Rätten till abort enligt Europakonventionen

Transkript

1 J U R I D I C U M Rätten till abort enligt Europakonventionen Stina Moberg VT 2016 RV600G Rättsvetenskaplig kandidatkurs med examensarbete (C-uppsats), 15 högskolepoäng Examinator: Anna Gustafsson Handledare: Marja-Liisa Öberg

2 Summering Abortfrågan är känslig och moralisk till sin natur och inte minst kontroversiell. Även inom Europa syns divergerande lagar kring abort och synen på fostrets skyddsvärde. Europakonventionen syftar till att skydda och upprätthålla de mänskliga rättigheterna som återfinns däri genom tillämpandet av en dynamisk tolkning av konventionen för att möta de dagsfärska kraven från samhället. Europakonventionen är baserad på FN:s allmänna förklaring och tillerkänner individer rättigheter gentemot staten. Abort som rättighetsfråga är en fråga om kvinnors rättigheter. Kvinnors rätt till självbestämmande och skydd för sitt privat- och sexualliv som garanteras av konventionens åttonde artikel är starkt sammankopplade med abortfrågan. Nekas kvinnor rätten till abort kan man även påstå att de nekas rätten till självbestämmande. En potentiell rätt till abort kan alltså i första hand uttolkas ur åttonde artikeln men även andra artikeln blir aktuell i frågan. Om fostret är att anse som innehavande av absolut skydd under artikel två är en abort svårmotiverad då det skulle innebära ett godtyckligt tagande av liv, åtminstone i de fall den havande kvinnans liv inte riskeras vid en abort. I dessa fall måste en avvägning ske och liv ställas mot liv. En rådande konsensus tycks dock finnas bland de kontrakterande staterna angående kvinnors rätt till abort då en majoritet erkänner en sådan rätt på relativt breda grunder. Trots denna konsensus, som även konstaterats av domstolen, har densamma refuserat att erkänna abort som en rättighet inkorporerad i artikel åtta. Detta med hänvisning till frågans moraliska natur och domstolen har för första gången ignorerat en rådande konsensus och istället givit stater en vid bedömningsmarginal i frågan vilket betyder att abortfrågan fortfarande är upp till varje enskild stat att lösa inom dess jurisdiktion. Domstolen har ännu inte erkänt abort som en rättighet möjlig att utläsa ur artikel åtta utan istället upprätthållit restriktiva abortlagstiftningar med hänvisning till att dessa utgör en legitim inskränkning av kvinnors rättigheter som måste anses vara proportionerlig enligt artikeln. Domstolen har dock hävdat att där den nationella lagstiftningen tillåter abort har staten en positiv förpliktelse att effektivt garantera en sådan rätt. Någon rätt till abort tycks således inte gå att uttolka ur artikel åtta, utan frågan är fortfarande föremål för nationell lagstiftning. Domstolen har dock gjort ett bredare ställningstagande i frågan om fostrets potentiella rätt till liv. Då den ansett det strida mot konventionens syfte att fostrets rätt till liv skulle vara mer skyddsvärt än kvinnans i de fall då kvinnans liv riskeras genom en fortsatt graviditet går att utläsa att fostret inte bör inneha ett absolut skydd under andra artikeln. Dessvärre har domstolen inte haft att ta ställning till några fall där kvinnans liv har riskerats och hon vägrats en abort så praxis på området saknas fortfarande. En trolig utgång skulle dock vara att kvinnor vid sådana tillfällen bör garanteras en rätt till abort baserad på artikel två. 2

3 Innehållsförteckning 1 Inledning Bakgrund Syfte och frågeställningar Avgränsningar Metod och material Disposition 7 2 Rättighetsbegreppet Översikt Mänskliga rättigheter Abort som rättighetsfråga 9 3 Rätt till abort enligt Europakonventionens åttonde artikel Översikt Rätten till skydd för privatlivet Inskränkningar i rätten till skydd för privatlivet Nödvändigt i ett demokratiskt samhälle Staters positiva förpliktelser Finns det en rätt till abort enligt artikel åtta? 19 4 Rätt till abort enligt Europakonventionens andra artikel Översikt Rätten till liv Klagorätt Fostrets potentiella rätt till liv Kvinnans rätt till liv Finns det en rätt till abort enligt artikel två? 27 5 Slutsats 28 Käll- och litteraturförteckning 31 3

4 Förkortningslista Amerikanska deklarationen Amerikanska konventionen Europadomstolen Europakonventionen Europakommissionen FN FN:s allmänna förklaring Kvinnokonventionen ICPD Programme of Action American Declaration of the Rights and Duties of Man American Convention on Human Rights Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna Europarådets kommission för de mänskliga rättigheterna Förenta Nationerna Universal Declaration of Human Rights Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Agianst Women International Conference on Population and Development Programme of Action 4

