Typsvar till tentamen 9 november 2015

Transkript

1 LAGF01 FOLKRÄTT Typsvar till tentamen 9 november 2015 Eventuell begäran om omprövning av betyg lämnas via e-post till studieadministratör Hans Liepack.

2 Fråga 1 Ulf Linderfalk (1) Avgörande för bedömningen av frågan är först och främst Generalförsamlingens kompetens. Resolutionen syns antagen på basis av endera av artiklarna 10, 11 eller p. Mest trolig är kanske artikel 11(2). Oavsett vilken av dessa artiklar som är relevant, så har GA uteslutande rätt att rekommendera åtgärder. 1 p. Beslutet är alltså inte bindande, varken för Israel eller någon annan. (2) Avtal mellan en stat och en organisation (FN) kan vara bindande precis i samma utsträckning som ett avtal mellan två stater. Det avgörande är om organisationen har förmåga att ingå avtal vilket FN har och om det finns en rättsbildningsvilja. Allt tyder på att det finns en sådan vilja. Se t.ex. artikel p. Avtalet träder ikraft på den dag som parterna själva bestämt, nämligen den 19 februari Se artikel 17(1). 1 p. (3) Avgörande för bedömningen av frågan är först och främst Säkerhetsrådets kompetens. Resolutionen syns antagen på basis av endera av artiklarna 33(2) eller artikel 36(1). 1 p. Mest trolig är kanske artikel 36(1). Oavsett vilken av artiklarna som ger rådet den nödvändiga befogenheten, så har rådet uteslutande rätt att rekommendera åtgärder. 1 p. Beslutet är alltså inte bindande, varken för Marocko eller någon annan. (4) Peru deponerar sitt ratifikationsinstrument den 14 september Detta sker efter det att VCLT trätt ikraft för första gången, i och med att 35 stater ratificerar konventionen. Jfr VCLT artikel 84(1). 1 p. Enligt artikel 84(2) ska därmed Peru vara bunden av konventionen från och med den 14 oktober. 1 p. (Observera att jag varit rätt frikostig med dagarna. De som i likhet med jag själv inte har september månads dagar i huvudet har fått poäng om man på annat sätt kunnat visa att man förstått hur artikel 84 tillämpas.) (5) Frågan handlar om förhållandet mellan nationell rätt och folkrätt. Det är i första hand gentemot Svenska skatteverket eller i förlängningen HFD som NN måste begära nedsättning av kupongskatten. Olika stater ser olika på den här frågan. Man pratar om ett monistiskt eller dualistiskt synsätt. I Sverige praktiseras sedan gammalt ett dualistiskt synsätt. 1 p. NN kan alltså inte direkt på basis av dubbelbeskattningsavtalet göra gällande någon rätt till nedsättning. Ett annat sätt att uttrycka detta är att säga, att dubbelbeskattningsavtalet inte grundar några rättigheter för NN (utan bara för staterna som ingår detsamma). Det är först i och med att avtalet införlivas i svensk lag som NN kan ha framgång med sin begäran om nedsättning. 1 p. (6) Det är viktigt att hålla äpplen och päron isär. Vad som föreligger är en konflikt mellan två svenska lagregler. Folkrättens konfliktlösningsregler, inklusive lex posterior, tillämpas på konflikter mellan två folkrättsliga regler. 1 p. Den aktuella konflikten måste lösas på basis av de eventuella konfliktlösningsregler som finns i svensk rätt. 1 p.

