LAGF01 FOLKRÄTT Typsvar till tentamen 27 mars 2015

Transkript

1 LAGF01 FOLKRÄTT Typsvar till tentamen 27 mars 2015 Eventuell begäran om omprövning av betyg lämnas via e-post till studieadministratör Hans Liepack. 1

2 Fråga 1, Examinator: Peter Gottschalk, 12 poäng Som anges i frågan finns det i folkrättslitteraturen olika åsikter om huruvida den Allmänna förklaringens innehåll, helt eller delvis, bör betraktas som folkrättsligt bindande eller inte. Det är därför svårt att säga att något av påståenden antigen är helt sanna eller helt falska. Det är som sagt snarare en fråga om påståendena är mer eller mindre hållbara. I argumentationsanalysen brukar argument bedömas utifrån två olika egenskaper; relevans och hållbarhet. Ett arguments hållbarhet är detsamma som dess styrka, trovärdighet, eller rimlighet ( Hur kommer det sig?, Varför då? ). Relevans handlar om hur mycket ett argument hör till saken ( Än sen? ). Man kan säga att påståendena (4) och (5) inte är hållbara medan påståendena (1),(2) och (3) är mer eller mindre hållbara. Varför är då inte påståendena (4) och (5) hållbara? Därför att de teser som bär upp de båda argumenten inte hänför sig till några begrepp eller någon teori om juridisk bundenhet. Begreppen erga omnes och jus cogens är egenskaper hos en norm, inte rättskällor. Jag förklarar det närmare nedan. Traditionellt betraktas folkrättsliga regler som bindande, om de på ett eller annat sätt kan ledas tillbaka till en folkrättsligt erkänd källa (Linderfalk, 193; se också Thirlway). Artikel 38 i ICJ:s stadga räknar upp traktater (internationella avtal), sedvanerätt, allmänna av de civiliserade folken erkända rättsgrundsatser, m.fl. källor. Att påstå att folkrättsliga regler betraktas som bindande, om de på ett eller annat sätt kan ledas tillbaka till en folkrättsligt erkänd källa, är att falla tillbaka på en rättspositivistisk teori om rätten (jfr Thirlway som påpekar att Other sources, or alternative conceptions of how law comes into being, have from time to time been suggested, but the traditional analysis continues to be used in practice, in particular by the International Court. ). Vissa påståenden om den Allmänna förklaringens bundenhet grundar sig exempelvis i naturrättslig teori. Att traktater är den viktigaste rättskällan för mänskliga rättigheter står nog klart, men eftersom inte alla stater är bundna av konventionerna och vissa stater har reserverat sig, blir frågan om bundenhet på andra grunder viktig. Därav den omfattande diskussionen i doktrinen. (1) Enligt artikel 38 i ICJ:s stadga är internationella avtal en folkrättsligt erkänd källa, men för bundenhet krävs dessutom en rättsbildningsvilja (Linderfalk, 193; Thirlway). Påståendet i frågan tar sikte på att den Allmänna förklaringen är en internationell överenskommelse, inte att det är en resolution eller nödvändigtvis en traktat för den delen. En internationell överenskommelse måste ju inte vara en traktat, den kan också vara konkludent (a tacit agreement) (Linderfalk, s 28, 79-80). Först kan vi konstatera att det inte spelar någon roll att den Allmänna förklaringen kallas just för förklaring ( declaration ). Spelar det då någon roll i vilket institutionellt sammanhang (FN:s generalförsamling) den Allmänna förklaringen antas? Ja, en viss relevans har det väl. FN:s generalförsamlings resolutioner är normalt inte bindande (artikel 10 FNstadgan). Instrument av det här slaget (den Allmänna förklaringen) kan ibland uttrycka eller spegla internationell rätt, men de är normalt inte folkrättsligt bindande i sig (Linderfalk, 168). Notera att man bör vara försiktig med att läsa in en rättsbildningsvilja i hur en stat röstar i Generalförsamlingen (det är nog snarare så att de flesta stater röstar i Generalförsamlingen med övertygelsen att det rör sig om just en icke-bindande resolution). En sådan rättsbildningsvilja bör vara klar och tydlig (jfr Nuclear Test case). Men samtidigt går det inte att avfärda påståendet enbart genom att säga att FN:s generalförsamling inte har formell kompetens att anta bindande 2