5 1 Inledning 1.1 Bakgrund Rätten till fri abort är till stor del en moralisk fråga som kan uppfattas som mycket kontroversiell men även en fråga om kvinnors rättigheter. I Sverige har abort till exempel varit straffbelagt sedan 1200-talet både för den havande kvinnan såväl som för personer som medverkade till aborten. 1 Sveriges första abortlagstiftning, lagen (1938:318) om avbrytande av havandeskap, trädde i kraft Denna första abortlag tillät abort endast under vissa särskilt föreskrivna omständigheter. 2 År 1975 trädde den nuvarande abortlagstiftningen, abortlagen (1974:595), i kraft. Det är en liberal abortlagstiftning som tillåter fri abort till och med den artonde veckan av graviditeten. 3 På ett internationellt plan saknas en rådande konsensus kring behandlingen av abortfrågan och många länder har, till skillnad från Sverige, väldigt restriktiva abortlagstiftningar. Kvinnors rätt till abort och även till självbestämmande skiljer sig således åt beroende på inom vilket geografiskt område de bor. Det råder en tydlig divergens kring abortfrågan och dess ställning som rättighet. I dagsläget är abort inte en klart uttalad rättighet i något folkrättsligt dokument rörande mänskliga rättigheter förutom i ett tilläggsprotokoll till den Afrikanska stadgan. 4 Det finns även ett antal, både nationella konstitutioner samt internationellt överenskomna konventioner, som skyddar fostrets rätt till liv. 5 Att döma av detta tycks det således råda en viss oenighet runt om i världen rörande abortfrågan och dess rättsliga ställning. Detta blir tydligt även på en regional nivå då man blickar ut över enbart Europa där det återfinns väldigt divergerande abortlagstiftningar i de olika länderna. 6 Många europeiska länder har i likhet med Sverige en liberal abortlagstiftning men det finns även länder med extremt restriktiva lagar kring abort. 7 I ett europeiskt land, Malta, är abort förbjudet under alla tänkbara omständigheter. Det tycks således inte finnas någon allmän accepterad standard för hur abortfrågan ska hanteras inom Europa. Europakonventionen som trädde i kraft 1950 säger ingenting om abort per se men frågan aktualiseras tillsammans med andra rättigheter i konventionen såsom rätt till liv reglerat i artikel två, förbud mot tortyr reglerat i artikel tre, rätt till skydd för privat- och familjeliv reglerat i artikel åtta och tanke-, samvets- och religionsfriheten reglerad i artikel nio. Trots att det inte finns någon explicit rätt till abort i konventionen så har ett flertal fall rörande abort varit uppe för prövning av den tillhörande domstolen, Europadomstolen. 8 Domstolen har alltså i dessa fall tagit ställning till abortfrågan och satt upp något utav en minimistandard. Trots att de stater anslutna till konventionen fortfarande uppvisar divergerande lagar rörande abort bör det nu, i och med de fall domstolen avgjort, finnas en slags gemensam minimistandard att förhålla sig till i frågan. 1 SOU 2005:90 s SOU 2005:90 s Abortlagen (1974:595) 1. 4 Protocol to the African Charter on Human and People s Rights on the Rights of Women in Africa art. 14(2) C. 5 Se till exempel Irish Constitution art. 40(3) 3 och American Convention on Human Rights art 4(1). 6 För de europeiska ländernas abortlagstiftning, se Report of the United Nations, Abortion Policies and Reproductive Health around the World ss Se till exempel Andorra, San Marino och Irland där abort endast är tillåtet för att rädda kvinnans liv. 8 Se till exempel A, B and C v Ireland, Vo v France, Boso v Italy som alla är föremål för djupare genomgång längre fram i arbetet. 5