3 Fråga 2 Britta Sjöstedt Frågan ska besvaras utifrån förutsättningarna att det rör sig om en internationell väpnad konflikt och att TP I är tillämpligt. 1. Parterna till en internationell väpnad konflikt har en skyldighet att skydda sjukhus enligt artikel 12 TP I. Ett sjukhus kan dock förlora detta skydd om de används utanför sin humanitära funktion enligt artikel 13 TP I. USA skulle kunna argumentera för att sjukhuset är ett militärt mål som har använts utanför sin humanitära funktion och därmed förlorat sitt skydd. Ett militärt mål definieras i artikel 52(2) TP I. Det ska röra sig om ett som mål som till sin art, läge, användning eller syfte bidrar till fiendens militära krafter och att en attack som riktas mot dessa medför en militär fördel. Det är informationen som USA har eller borde ha tillgång till vid attacken som avgör attackens laglighet. Sjukhusets används för att främst vårda och behandla patienter. Att talibaner gömmer sig inne i sjukhuset medför inte att sjukhuset förlorar sitt skydd enligt artikel 12 TP I. Det måste ha använts utanför dess humanitära funktion på ett sätt som skulle innebära a harmful act mot USA enligt artikel 13(1) TP I, men i sådant fall måste också en varning utfärdas innan skyddet upphör att gälla. Det finns inga uppgifter på att detta har skett. Dessutom så måste vid alla attacker proportionalitetsprincipen och försiktighetsprincipen iakttas vilket inte verkar ha skett i detta fall. USA torde ha svårt att med framgång kunna rättfärdiga attacken på basis av den internationella humanitära rätten. (3p) 2. Har sjukhuset använts utanför sin humanitära funktion så kan det förlora sitt skydd enligt artikel 13 TP I. Om sjukhuspersonalen och patienterna frivillig gått med på att agera som mänskliga sköldar skulle de kunna förlora sitt skydd eftersom de kan betraktas som civila som direkt deltar i stridigheterna enligt artikel 51(3) TP I. Dock så måste sjukhuset användas utanför sin humanitära funktion för att kunna förlora sitt skydd och varning måste utfärdas först. Eftersom sjukhuset fortfarande bedriver vård av patienter så bör det anses ha fortsatt skydd under den humanitära rätten. (2p) 3. Motsvarande gäller det även för den attackerade parten att inte använda sjukhus för annat än för sin humanitära funktion enligt artikel 12(4) TP I. Talibanerna som befinner sig på sjukhuset bryter således mot den humanitära rätten, om de inte befinner sig på sjukhuset för att få vård enligt artikel 13(2)(d) TP I. De skulle också kunna hävda att de vaktar sjukhuset vilket skulle kunna vara troligt pga. av antagandet angett i fråga 2 gällande att MSF godkänt närvaron in enlighet med 13(2)(b) TP I. Parterna till en konflikt måste alltid undvika att militära objekt placeras nära civila enligt artikel 58 TP I. Det verkar vara svårt för talibanerna att framgångsrikt argumentera för att deras agerande är enlighet med den humanitära rätten (2p) 4. Krigsförbrytelser regleras i artikel 85 TP I. Krigsförbrytelser är de som återfinns i Genèvekonventionerna samt ett antal andra handlingar som har kriminaliserats i och med antagandet av TP I. I artikel 85(2) TP I anges att attacker mot sjukhus och sjukhuspersonal samt sårade och sjuka är en krigsförbrytelse. Är attacken planerad mot sjukhuset, sjukhuspersonalen samt de sårade och sjuka så kan den som har beordrat attacken hållas ansvarig för krigsförbrytelser. (2p) 5. För att en persons eventuella straffrättsliga ansvar ska kunna bli föremål för rättslig prövning i ICC krävs att domstolen har jurisdiktion i enlighet med ICC-stadgan. Av stadgan

4 följer att ICC har jurisdiktion över vissa brott angivna i artikel 5, där krigsförbrytelser ingår (artikel 5(1)(c)). Dessutom måste brotten vara begångna av medborgare i länder som är parter till ICC-stadgan eller att brotten har begåtts på en statsparts territorium enligt artikel 12 ICCstadgan. USA är inte en statspart och det framgår inte av frågan huruvida Afghanistan är part till ICC. Om Afghanistan är part till ICC-stadgan så finns det en möjlighet att Barack Obama kan ställas inför rätta i ICC. Det finns även en möjlighet för FN:s Säkerhetsråd att hänskjuta en situation till åklagaren. I ett sådant fall kan även brott som företagits av en medborgare till en stat som inte är part till stadgan eller om brottet begåtts på en stats territorium som inte är part till stadgan omfattas av domstolens jurisdiktion. Detta är inte troligt eftersom USA sitter i Säkerhetsrådet med vetorätt. Barack Obama är att anse som befälhavare över USA:s armé och kan teoretiskt sett hållas ansvarig för krigsbrott enligt ICC-stadgan om USA eller Afghanskan skulle vara parter. Dock krävs det att han har beordrat attacken eller haft vetskap eller borde haft vetskap om den. Det verkar dock inte troligt i detta fall. Dessutom så är domstolens jurisdiktion komplementär i förhållande till nationell jurisdiktion (art. 1) och begränsad på så sätt att den måste fastställa att en stat med möjlig nationell jurisdiktion saknar vilja eller förmåga att lagföra brottet (art. 17). Att Barack Obama är regeringschef och skulle vara immun för åtal gäller dock inte åtal inför ICC. Immunitet kan inte under några omständigheter göras gällande i ICC (art. 27). (3p)