3 rättsakter (relevans? Än sen? Att Generalförsamlingen inte har kompetens hindrar väl inte att de stater som har röstat för resolutionen har en rättsbildningsvilja?). Med de nämnda reservationerna kan argumentet betraktas som någorlunda hållbart, men inte mer. Ett närliggande argument som framförts av vissa folkrättare är att den Allmänna förklaringen kan ses som ett auktoritativt uttryck, eller tolkning, av artikel 55 och 56 i FN-stadgan (jag förväntar mig inte att något svarat så, eftersom kursen inte går närmare in på FN-stadgan). Att se den Allmänna förklaringen som en traktat är inte ett hållbart argument. Enligt artikel 2(2) VCLT är en traktat [a]n international agreement concluded between States in written form and governed by international law, whether embodied in a single document or in two or more related instruments and whatever its particular designation. VCLT kräver uttryckligt samtycke till bundenhet, genom t.ex. ratifikation eller anslutning (Linderfalk, s 80-82). (2) Sedvanerättsliga regler räknas också upp i artikel 38 i ICJ:s stadga. Enligt den traditionella formuleringen av internationell sedvanerätt måste dels en statspraxis, dels en opinio juris (ett psykologiskt element; en rättsövertygelse) kunna fastställas. Det finns en lång rad olika uppfattningar om mänskliga rättigheters status som sedvanerätt. Vad gäller mänskliga rättigheter finns ett problem med att påvisa ett sammanhängande mönster i staters handlande (som dessutom i vissa fall består av omfattande kränkningar av mänskliga rättigheter, inte respekt för dem). Ett argument som framförts är att generalförsamlingens resolution 217 A(III) kan ses som ett uttryck för opinio juris. Påståendet att mänskliga rättigheter utgör internationell sedvanerätt är så pass allmänt accepterat att argumentet får betraktas som hållbart, men medan det är allmänt accepterat att grundläggande mänskliga rättigheter utgör internationell sedvanerätt, så råder det större oenighet och osäkerhet om exakt vilka dessa rättigheter är samt innehållet i de sedvanerättsliga reglerna (Crawford, 342). Snarare än att bedöma den Allmänna förklaringens bundenhet i sin helhet bör bestämmelserna (rättigheterna) bedömas var för sig. Vissa av rättigheterna (tortyrförbudet, slaveriförbudet, m.fl.) är ganska säkra kandidater ( hard core ). Uppfattningen att den Allmänna förklaringen i sin helhet (en bloc) är sedvanerätt kan nog förkastas. (3) Att den Allmänna förklaringen kan sägas återspegla en eller flera folkrättsligt bindande allmänna av de civiliserade folken erkända rättsgrundsatser är ett annat argument som framförts i den folkrättsliga doktrinen. Allmänna rättsgrundsatser ( allmänna av de civiliserade folken erkända rättsgrundsatser ) räknas också upp i artikel 38 i ICJ:s stadga som en erkänd rättskälla (Linderfalk, 33-34). Vidare har den internationella domstolen flera gånger uttalat att mänskliga rättigheters bindande verkan har sin grund i allmänna rättsgrundsatser. Ett bra exempel är domstolens rådgivande yttrande i målet Reservations to the Genocide Convention, där domstolen uttalade att the principles underlying the Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation. Framför allt blir det fråga om rättsprinciper som är gemensamma för många av världens interna rättsordningar (snarare än att ett område i folkrätten lånar av ett annat, se Linderfalk s. 33). Staters konstitutionella fri- och rättighetskataloger 3