6 1.2 Syfte och frågeställningar Detta arbete syftar till att reda ut huruvida abort kan ses som en rättighet enligt Europakonventionen genom den minimistandard Europadomstolen har uppsatt i och med dess avgöranden i de fall rörande abort som varit uppe för prövning. Då abortfrågan är av så pass känslig och moralisk natur uppstå också ett dilemma huruvida Europadomstolen över huvud taget bör ta ställning i frågan eller enbart lämna det till nationella instanser att avgöra. Domstolen blir dock tvungen att agera när fall kommer inför den och rättigheter möjligtvis kan ha kränkts. Europakonventionen har att sätta en slags lägsta skyddsnivå för de garanterade mänskliga rättigheterna som återfinns däri. 9 Det blir då även domstolens uppgift att upprätthålla denna lägsta skyddsnivå i de fall som kommer inför den. Detta kräver i sin tur att domstolen tar ställning även i känsliga frågor som abort om en rätt kan utläsas ingå i denna lägsta skyddsnivå som alla de kontrakterande staterna förbundit sig att upprätthålla nationellt. Att utröna gränsen för denna skyddsnivå och vad den medför för rättigheter för kvinnor i abortrelaterade frågor utgör därmed en stor del av arbetets syfte. Frågan är relevant ur ett kvinnorättsperspektiv då den rör kvinnors rätt till självbestämmande vilken kan nekas i och med ett abortförbud. Arbetets huvudfråga är således om Europakonventionen, sedd i ljuset av praxis från Europadomstolen, ger kvinnor en rättighet till abort även om någon sådan inte nämns uttryckligen i konventionstexten. Om en sådan rättighet kan anses föreligga syftar arbetet även till att undersöka under vilka omständigheter den i så fall kan aktualiseras. Fokus för arbetet ligger på andra samt åttonde artikeln i konventionen då de är de mest centrala artiklarna att diskutera rörande abort. I relation till andra artikeln kommer vidden av skyddet givet i artikeln i förhållande till både fostret och den havande kvinnan att diskuteras. Rörande åttonde artikeln kommer även en undersökning ske gällande huruvida stater kan åläggas positiva förpliktelser i abortrelaterade frågor samt vidden av dessa. 1.3 Avgränsningar Diskussionen kring en potentiell aborträtt som kommer föras i detta arbete kommer att ha sin utgångspunkt i Europakonventionens åttonde artikel som berör rätten till respekt för privatoch familjeliv samt konventionens andra artikel som garanterar rätten till liv. Fler artiklar i Europakonventionen, då framför allt förbudet mot tortyr i tredje artikeln samt tanke-, samvets- och religionsfriheten i nionde artikeln, kan anses vara relevanta för abortfrågan men dessa kommer ej att behandlas i detta arbete. Fokus kommer enbart ligga på artikel två och åtta och dessa artiklars relation till abortfrågan. Inga andra rättighetsfrågor som skulle kunna vara aktuella under dessa två artiklar kommer att diskuteras med hänsyn till arbetets fokus på abortfrågan. I praxis från Europadomstolen har klarlagts att även sexualitet skyddas under åttonde artikeln. 10 Rätten till respekt för sexuallivet, som alltså innefattas i artikel åtta, spelar självfallet en roll i diskussionen kring abort men är inget som detta arbete syftar till att gå djupare in på utom i den mån det kan anses nödvändigt för att föra diskussionen kring en potentiell aborträtt framåt. Då utgångspunkten för arbetet kommer att vara Europakonventionen med tillhörande praxis från Europadomstolen kommer inte övriga länders ståndpunkter i frågan beröras på ett djupare plan. Vissa återkopplingar till sådan lagstiftning och praxis samt kortare beskrivningar av desamma kommer dock att ges men detta endast i den mån den kan anses nödvändigt för att ge en vidare överblick och en större förståelse för ämnet. 9 Fisher s Se till exempel Dudgeon v the United Kingdom och Norris v Ireland. 6

7 1.4 Metod och material Utgångspunkten i detta arbete kommer att ligga i en analys av det rättsliga läget som Europakonventionen medför för de kontrakterande staterna. Europadomstolen har att döma fall enligt konventionen och har ett antal gånger behandlat abortfrågan. Analysen i arbetet kommer att ske med stöd i dessa avgöranden som även kommer att utgöra huvudmaterialet i arbetet tillsammans med konventionstexten. För att få en vidare syn på abort som rättighetsfråga kommer även viss doktrin att analyseras samt, i den mån det anses nödvändigt att bidra med inblickar i övriga länders lagstiftning och praxis på området, även sådant material hämtat ur andra jurisdiktioner. Fall från U.S.A. och den Interamerikanska kommissionen för mänskliga rättigheter kommer att belysas till viss del då liknande fall avgjorts där och kan ligga till grund för en jämförelse med Europadomstolens ställningstaganden. Fokus kommer ligga på rättsläget som tillkommit genom Europakonventionen och praxis från dess tillhörande domstol i de stater anslutna till konventionen. Trots detta kommer även vissa internationella utblickar att göras i arbetet för att ge en mer nyanserad bild av abortfrågan. Internationella folkrättsliga dokument kommer då även ges visst utrymme som analyserat material samt som tidigare nämnts, även i ett fåtal fall domar från domstolar utanför Europa. Vissa internationella rapporter kommer även ges utrymme i arbetet för att påvisa exempel på olika internationella ställningstaganden som gjorts i frågan. Dessa rapporter har ett lågt rättskällevärde och kommer endast ges ett begränsat utrymme som exempelmaterial och inte analyseras djupare. För att kunna utröna det rättsliga läget i abortfrågan kommer det presenterade materialet att självständigt tolkas och analyseras. Av särskild vikt blir av förklarliga anledningar Europadomstolens praxis på området då det närmast representerar det aktuella rättsläget. Domstolens huvudargument i de aktuella avgörandena kommer att presenteras i en relevant kontext för att besvara arbetets huvudfrågor och sedan vara föremål för analys. För att kunna besvara arbetets huvudfrågor på ett adekvat sätt är det även relevant att föra en diskussion kring rättighetsbegreppet. Detta kommer att göras främst med stöd i doktrin men även vissa relevanta rättsfall. 1.5 Disposition Arbetet består av fem kapitel varav det första är detta inledningskapitel. Detta kapitel introducerar ämnesvalet samt består av beskrivningar av arbetets syfte, metod och materialval. Hädanefter inleds varje kapitel med en kort översikt där tidigare framkomna resultat redovisas kort samt en kortare och mer precis redogörelse för vad som kommer diskuteras i det aktuella kapitlet. Arbetets andra kapitel syftar till att redogöra för rättighetsbegreppet då det måste anses centralt för arbetets fortgång. Kapitlet inbegriper en grundläggande och överskådlig definition av begreppet mänskliga rättigheter samt en redogörelse för abort och hur frågor kring abort kan klassificeras som rättighetsfrågor. I det tredje kapitlet behandlas den potentiella aborträtten med utgångspunkt i Europakonventionens åttonde artikel. Den åttonde artikeln inleder aborträttsdiskussionen då den är den mest centrala artikeln att härleda en sådan rättighet ur. Kapitlet syftar till att undersöka huruvida en rätt till abort kan sägas föreligga enligt sagda artikel. Kapitlet behandlar de materiella bestämmelserna i åttonde artikeln och redogör för när en rätt till skydd för privatlivet kan träda in och vad den närmare inbegriper. Vidare presenteras de omständigheter som kan utgöra begräsningar i sagda rätt och hur dessa bör tolkas med stöd av relevant praxis på området. I slutet av kapitlet behandlas slutsatserna och en diskussion förs kring huruvida det framkomna kan medföra en rättighet till abort enligt åttonde artikeln. 7

