Kommentar till övningstenta, T1 VT 2013

Transkript

1 Kommentar till övningstenta, T1 VT 2013 Frågan behandlar i huvudsak två områden. Det första rör normgivningsfrågor, det andra rättighetsskydd. En viktig lärdom är att läsa uppgiften noga. Gör man det upptäcker man att förordningen endast avser dokumentering och fotografering. Vad innebär då detta? Jo, vad gäller bedömningen av själva förordningen är det alltså enbart polisernas dokumenterande och fotograferande som ska bedömas mot rättighetsskyddet. Genomsökningen av kläderna och väskorna aktualiserar naturligtvis också rättighetsskyddet, men utgångspunkten är här inte förordningen. Vidare kan, och har, förordningen av studenterna tolkats på flera olika sätt. Vissa studenter har uppfattat det som att det endast är de medlemmar som kan antas ägna sig åt brottslig verksamhet som avses, vissa som att förordningen träffar de MC-klubbar som antas kunna ägna sig åt brottslig verksamhet. Därtill har vissa tolkat det som att alla MC-klubbar oavsett brottslig inriktning åsyftas. Just detta har ingen avgörande betydelse eftersom det är den juridiska argumentationen som eftersträvats. Det finns även de som utifrån uppgiften anser att det är klarlagt att MC-klubbarna också är brottsliga. De har visserligen lyfts fram i media, men det kanske inte är helt klarlagt att de verkligen är en del av den organiserade brottsligheten? Liksom det är viktigt att noga läsa uppgiften är det också viktigt att verkligen läsa paragrafernas ordalydelse. Redan här vill de rättande lärarna dessutom understryka vikten av att faktiskt använda sig av rättskällorna. Det räcker inte att bara påstå något, utan man behöver också ange stöd för sina slutsatser. Att använda sig av rättskällorna i större utsträckning hade även säkerligen kunnat hjälpa några studenter att undvika direkt felaktiga resonemang. Utgångspunkten för denna bedömning är RF 8 kap. Enligt RF 8:1 meddelar riksdagen föreskrifter genom lag medan regeringen meddelar föreskrifter genom förordningar. Frågan är vad som omfattas av riksdagens respektive regeringens föreskriftsområde. Uppgiften kan angripas på olika sätt. Vi har valt följande uppställning. 1

2 En inledande fråga man kan ställa sig är om regeringens föreskrift uppfyller de krav som ställs för att en bestämmelse ska klassificeras som en föreskrift, det vill säga de krav som ställs på att de ska vara generellt tilllämpbara samt bindande och ensidigt dikterade av ett offentligt organ (se till exempel B&S s. 193 och Lex Kockum i kompendiet). Regeringens normgivningskompetens Av uppgiften framgår att polisassistenterna fotograferar västbärarna i enlighet med förordningens lydelse. Men är detta något som regeringen får meddela i förordning? Här behöver man utreda regeringens kompetens att meddela förordningar. En första fråga man får ställa sig är om förordningen kan ha meddelats med stöd av RF 8:7. Av denna paragraf kan utläsas att regeringen får meddela: 1. föreskrifter om verkställighet av lag, och 2. föreskrifter som inte enligt grundlag ska meddelas av riksdagen. Kan detta vara fråga om en verkställighetsföreskrift enligt punkt 1? Vi vet att det finns gränser för vad en verkställighetsföreskrift får innehålla. I första hand avses tillämpningsföreskrifter av rent administrativ karaktär. Regeringen får också fylla ut lagar genom verkställighetsföreskrifter så länge som lagen inte tillförs något väsentligt nytt (B&S s. 203 f.). Den aktuella föreskriften ser inte ut att vara av rent administrativ karaktär. För att den ska kunna klassificeras som en verkställighetsföreskrift krävs därför att den inte tillför lagen något väsentligt nytt. Detta beror ytterst på lagens innehåll. Ett problem vi här stöter på är att det av uppgiften inte framgår om det finns en lag som denna förordning är tänkt att fylla ut. Finns det ingen lag att fylla ut kan man helt enkelt inte komma så mycket längre under RF 8:7 p. 1, utan får gå vidare till restkompetensen i RF 8:7 p. 2. För att reda ut om restkompetensen i punkt 2 (föreskrifter som inte enligt grundlag ska meddelas av riksdagen) är tillämplig måste vi först undersöka om förordningen berör något ämne som enligt grundlag ska meddelas av riksdagen. Vilka föreskrifter som enligt grundlag ska meddelas av riksdagen framgår bland annat av RF 8:2. Av denna paragraf framgår att det är riksdagen som meddelar föreskrifter om förhållandet mellan enskilda och det allmänna under förutsättning att föreskrifterna gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden (RF 8:2 st. 1 p. 2). Vad avses med föreskrifter om förhållandet mellan enskilda och det allmänna och vad avses med föreskrifter som gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas 2