4 bör kunna tjäna som vägledning för att påstå att en viss mänsklig rättighet föreligger och är folkrättsligt bindande. Givetvis kan frågan om hönan eller ägget var först uppkomma: är det inte rimligtvis så att förekomsten av fri- och rättighetskataloger i staters konstitutioner snarare förklaras av tillkomsten av den Allmänna förklaringen och genomförande i staternas rättsordningar än tvärtom? För förekomsten av vissa mänskliga rättigheter är det kanske så, men andra rättigheter har en historia som går längre tillbaka i tiden än till den Allmänna förklaringen. Ett exempel skulle kunna vara den i många interna rättsordningar erkända principen att man inte får pröva samma sak två gånger (ne bis in idem). Argumentet får, med vissa reservationer, betraktas som hållbart. (4) Det är i och för sig ett riktigt påstående att mänskliga rättigheter är förpliktelser erga omnes, precis som den internationella domstolen i målet Barcelona Traction förklarade. Alla rättigheter förtecknade i den Allmänna förklaringen har just denna karaktär, men det medför inte att de är folkrättsligt bindande för alla stater. Förpliktelser erga omnes (Linderfalk, 174) är precis som jus cogens en egenskap hos en bindande norm, inte någon särskild folkrättslig källa. Att en förpliktelse är erga omnes innebär alltså inte att förpliktelsen är bindande för alla stater; det innebär istället att för den stat normen är bindande, gentemot den staten kan alla andra stater göra förpliktelsen gällande. Det är en internationell förpliktelse som inte är bilateral (reciprok), utan som riktar sig mot världssamfundet ( the international community as a whole ). Man skulle också kunna säga att en förpliktelse erga omnes innebär att det finns en skyldighet men ingen motstående rättighet. Den motstående rättigheten tillkommer alla stater gemensamt. Argumentet är inte hållbart. (5) Jus cogens är inte någon särskild folkrättslig källa. Jus cogens är en egenskap som karaktäriserar en liten grupp av (universellt tillämpliga) sedvanerättsliga regler (Linderfalk, 36). Några av de rättigheter som räknas upp i den Allmänna förklaringen (tortyrförbudet, slaveriförbudet, m.fl.) betraktas också som jus cogens (Linderfalk, 35). Blanda inte ihop erga omnes och jus cogens. En norm som är jus cogens har alltid också verkan erga omnes, medan en norm som har verkan erga omnes inte måste vara jus cogens. Argumentet att den Allmänna förklaringen är bindande på grund av att den är jus cogens är därför inte hållbart. Jag har gett maximalt 2 p per delfråga och fördelat ytterligare 2 p framför allt beroende på hur klart det av svaret framgått att folkrättslig bundenhet handlar om att på ett eller annat sätt kunna leda tillbaka, i det här fallet, den Allmänna förklaringen till en folkrättsligt erkänd källa samt att det klart framgår av svaret att begreppen erga omnes och jus cogens är egenskaper hos en norm, inte rättskällor. 4

5 Fråga 2, Examinator: Ulf Linderfalk, 12 poäng (1) Frågan intresserar sig för internationell sedvanerätt, inte för de eventuella avtalsrättsliga förpliktelser som Libyen kan tänkas ha. Det finns i internationell sedvanerätt ingen ovillkorlig skyldighet att åtala en misstänkt brottsling. Utövandet av domsrätt i straffrättsliga mål ses fortfarande som en angelägenhet som suveräna stater själva måste få ha rätt att besluta om. 1 p. Det har från visst håll föreslagits att det i internationell sedvanerätt skulle finnas en villkorad skyldighet för stater att antingen åtala eller utlämna misstänkta förövare av internationella brott. Som diskussionerna i ILC visar saknas tillräckligt stöd för detta påstående i staters praxis och opinio juris. (2) Frågan intresserar sig för internationell sedvanerätt, inte för de eventuella avtalsrättsliga rättigheter som Libyen kan tänkas ha. USA kan falla tillbaka på passiva personalitetsprincipen, eftersom amerikanska medborgare förolyckades. 1 p. Man kan likaså (förmodligen) falla tillbaka på flaggstatsprincipen, eftersom attacken utfördes på ett flygplan registrerat i USA. 1 p. UK å sin sida kan falla tillbaka på territorialitetsprincipen, eftersom attacken både placeringen av bomben på flygplanet och detoneringen av densamma utfördes på brittiskt territorium. 