyddssökande riskerar tortyr har jus cogen status. (1p). Som konstaterats i delfråga 4 menar många folkrättsjurister att det finns ett sedvanerättsligt refouleringsförbud. Det är emellertid inte samma sak som att regeln skulle ha jus cogens status. På frågan utdelas maximalt 12 poäng.