3 personliga eller ekonomiska förhållanden? Här bör man diskutera vad som avses med de olika rekvisiten. Kommer man här fram till att innehållet i förordningen faller under RF 8:2 st. 1 p. 2 bör man också notera att delegation (bemyndigande) av föreskriftsmakt i området RF 8:2 st. 1 p. 2 från riksdag till regering är möjlig enligt RF 8:3. Av RF 8:3 framgår vad som inte kan delegeras, inget av detta är aktuellt i vårt fall. Liksom vi ovan vad gäller frågan om detta kan röra sig om verkställighetsföreskrift inte har någon lag att jämföra med, saknar vi här uppgift om det finns en lag där riksdagen har bemyndigat regeringen att meddela förordningar i frågan. Flera har antagit att en sådan lag säkert finns och att allt därför nog har gått rätt till. Att anta saker är ofta farligt. En säkrare väg att gå är att notera att RF 8:2 st. 1 p. 2 kan delegeras, men att vi i uppgiften inte har någon indikation på att så har skett. Vi är emellertid inte klara här. Av RF 8:2 st. 2 framgår att det även finns andra bestämmelser i regeringsformen (och i annan grundlag) av vilka kan följa att föreskrifter av visst innehåll ska meddelas genom lag. Här är framför allt RF 2 kap. aktuellt. En diskussion måste nu föras om förordningen innebär en begränsning av någon av de fri- och rättigheter som anges i RF:s 2 kap. Av RF 2:20 följer nämligen att fri- och rättigheterna i 2 kap. enbart får begränsas genom lag i den mån de överhuvudtaget får begränsas. Bedömer man att någon av fri- och rättigheterna i 2 kap. är tillämplig innebär detta att riksdagen faktiskt inte kan bemyndiga regeringen att utfärda förordningen. Här kan noteras att det verkar som om många studenter inte har klart för sig vad som menas med uttrycket lag i RF 2:20. Generellt sett har få studenter en godtagbar struktur för att hantera begränsningsbedömningarna i RF:s 2 kap. Innan man hamnar i RF 2:20 behöver man först konstatera att någon av fri- och rättigheterna i 2 kap. RF faktiskt är tillämpliga. Rättighetsskyddet i RF De rättigheter som kan diskuteras är yttrandefriheten i RF 2:1 st. 1 p. 1, föreningsfriheten i RF 2:1 st. 1 p. 5 och skyddet för den personliga integriteten i RF 2:6. Yttrandefriheten, föreningsfriheten och skyddet för den personliga integriteten kan begränsas enligt RF 2:20. Noteras kan att föreningsfriheten endast kan begränsas under de förutsättningar som anges i RF 2:24 st. 2, det vill säga endast när det gäller sammanslutningar vilkas verksamhet är av militär eller liknande natur eller innebär förföljelse av en folkgrupp på grund av etniskt 3