1 p. UK kan likaså falla tillbaka på passiva personalitetsprincipen, eftersom brittiska medborgare, och brittisk egendom, på marken förolyckades och skadades. 1 p. Om terroristverksamhet är ett internationellt brott, så som anges i frågan, kan både USA och UK falla tillbaka även på universalitetsprincipen. 1 p. På delfråga (2) utdelas maximalt 4 p. (3) Frågan intresserar sig för rättsförhållandet mellan Libyen och USA under Montrealkonventionen, inte för vad som eventuellt gäller mellan parterna under internationell sedvanerätt. USA och Libyen är båda parter till konventionen. Libyen har en skyldighet att utlämna enligt artikel 7 (jfrt med artikel 5), och denna skyldighet är precis som antyds i påståendet villkorad: antingen åtala eller utlämna. 1 p. Libyen är dock en suverän stat; det förklarar varför ingenting i Montrealkonventionen tvingar Libyen att döma ut ett bestämt straff (annat än vad som följer av den rätt flexibla skrivningen i artikel 3). 1 p. (4) Frågan intresserar sig för rättsförhållandet mellan Libyen och UK under Montrealkonventionen, inte för vad som eventuellt gäller mellan parterna under internationell sedvanerätt. UK är enligt förutsättningarna i frågan inte part till Montrealkonventionen. Libyen har alltså ingen skyldighet gentemot UK. 1 p. (5) Enligt frågan ska man anta att förbudet av internationell terroristverksamhet är jus cogens. Att en norm har status som jus cogens innebär, så som begreppet definieras i VCLT artikel 53, att man inte kan göra avsteg från normen, och att den inte kan ändras annat än gm tillkomsten av en ny jus cogens-norm. Från en positivrättslig horisont finns alltså ingen som helst koppling mellan å ena sidan karakteriseringen av förbudet av terroristverksamhet som jus cogens och å andra sidan frågan om hur samma förbud ska genomdrivas (eng. the enforcement of the prohibition). Annorlunda uttryckt: om vi har en regel som förbjuder terroristverksamhet, samtidigt som vi har en annan regel som tillåter en stat att förvägra utlämning av en person som misstänks ha kränkt förbudet av terroristverksamhet, så kan dessa två regler rent logiskt aldrig stå i konflikt med varandra. De reglerar helt enkelt två skilda saker. 0-2 p. beroende på hur fullödigt svar som presteras. 5

6 (6) Beroende på vilken befogenhet som säkerhetsrådet utövar, så kan rådets beslut ibland vara bindande och ibland inte. Om ett beslut är bindande eller inte beror alltså på vilken befogenhet som rättfärdigar beslutet. (Observera att en resolutionstext kan ge uttryck för många på varandra följande beslut, varav vissa kan vara bindande och andra inte.) Finns det ngt i operativa paragraferna 2 och 3 som ger anledning att tro, att säkerhetsrådet agerar på basis av en bestämmelse i FN-stadgan som ger rådet befogenhet att fatta folkrättsligt bindande beslut? Nej, både sett det språk som används och beslutets innehåll verkar grunden för beslutet behöva sökas i artikel 36. Artikel 36 ger inte rådet befogenhet att fatta folkrättsligt bindande beslut. 1 p. (7) Finns det något i operativa paragrafen 1 som ger anledning att tro, att säkerhetsrådet agerar på basis av en bestämmelse i FN-stadgan som ger rådet befogenhet att fatta folkrättsligt bindande beslut? Ja. Det finns flera viktiga skillnader mellan res 713 och res 748. En skillnad är att rådet nu uttryckligen säger sig agera på basis av kapitel 7 i FNSt. En annan är att rådet använder ordet Decides. Med tanke på att det fortfarande handlar om icke-militära åtgärder, så är den relevanta grunden för beslutet förmodligen artikel 41, vilken ju ger säkerhetsrådet befogenhet att fatta folkrättsligt bindande beslut. Jfr art p. Vad vi nu verkar stå inför är alltså en situation som innebär kolliderande