8 Arbetets fjärde kapitel syftar till att behandla den potentiella aborträtten utifrån konventionens andra artikel. Utgångspunkten är att undersöka huruvida en rätt till abort kan föreligga enligt artikeln. Kapitlet behandlar närmare innebörden av rätten till liv enligt artikel två och vilka undantag som följer av den. Huruvida fostret besitter en rätt till liv i enlighet med artikeln kommer att diskuteras med stöd i relevant praxis från Europadomstolen. Klagorätt kommer att diskuteras under detta kapitel då det utgör en aktuell frågeställning i relation till fostrets möjliga rätt till liv. Kapitlet behandlar även kvinnans rätt till liv och hur denna rätt kan vägas mot fostrets potentiella skydd av artikel två. Även detta kapitel avslutas med en diskussion kring huruvida det framkomna resultatet kan konferera en rätt till abort grundad på artikel två. Arbetet avrundas med ett avslutande kapitel där arbetets slutliga teser presenteras och det framkomna resultat av undersökningen sammanfattas. 2 Rättighetsbegreppet 2.1 Översikt För att tala om abort som en potentiell rättighet till abort är det först av intresse att diskutera rättighetsbegreppet som sådant. Mänskliga rättigheter kan ha olika betydelser för olika personer. I detta kapitel kommer den mest allmänt vedertagna definitionen av mänskliga rättigheter att förklaras. Idag har mänskliga rättigheter ett mellanstatligt skydd då de regleras i folkrättsliga dokument. Så har det inte alltid varit och denna upphöjning av det rättsliga skyddet för grundläggande rättigheter kommer att spåras till sitt ursprung. Abort som rättighetsfråga kommer också att behandlas då det inte enbart kan ses som en strikt rättsfråga utan även kräver att hänsyn tas till andra aspekter, såsom traditioner och moralisk uppfattning. 2.2 Mänskliga rättigheter Efter andra världskrigets slut år 1945 lades grunden för mänskliga rättigheter på en internationell nivå. Efter de bevittnade grymheter som utfördes under kriget inom landsgränserna kom det internationella samfundet till insikt med att man inte längre kunde lita på att stater själva skulle upprätthålla och garantera grundläggande rättigheter till den egna befolkningen. Behovet uppstod då att ge mänskliga rättigheter ett mellanstatligt skydd genom att låta dem ha sin grund i folkrättsliga dokument. 11 Den första internationella kodifieringen av mänskliga rättigheter gjordes i och med FN:s allmänna förklaring och antogs 1948 i efterdyningarna av kriget. Av ingressen till den allmänna förklaringen framgår det tydligt att syftet med densamma är att skapa en universell rättighetskatalog för alla nationer att följa eftersom ringaktning och förakt för de mänskliga rättigheterna har lett till barbariska gärningar som har upprört mänsklighetens samvete. 12 Detta kan ses som en direkt koppling till aktionerna under kriget och ett behov av att därefter uppsätta en gemensam grund för de mänskliga rättigheterna. I ingressen uttrycks även tydligt att alla människor föds med ett inneboende värde samt med lika och obestridliga rättigheter vilka utgör grunden för en fredlig, fri och rättvis värld. Detta uttryck torde syfta till att rättigheterna i förklaringen är menade för alla människor, oavsett ursprung och nationalitet, och påvisar att rättigheterna är tänkta som universella för alla nationer att respektera i syfte att kunna uppnå en fredlig värld. 11 Fisher s Universal Declaration of Human Rights, preamble. 8