5 Fråga 3 Josefin Gooch 1) Colombia och Ecuador är medlemmar i FN. En stat som är medlem i FN är även part till ICJ-stadgan (ICJSt art 92) vilket medför ett generellt erkännande av ICJ. För att ICJ ska ha jurisdiktion krävs dock att det också finns en grund som ger domstolen behörighet i det konkreta fallet. Ecuador hänvisar till två avtal mellan parterna som grund för domstolens jurisdiktion. Genom Bogotá-pakten, som närmast ordagrant återger art 36.2 ICJSt., har parterna gett ICJ jurisdiktion över any question of international law och the existensence of any fact which, if established, would constitute the breach of an international obligation. Fallet synes omfatta båda dessa grunder. När det gäller det andra avtalet som Ecuador hänvisar till krävs enligt det avtalet att det, för att ICJ ska ha jurisdiktion, bl.a. att det rör en fråga om tillämplighet och tolkning av FNs drogkonvention. Här är det mer tveksamt om det skulle anses göra det, men om man kommer fram till att ICJ har jurisdiktion redan på grund av Bogotápakten behöver man inte gå in på denna fråga. 2) Staten Colombia har brutit mot internationell rätt genom sin herbicidanvändning. Bekämpningen vid och över gränsen mellan de bägge länderna har kränkt Ecuadors suveränitet och territoriella integritet (eller territoriella överhöghet). Handlingen utgjorde ett brott mot principen om non-intervention som förbjuder alla former av direkt, fysisk intervention på en annan stats territorium. Dessutom bröt man mot den sedvanerättsliga No harm principen genom att inte vidta vederbörlig försiktighet (due diligence) för att undvika skada på människor och egendom i Ecuador (jmfr Trail Smelter fallet) och skada på miljön (jmfr princip 21 i Stockholmsdeklarationen och Riodeklarationen princip 2). 3) Colombia skulle kunna hävda ansvarsfrihet med hänvisning till den sedvanerättsliga ansvarsfrihetsgrunden nödvändighet, vilken ARSIWA art 25 ger uttryck för. Herbicidspridningen från flygplan var inriktad på grödor för framställning av narkotika och man skulle kunna argumentera för att narkotikaframställningen och den kriminalitet som den medför hotar ett för Colombia essentiellt intresse (rikets stabilitet m.m.) För att denna grund ska vara giltig krävs dock att förutsättningarna för nödvändighet är uppfyllda, d.v.s. det var det enda sättet, det ska föreligga en konkret allvarlig och överhängande fara m.m., se vidare svaret på fråga 4. 4) Det är ganska troligt att ICJ skulle ha kommit fram till att eftersom herbicider spridits i stor skala, på ett icke-selektivt sätt och nära Ecuadors gräns har detta inneburit en betydande risk för skada på människor och egendom i Ecuador samt en betydande risk för skada på miljön, speciellt med beaktande av den betydande biodiversiteten i området. Det är också troligt att domstolen skulle ha kommit fram till att Colombia inte handlat i good faith och med due diligence. Colombia skulle således inte anses ha uppfyllt vad som krävts för att undvika skada på människor, egendom och miljö i Ecuador och därmed gjort sig skyldig till ett folkrättsbrott. När det gäller Colombias invändning att statsansvar bortfaller p.g.a. ansvarsfrihetsgrunden nödvändighet sade domstolen i fallet Gabcikovo-Nagymaros att

6 alla förutsättningarna i art 25 ARSIWA måste vara uppfyllda för att en stat ska kunna göra gällande denna ansvarsfrihetsgrund. Det måste alltså gälla ett erkänt essentiellt intresse för Colombia, som hotas av en allvarlig och överhängande fara. Domstolen skulle kunna godta att Colombias inre säkerhet är ett essentiellt intresse, och att det finns ett allvarlig och överhängande hot på denna från drogkriminalitet. Mer tveksamt är det att domstolen skulle godta att var det enda sättet att bekämpa droghandel och drogkriminalitet. Om domstolen ändå skulle komma fram till att det var enda sättet krävs dessutom att Colombias handlande inte allvarligt hotar ett för Ecuador essentiellt intresse. Här skulle domstolen behöva göra en avvägning mellan två s.k. essentiella intressen; skyddet för liv, miljö och egendom och i Ecuador och intresset av inre säkerhet i Colombia. Det är tveksamt om domstolen skulle döma till Colombias fördel. 5) Ecuador syftar här dels på den sedvanerättsliga skyldigheten att underrätta och samarbeta vilken också innefattar en skyldighet att utbyta viss information, dels på den sedvanerättsliga skyldigheten att genomföra en miljökonsekvensbeskrivning av de gränsöverskridande effekterna av ett projekt. Jmf Riodeklarationen art. 17 och 19.