skyldigheter för Libyen. Enligt res 748 och FNSt ska Libyen ovillkorligen utlämna de två misstänka terroristerna. Enligt Montrealkonventionen är Libyens skyldighet (gentemot USA) villkorad: Libyen har en skyldighet att antingen åtala förövarna eller utlämna dem. Artikel 103 i FNSt löser denna konflikt till fördel för de förpliktelser som följer av res p. Många studenter har i delfrågorna (6) och (7) resonerat i en konstruktiv riktning men samtidigt varit slarviga med att ange vilken folkrättslig grund de tänker sig att de olika resolutionsbesluten vilar på. Jag har gjort en sammanlagd bedömning på så sätt, att jag en gång utdelar poäng, trots att den relevanta rättsliga grunden inte anges förutsatt att svaret är korrekt i alla andra avseenden men andra gången samma sak sker gör jag det inte. På fråga (2) utdelas totalt maximalt 12 p. 6

7 Fråga 3, Examinator: Britta Sjöstedt, 12 poäng 1. ARSIWA återspeglar den internationella sedvanerätten gällande statsansvar. Dessa regler är dispositiva och kan avtalas bort. För statsansvar krävs dels en folkrättstridig handling, dels att handlingen är hänförbar till staten. Utgångspunkten är att en stat inte kan hållas ansvarig för privatpersoners handlingar. I detta fall har staten anställt ett företag som ska sköta ett läger för fångar tagna i anslutning till en väpnad konflikt. Av informationen given i frågan rör det sig om en internationell konflikt. Enligt Genèvekonventionen III har staten alltid ansvar för de krigsfångar som tagits, vilket medför en skyldighet att skydda och respektera dessa. Tortyr av krigsfångar strider mot Genèvekonventionen och utgör också en jus cogens-regel. Det verkar som att företaget i detta fall utövar statsfunktion. Därför kan företagets handlingar anses hänförbara till Vadeem enligt art. 5 i ARSWIA som rör fall där statsfunktioner har lagts ut på entreprenad. För hänförbarhet i dessa fall krävs dock ett bemyndigande i nationell lag, vilket det inte finns några uppgifter om i frågan. Vidare så kan en stat hållas ansvarig för privatpersoners handlingar om dessa utövas under statens kontroll enligt art. 8 ARSIWA. I Nicaraguafallet fastslog den internationella domstolen ICJ att personer anses agera för staten om de står under statens effektiva kontroll. Även då staten i detta fall menar att man saknar helt insyn i lägren så kan man se till beroendeförhållandet mellan staten och företaget. Om det finns indikationer på att staten betalar lokaler, löner, utrustning etc. så tyder detta på att Vadeem har effektiv kontroll och således kan hållas ansvarig för handlingar som företagets anställda utför. Vadeem måste ses som ansvarig för tortyr då privatföretagets handlingar kan kopplas till staten under art. 5 ARSIWA alternativt art. 8 ARSIWA. Totalt har tre poäng getts för välargumenterade svar. 2. Som konstaterats rör fallet en internationell väpnad konflikt. Parter till en konflikt har en skyldighet att skydda sjukhus enligt art. 12 TP I. Dessa kan dock förlora sitt skydd om de används utanför sin humanitära funktion enligt art. 13 TP I. Innan en attack kan utföras på ett sjukhus måste dock en varning utfärdas och endast om denna inte uppmärksammas kan sjukhuset attackeras. Sjukhus ska dock inte ses som militära objekt för att personalen har vapen och ammunition för sin egen säkerhet, eller om den har tagits från sjuka och sårade eller om det finns soldater som vaktar sjukhuset enligt 12.2 TP I. Används sjukhuset utanför sin humanitära funktion och har förlorat sitt särskilda skydd enligt art. 13 TP I så kan det attackeras om det utgör ett militärt mål enligt art. 52(2) TP I, dvs. om det används på ett sätt som ger en militär fördel vid en attack. Det är informationen som Malicuraia har eller borde ha tillgång till vid attacken som avgör attackens laglighet. Vid alla attacker måste dessutom proportionalitetsprincipen och försiktighetsprincipen iakttas. Totalt har två poäng getts på denna delfråga. 7