9 Europakonventionen är baserad på FN:s allmänna förklaring och då den undertecknades 1950 var det den första regionala människorättskonventionen som följde efter den allmänna förklaringen. 13 Även Europakonventionen bygger till stor del på staters vilja att undvika en upprepning av vad som hände under andra världskriget och syftar därför till att garantera varje människa vissa grundläggande civila och politiska rättigheter. 14 Konventionen är att se som ett levande dokument och måste därför tolkas i ljuset av dess grundläggande syfte, vilket är att skydda de grundläggande mänskliga rättigheterna som återfinns däri samt att främja de värden och ideal som kännetecknar ett demokratiskt samhälle, snarare än enligt den exakta ordalydelsen. 15 En sådan dynamisk tolkning av konventionstexten innebär att hänsyn måste tas till att samhällsförhållandena ändras kontinuerligt och att världen inte ser likadan ut idag som när konventionen tillkom. Att konventionen ses som ett levande dokument innebär således att den måste tolkas med utgångspunkt i dagens förhållanden. Detta innebär dock inte att nya rättigheter som inte var menade att ingå i konventionen från början kan skapas och införas genom en sådan tolkning. 16 Utgångspunkten vid en dynamisk tolkning är att se till den gemensamma europeiska standarden i frågan. En vidare tolkning än vad som framgår av konventionstexten ska således komma från en redan vid acceptans bland de kontrakterande staterna. 17 Mänskliga rättigheter är idag reglerade i ett flertal folkrättsliga dokument på både regional och supra-regional nivå. Idén efter andra världskriget om att upphöja mänskliga rättigheter till en internationell nivå istället för enbart nationell syftade till att kunna hålla stater ansvariga för kränkningar av enskildas rättigheter på ett internationellt plan och på det sättet garantera individer ett större skydd. 18 Mänskliga rättigheter tillerkänner alltså individer rättigheter gentemot staten och möjligheten att hålla staten ansvarig vid överträdelser av desamma. 19 Mänskliga rättigheter förklaras närmast än idag som ett koncept som reglerar den enskildes rättigheter vis-à-vis statsmakten samt utgör en skyldighet för staten att garantera och skydda dessa rättigheter. 20 Mänskliga rättigheter uppsätter således de ramar som reglerar vad staten får göra gentemot individer samt vad den har för skyldigheter att göra. På detta sätt kan man påstå att dessa rättigheter limiterar statsmakten genom att garantera och säkerställa ett visst grundläggande skydd för individer gentemot ingrepp från den överordnade staten. 2.3 Abort som rättighetsfråga Abortfrågan är kontroversiell och berör till stora delar även moraliska värden. Inom Europa och bland de länder anslutna till Europakonventionen syns exempel på vitt skilda lagar rörande abort. I ett flertal länder ses abort som en rättighet för kvinnan och kan utkrävas utan angiven anledning under en tidsbegränsad period i inledningen av graviditeten. I andra länder är abort endast tillåtet under specifika omständigheter och kan alltså inte ses som en rättighet för kvinnan på samma sätt. Irland, San Marino och Andorra är några av de länder som har bland de mest restriktiva abortlagstiftningarna i Europa bortsett från Malta där abort är 13 Cameron s Rainey, Wicks & Ovey s Soering v UK Johnston and others v Ireland Harris, O Boyle & Warwick s 8. Undantag har dock gjorts från denna standard, se till exempel Christine Goodwin v The United Kingdom 85 där utgångspunkten var en gemensam internationell standard och alltså inte enbart europeisk. 18 Fisher s Moeckli, Shah & Sivakumaran s Nordenfeldt s 4. 9

10 förbjudet under alla omständigheter. Abort är endast tillåtet i dessa tre länder om den havande kvinnans liv svävar i fara genom en fortsatt graviditet. 21 Dessa divergerande nationella lagstiftningar är tydliga indikationer på hur den rådande moraliska uppfattningen påverkar länders lagstiftning och därmed medför varierande lagar mellan länder rörande samma fråga. Europadomstolen har i ett antal fall uttryckt att det inte finns någon allmän accepterad uppfattning om moral i de kontrakterande staterna och lämnat avgörandet om vad som är att anse som moraliskt rätt upp till de enskilda staterna. 22 Den har även tydligt uttryckt att abortfrågan är känslig och moralisk till sin natur. 23 Domstolen har i frågor rörande moral underlåtit sig att döma ut nationell lagstiftning med grund i att den ansett nationella statliga myndigheter vara i bättre position att hantera moraliska frågor än den överordnade internationella domstolen på grund av den inhemska kontakten och kunskapen om landets moraliska värden. 24 Detta sätt att hantera frågor rörande moral från domstolens sida har både för- och nackdelar. Att tvinga på länder gemensamma moraliska värden kan tyckas upprörande och bör förstås som en omöjlig uppgift. Samtidigt kan det vara problematiskt att låta länder upprätthålla lagstiftningar som kriminaliserar eller uppsätter stränga villkor för medicinska ingrepp som endast kvinnor är i behov av. Att kvinnor i Europa i och med det har olika rätt till självbestämmandet över sin egen kropp beroende på i vilket land de bor visar på en rådande ojämlikhet. I detta hänseende blir det extra tydligt att abort inte bara är en moralisk fråga utan även en fråga om kvinnors rättigheter. Abort som rättighetsfråga berör flera olika artiklar i Europakonventionen varav de mest centrala måste antas vara artikel åtta om skydd för privatlivet samt artikel två om rätt till liv. Den åttonde artikeln är i första hand den artikel som en rätt till abort skulle kunna härledas ur i övriga hänseenden än om kvinnans liv är i fara genom en fortsatt graviditet. En rätt till skydd för sitt privatliv bör även innefatta sådana viktiga aspekter som kvinnors reproduktiva hälsa. Vid ett abortförbud nekas kvinnor rätten till självbestämmande vilket till största del måste kunna sägas ha en inverkan på deras rätt till skydd för privatlivet. Vid graviditeter där komplikationer uppstår som riskerar kvinnans liv blir istället artikel två den centrala artikeln. Kvinnans rätt till liv är den mest uppenbara och fundamentala rättighet som riskerar att kränkas genom att kvinnor tvingas genomgå graviditeter där de riskerar sina liv. 3 Rätt till abort enligt Europakonventionens åttonde artikel 3.1 Översikt Som nämnts i föregående kapitel så tillämpar Europadomstolen en dynamisk tolkning där Europakonventionen ses som ett levande dokument och således ska tolkas i linje med dagens förhållanden och den rådande uppfattningen i de kontrakterande staterna. En rätt till abort nämns inte uttryckligen i konventionen men då domstolen har haft att döma ett flertal fall rörande abort är det möjligt att en sådan dynamisk tolkning kan ha medfört en rätt till abort. Domstolen måste dock vara försiktig vid sådana tolkningar så den inte överstiger sin kompetens och skapar ny rätt istället för att upprätthålla de rättigheter redan garanterade av konventionen. 21 Report of the United Nations, Abortion Policies and Reproductive Health around the World s Se till exempel Handyside v the United Kingdom och Müller and Others v Switzerland. 23 A, B and C v. Ireland Handyside v. The United Kingdom