4 ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande. Vissa har även tagit upp skyddet mot åsiktsregistering RF 2:3, vilket är en rättighet som inte kan begränsas. RF:s skydd för yttrandefrihet inte är knutet till någon viss form. Klädesplagg såsom västar skulle alltså kunna ses som yttranden. Inte heller anges i lagtexten något speciellt innehåll eller syfte, utan vad som skyddas är meddelandet av upplysningar samt uttryckande av tankar, åsikter och känslor. Har man kommit fram till att västarna kan ses som yttranden, får man vidare utreda om fotografering kan utgöra en begränsning av yttrandefriheten. Kommer man fram till detta slår lagkravet i RF 2:20 till. Vad gäller föreningsfriheten skyddar den sammanslutningar i olika former. Det uppställs inget krav på att sammanslutningarna skall ha ett visst syfte. Vad som dock torde krävas är viss organisation och varaktighet för att det skall vara fråga om en förening i grundlagens mening (B&S s. 71). Om man anser att föreningsfriheten är tillämplig måste man liksom vad gäller yttrandefriheten utreda om fotograferingen utgör en begränsning av föreningsfriheten. Skyddet för den personliga integriteten återfinns i RF 2:6 st. 2. Enligt paragrafens ordalydelse är enskilda är skyddade mot betydande intrång i den personliga integriteten om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning. I fokus ligger rekvisiten övervakning och kartläggning. Någon klar gräns mellan dessa två begrepp är inte möjlig att dra (B&S s. 78). Enligt B&S är kameraövervakning ett exempel på sådan åtgärd som i och för sig kan omfattas av RF 2:6. I detta fall är dessutom syftet med förordningen att just kartlägga enskilda medlemmars förehavanden. Detta torde kunna vara tillräckligt för att aktualisera grundlagsskyddet. Här kan man även uppmärksamma att det finns övergångsregler, men det är inget vi har fokuserat på särskilt. Något behöver sägas om just frågan om vad som utgör en rättighetsbegränsning. Vad är en rättighetsbegränsning? Inte varje regel som påverkar den enskildes möjligheter att nyttja sina rättigheter negativt är en begränsning av rättigheten i RF:s mening (B&S s. 98). För att bedöma huruvida en åtgärd utgör en rättighetsbegränsning kan vi bl.a. se till den eventuella sanktionens karaktär, syftet med regleringen och rättighetens skyddsområde (B&S s. 98). Ytterligare en aspekt att beakta är effekten av åtgärden. Kommer man efter en diskussion av dessa begrepp fram till att vi har en rättighetsbegränsning måste som redan nämnts lagkravet i RF 2:20 uppmärksammas. Detta innebär att regeringen inte kan meddela en förordning med 4

5 denna lydelse. Som scenariot är uppbyggt är det dessutom mycket svårt att se att rekvisiten i RF 2:24 st. 2 skulle vara uppfyllda (B&S s. 128). Att få det till att dokumenteringen skulle utgöra en sådan registrering som träffas av förbudet i RF 2:3 är kanske svårt. Visserligen lär vi ju ha ett register, men kan det sägas vara enbart på grund av en politisk åskådning? Här har vi kanske därtill en hänvisning till i vart fall påstådd kriminalitet, och det kanske är därför de registreras? (B&S s. 75) Rättighetsskyddet i EKMR Även EKMR behöver diskuteras, eftersom RF 2:19 anger att lag eller annan föreskrift får inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden enligt EKMR. Här kan motsvarande fri- och rättigheter diskuteras, rätten till privatliv i artikel 8, yttrandefriheten i artikel 10, föreningsfriheten i artikel 11. Inskränkningar av dessa rättigheter kräver stöd av lag. Här har emellertid många missat att lagbegreppet i EKMR skiljer sig mot RF. Lagbegreppet i EKMR omfattar inte enbart lagar enligt RF kapitel 8. Europadomstolen har snarare lagt fokus på att regleringen är tillgänglig och tydligt utformad så att den enskilde med rimlig säkerhet kan förutse och förstå vad som förväntas (Cameron s. 110). I en diskussion om EKMR är det alltså inte säkert att vi hindras av kravet på lag, utan här kan man istället föra en diskussion om kvaliteten på förordningen. En begränsning av artiklarna 8, 10 och 11 måste därtill för att vara godtagbar uppfylla de kriterier som ställs upp i artiklarna 8, 10 och 11: förutom att vara angiven i lag måste den tillgodose något av de angivna ändamålen (här kanske den allmänna säkerheten eller förebyggande av oordning eller brott) och vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose något av dessa ändamål. Vad innebär att något är nödvändig i ett demokratiskt samhälle? Här har vi att göra med proportionalitetsprincipen och staternas bedömningsmarginal. En avvägning görs mellan den enskildes fri- och rättigheter (privatliv, yttrandefrihet eller föreningsfrihet) och det intresse som motiverat ingreppet. Viktiga faktorer i proportionalitetsbedömningen är ingreppets natur (vilka drabbas och hur?), om staten har möjlighet att vidta andra eller mindre ingripande åtgärder, om den enskilde tillhör någon särskild grupp vars fri- och rättigheter kan inskränkas i större utsträckning än andras och om det finns några garantier som kan kompensera för ingreppet (Cameron s. 112). 5