8 3. Att den internationella sedvanerätten kodifieras innebär inte att den konsumeras. Den traktatbundna rätten och den internationella sedvanerätten utgör två separata rättskällor som existerar parallellt med varandra (se Nicaragua-fallet). Det står tämligen klart att det finns ett sedvanerättsligt förbud mot användningen av giftgas i väpnade konflikter. Detta framgår dels av art. 23 Haagreglerna, dels av Gasprotokollet som båda gäller som sedvanerätt. Malicuria har såldes brutit mot detta sedvanerättsliga förbud som finns i folkrätten. Två poäng. 4. Huvudregeln är att det föreligger våldsförbud enligt art. 2(4) FN-stadgan och den internationella sedvanerätten. Två undantag finns: rätt till självförsvar enligt art. 51 FN-stadgan och den internationella sedvanerätten samt våld auktoriserat av Säkerhetsrådet enligt art. 42 FN-stadgan. Säkerhetsrådets våldsmandat också är en del av sedvanerätten. Eftersom våldsförbudet är en jus cogens-regel så kan inte stater avtala sig bort från denna. Dessutom måste jus cogens-regelns undantag också ha status som jus cogens. Undantaget i art. 42 FN-stadgan måste därför utgöra en sedvanerättslig regel med jus cogens-status. Trots att Vadeem och Malicuria inte är medlemmar i FN så borde Säkerhetsrådet ändå ha mandat att auktorisera våld i dessa länder. Säkerhetsrådet har således befogenhet att fatta beslut om ingripande med militär makt i en stat, även om denna inte är medlem, liksom det har i icke-stater. Samtidigt kan ett sådant beslut inte frånta de stater som väljer att agera i enligheten med mandaten från det statsansvar som oundvikligen uppstår. Om den stat där interventionen sker är medlem i FN, så kan den förstås inte göra statsansvar gällande; annorlunda är situationen om samma stat inte är medlem. Med andra ord så måste man hålla isär Säkerhetsrådets befogenheter och staters rättigheter och skyldigheter. Jag har även gett poäng för goda resonemang kring R2P-doktrin som att skulle kunna möjliggöra en rätt att använda militärt våld för humanitära syften. Totalt har tre poäng getts i denna delfråga. 5. Huruvida delstaten kan betraktas som en stat eller inte, bör resoneras utifrån de kriterier som uppställs i den s.k. Montevideokonventionen (antagen 1933). Denna konvention är visserligen endast bindande för ett fåtal stater men kan ses som ett uttryck för internationell sedvanerätt. Den uppställer fyra krav: permanent befolkning; ett styre med en fungerande statsapparat; ett territorium; samt rättslig kapacitet att ingå och upprätthålla mellanstatliga förbindelser. Därutöver brukar man resonera kring att en stats även ska göra anspråk på att vara stat och dessutom erkännas av andra stater. När det gäller delstaten i Vadeem, så finns ett territorium, fungerande styre och permanent befolkning. Det är dock oklart huruvida delstaten har rättslig kapacitet att ingå mellanstatliga avtal. För att ha sådan rättslig kapacitet måste den ha uppnått tillräckligt oberoende från Vadeem. Så länge en stat står under direkt eller indirekt beroende av en annan stat så anses den inte ha rättslig kapacitet (Dixon, s. 116). Utöver kraven i Montevideokonvention, så har anspråket på att vara en stat samt andra staters reaktioner i form av erkännande stor betydelse. Trots delstatens anspråk på att vara en stat så tycks det ändå vara svårt att uppnå status av att vara en stat i folkrättslig 8

9 mening, då få andra stater vill erkänna den. Andra staters kollektiva erkännande spelar en stor roll för en stat att bli betraktad som en stat oavsett de objektiva kriterierna i Montevideokonventionen. I detta fall verkar det bli svårt i dagsläget att se delstaten som en stat, men kan på sikt om vinner erkännande av det internationella samfundet. Två poäng har getts totalt på denna delfråga. 9