11 Rörande abortfrågor och en potentiell aborträtt är det i första hand artikel åtta i Europakonventionen som reglerar rätten till skydd för privat- och familjeliv som blir aktuell att diskutera. Huruvida en rätt till abort kan sägas konfereras genom artikel åtta, och i så fall under vilka omständigheter, kommer att undersökas i detta kapitel med hjälp av Europadomstolens praxis på området. Kapitlet kommer även syfta till att undersöka vidden av staters positiva förpliktelser i abortfrågor. Då fallet A, B and C v. Ireland är ensamt i sitt slag om att bedöma huruvida ett restriktivt abortförbud är förenligt med artikel åtta eller ej kommer fokus för undersökningen att ligga på detta fall. 3.2 Rätten till skydd för privatlivet Europakonventionens åttonde artikel rör var och ens rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv och förbjuder statsmakten att ingripa annat än om det med stöd av lag är nödvändigt för att skydda och uppnå vissa legitima ändamål. 25 Artikeln är vagt formulerad och vad som inkluderas har närmare etablerats genom domstolens avgöranden. Domstolen har hållit att innebörden av privatliv i artikel åtta täcker både individers fysiska och moraliska integritet, vilket även inkluderar sexuallivet. 26 Domstolen har även framhållit att respekt för privatlivet innefattar en rätt till självbestämmande, däribland rätten att bestämma huruvida man vill bli förälder eller inte och en rätt att få det beslutet respekterat. 27 Samtidigt som domstolen har fastslagit en självbestämmanderätt i artikeln åtta så har den även fastslagit att samma artikel inte kan tolkas som att den ger en explicit rätt till abort. 28 Att inte tillåta abort skulle kunna ses som en inskränkning av individens självbestämmanderätt som har fastslagits av domstolen. Vid en absolut självbestämmanderätt bör statsmakten inte kunna blanda sig i individers beslut rörande den egna kroppen och sexuallivet. Artikel åtta är således den artikel i konventionen som skulle kunna uttolkas som att den innefattar en rätt till abort, om än inte ovillkorlig så åtminstone under vissa omständigheter. Då den genom en lexikal tolkning inte ger en uttrycklig rätt till abort är det snarare relevant att undersöka huruvida ett abortförbud skulle innebära en allt för långtgående inskränkning av rätten till skydd för individers privatliv och således inte godtagas av domstolen. I fallet A, B and C v. Ireland stod domstolen för första gången inför frågan huruvida ett förbud mot abort var att anse som ett konventionsbrott och en inskränkning av rätten till skydd för privatlivet i artikel åtta. Fallet rör tre kvinnor vilka inte fann det möjligt att undergå en abort i Irland på grund av den nationella lagstiftningen. Två av de tre kvinnorna sökte undergå ingreppet med hänsyn till deras välbefinnande vilket inte var tillåtet enligt den inhemska lagstiftningen. Den tredje klagande fruktade för sitt liv genom en fortsatt graviditet och sökte därför undergå ingreppet. I ett sådant fall är abort lagligt i Irland men det saknades effektiv tillämpning av lagstiftningen vilket berövade henne möjligheten att fastställa sin rätt till abort. 29 Det blir i detta hänseende de två första klaganden och domstolens bedömning av deras fall som blir aktuella att diskutera för att utröna domstolens ståndpunkt i abortfrågan när ingreppet är förbjudet enligt lag. Tidigare fall rörande abort som varit uppe för prövning har innehållit speciella element, såsom att graviditeten uppkommit genom våldtäkt eller där en blivande fader har hävdat sin rätt till skydd för privat- och familjeliv för att hindra moderns 25 European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms art 8(2). 26 X and Y v. The Netherlands Evans v. The United Kingdom A, B and C v. Ireland A, B and C v. Ireland 113,