6 Att något är nödvändigt innebär att det ska finnas ett tvingande samhälleligt behov (Cameron s. 111). Staterna åtnjuter en viss frihet att bedöma om ett ingrepp är nödvändigt, omfånget av denna frihet beror däremot på vilket syftet är, vilken sorts begränsning och vilken rättighet det är fråga om och om det finns någon enhetlig europeisk uppfattning i frågan (Cameron s. 114, s. 130). Vad man mer kan säga är att inskränkningarna ska hållas inom snäva gränser och vara grundade på övertygande skäl (Cameron s. 130). Här kan en diskussion föras kring proportionaliteten, vilket inte var nödvändigt att göra under RF 2 kap., eftersom lagkravet i RF ändå omöjliggjorde regeringens agerande. Noteras kan ju att om man kommer fram till att både RF 2 kap. och EKMR är tillämpliga, så gör ju fortfarande lagkravet i RF 2:20 att regeringen inte kan utfärda förordningen, även om detta skulle kunna tänkas tillåtas under lagbegreppet i EKMR. Agerar poliserna i enlighet med regeringsformen? Många har uppmärksammat att polisassistenterna bör pröva om de ska underlåta att tillämpa den aktuella förordningen enligt RF 12:10 (RF 11:14 gäller för domstolar). Det är ju också så att själva genomsökningen av väskor och kläder inte nämns i förordningen. Först behöver man här ställa sig frågan vilka rättigheter som kan aktualiseras av genomsökningen. Förutom att några av de redan nämnda rättigheterna kan nämnas även här (föreningsfriheten och yttrandefriheten) är en genomsökning av väskor och kläder att jämföra med kroppsvisitation enligt RF 2:6 st. 1 (B&S s. 77). Att poliserna kan anses som det allmänna har de flesta uppmärksammat. Polisen är nämligen en myndighet (se det röda kompendiet för en närmare diskussion om myndighetsbegreppet) och de bör alltså ha RF och EKMR i åtanke när de utövar sina befogenheter. Har man kommit fram till att RF 2:6 st. 1 är tillämpligt behöver man också noteras att detta är något som endast får begränsas genom lag. Att det saknas stöd i förordningen spelar alltså ingen roll, eftersom den inte är någon lag. Vi vet inte om det finns någon lag som ger poliserna denna befogenhet. Här har några studenter uppmärksammat legalitetsprincipen i RF 1:1 st. 3, men få har hänvisat till rättskällor för stöd i tolkningen av innebörden. Vad gäller själva ingripandet har många har även tagit upp RF 1:9, men utan att egentligen förklara principernas praktiska innebörd i det aktuella fallet. 6

7 Slutligen har vi som sagt noterat att många studenter slarvar med att hänvisa till rättskällorna till stöd för sina slutsatser och påståenden. Det saknas också påfallande ofta motivering till ställningstagandena. Vi vet att ni kan bättre! 7