12 abort av fostret. 30 Domstolen har inte innan detta fall behövt ta ställning till huruvida ett abortförbud i sig är att anse som en kränkning av rätten till skydd för privatlivet. Fallet välkomnades då domstolen nu för första gången gavs möjligheten att sätta en minimistandard för vilket skydd den havande kvinnan som önskar avbryta sin graviditet har rätt till enligt artikel åtta samt att utveckla huruvida det föreligger en negativ förpliktelse för statsmakten som skulle hindra den från att förbjuda abort. 31 Domstolen har konstaterat att lagstiftning rörande abort definitivt berör privatlivet och därför faller under artikel åtta. Samtidigt har den påpekat att abort inte enbart kan röra sig om kvinnans privatliv utan att en viss hänsyn även måste tas till fostret. 32 Detta ställningstagande tyder på att fostret tillerkänns vissa grundläggande rättigheter. Sett på detta vis innebär det att kvinnans rätt till respekt för sitt privatliv, kvinnans självbestämmanderätt och därmed valet att göra abort måste vägas gentemot fostrets rättigheter vid bestämmandet av om abort är att ses som kvinnans rättighet i det enskilda fallet eller ej Inskränkningar i rätten till skydd för privatlivet Domstolen klarlade i fallet A, B and C v. Ireland att abortlagstiftning som hindrar kvinnor från att undergå en abort faller inom artikel åttas tillämpningsområde. Vidare vidhöll domstolen att artikel åtta inkluderar rätten till självbestämmande och att det i och med det innebär en inskränkning av individers rätt till skydd för sitt privatliv att förbjuda abort. 33 För att en sådan inskränkning, d.v.s. ett abortförbud, ska vara legitim måste den uppnå de krav som ställs på begränsningar av skyddet i artikel åtta. Enligt andra stycket i artikel åtta framgår det att statsmakten endast har rätt att ingripa och begränsa rätten till skydd för privat- och familjeliv om det sker med stöd av lag samt kan anses nödvändigt i ett demokratiskt samhälle för att uppnå vissa legitima ändamål. Bland dessa legitima ändamål återfinns bland annat skyddet för moral samt skyddet för andra personers fri- och rättigheter. 34 I fallet A, B and C v. Ireland ansågs förbudet mot abort annat än vid risk för moderns liv vara grundat på skyddet för moralen. Den nationella lagstiftningen på Irland ger även fostret rätt till liv. 35 Domstolen fann i detta fall skyddet som tillerkänns fostret i den nationella lagstiftningen vara baserat på det irländska folkets moraliska uppfattning. Därför fann domstolen att det rådande abortförbudet på Irland, som alltså utgjorde en inskränkning i de klagandes rätt till skydd för sitt privatliv, syftade till att skydda moraliska värden där fostrets rätt till liv utgör ett sådant. 36 Ett annat legitimt ändamål som kan motivera inskränkningar är skyddet för andra personers fri- och rättigheter. Då domstolen i fallet påpekade att hänsyn även måste tas till fostrets rättigheter och inte enbart kvinnans rätt till skydd för sitt privatliv vid abortfrågor skulle detta också kunna vara en grund för inskränkning. Det skulle dock innebära att domstolen både skulle blivit tvungen att avgöra huruvida fostret är att se som en person i meningen av andra 30 Boso v. Italy och Paton v. The United Kingdom. 31 Fabbrini s A, B and C v. Ireland A, B and C v. Ireland European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, art 8(2). 35 Constitution of Ireland, article 40(3) 3: The state acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right. 36 A, B and C v. Ireland

13 personer samt i så fall precisera exakt vilka absoluta rättigheter fostret då kan besitta. Ett sådant avgörande och precisering skulle kunna lösa många frågor men det skulle också vara kontroversiellt och säkerligen möta motreaktioner. Domstolen har därför undvikit att gå närmare in på fostrets potentiella rättigheter utan enbart hänvisat till skyddet för moral som legitimt ändamål med motiveringen att det inte skulle vara nödvändigt att undersöka huruvida andra även skulle kunna inkludera fostret i detta fall. En vidare undersökning av fostrets rättigheter under artikel två kommer att ges i nästkommande kapitel Nödvändigt i ett demokratiskt samhälle För att en inskränkning av individers rättigheter enligt åttonde artikeln kan anses vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle måste inskränkningen i fråga svara mot ett trängande socialt behov samt vara proportionerlig till det legitima ändamålet den syftade till. 37 För att avgöra huruvida en inskränkning kan anses vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle måste alltså en proportionalitetsbedömning göras. Om domstolen vid en sådan bedömning ska finna inskränkningen proportionerlig måste det visas att åtgärden i fråga är den som minst inkräktar på individens rättigheter och att det skulle vara omöjligt att värna det legitima ändamålet med mindre ingripande åtgärder. 38 Behovet av inskränkningen och att skydda det intresse den syftar till, det vill säga dess legitima ändamål, måste således vägas mot hur stor kränkningen av individens rättighet det medför och en rimlig balans måste föreligga dem emellan. 39 Vid en proportionalitetsbedömning använder sig domstolen av doktrinen om staters bedömningsmarginal. 40 Det innebär att domstolen tillerkänner staten en diskretion att själv avgöra huruvida den vidtagna inskränkningen är proportionerlig och därmed nödvändig. Domstolen har uttryckt att i vissa frågor kan staterna själva ha en större kännedom om de nationella tankesätt och särskilt skyddsvärda intressen än domstolen och är då i en bättre position att själva avgöra nödvändigheten av en inskränkning. 41 I sådana fall tillerkänns staten en vid bedömningsmarginal. Detta sker generellt sett vid bedömning av känsliga frågor av moralisk natur där det inte går att finna en gemensam standard bland övriga kontrakterande stater kring vikten av det skyddsvärda intresset eller hur det bäst beskyddas. 42 Tillerkänns staten en sådan vid bedömningsmarginal tillåter sig domstolen att lita på statens bedömning då de ansett den bättre lämpad att avgöra frågan men förbehåller sig fortfarande rätten ingripa om denna bedömning skulle visa sig bristfällig enligt konventionskraven. 43 Det skyddsvärda intresset i det enskilda fallet är således avgörande för hur vid bedömningsmarginal domstolen tillerkänner staten. En smalare bedömningsmarginal har generellt sett tillerkänts staten vid frågor rörande särskilt viktiga aspekter av individers privatliv likväl som när en gemensam konsensus kan återfinnas bland de kontrakterande staterna rörande frågan. 44 Hur stor bedömningsmarginal som tillerkänns staten är en avgörande faktor för utgången av fallet. Stater tillåts en större frihet vid konstruerandet och tillämpningen av inskränkningar i individers rättigheter när domstolen tillerkänner dem en vid bedömningsmarginal och domstolen tycks inte ha samma möjlighet att själv kontrollera nödvändigheten genom en 37 A, B and C v. Ireland Leach s Danelius s Leach s 161. Se även A, B and C v. Ireland Handyside v. The United Kingdom Evans v. The United Kingdom Danelius s Evans v. The United Kingdom

14 proportionalitetsbedömning då de ansett staten själv vara i bättre position att utföra en sådan och valt att lita på dess bedömning. I abortfrågor ställs frågan om hur vid bedömningsmarginal som bör tillerkännas staten på sin spets. Det är givet att abort är en moralisk och känslig fråga men samtidigt går det att finna en gemensam standard bland de kontrakterande staterna i favör för att abort bör tillåtas på relativt breda grunder. 45 Detta torde då vara en anledning att begränsa staters bedömningsmarginal i abortfrågor. Huruvida abort är att se som en särskilt viktig aspekt av individers privatliv blir även det aktuellt för bestämmandet av bedömningsmarginalen. I fallet Dudgeon v. The United Kingdom ansågs satens bedömningsmarginal vara smal då frågan rörde särskilt viktiga och intima aspekter av individers privatliv då det rörde sexuallivet. 46 På ett liknande sätt bör frågan kring abort kunna bestämmas. Kvinnors reproduktiva hälsa och val är starkt sammankopplade med kvinnors sexualliv och bör kunna klassificeras som särskilt intima och viktiga aspekter av privatlivet. Även detta torde då kunna utgöra en stark anledning att begränsa staters bedömningsmarginal i frågor rörande abort men förbisågs i fallet A, B and C v. Ireland. I fallet A, B and C v. Ireland gav domstolen Irland en vid bedömningsmarginal grundat på abortfrågans känsliga och moraliska natur samt vikten av det allmänna intresset om skydd för den inhemska lagstiftningen som ger fostret en rätt till liv. 47 Vad som är anmärkningsvärt i detta fall är att domstolen fann det finnas en gemensam accepterad standard bland övriga kontrakterande stater rörande abortfrågan. En betydande majoritet av de kontrakterande staterna tillåter abort på klart bredare grunder än vad den irländska lagstiftningen gör. 48 Trots detta tillerkände alltså domstolen Irland en vid marginal. Anledningen till detta avsteg från den etablerade ordningen motiverades med utfallet i fallet Vo v. France. Domstolen hade i det fallet att behandla frågan om livets början då en kvinna fick felaktig läkarbehandling som senare ledde till att fostret inte klarade sig vilket hon hävdade kränkte fostrets rätt till liv enligt artikel två i Europakonventionen. 49 Domstolen fann då att frågan om när livet började och således fostrets rättigheter inte kan härledas ur en gemensam standard mellan de kontrakterande staterna och därför tillerkändes Frankrike i det fallet en vid bedömningsmarginal rörande frågan. 50 I A, B and C v. Ireland argumenterade domstolen för att då fostrets potentiella rättigheter är så starkt sammanlänkade med moderns rättigheter och då stater tillerkänts en vid bedömningsmarginal i fråga om fostrets potentiella rättigheter är det även nödvändigt att därför tillerkänna stater en vid bedömningsmarginal i frågor som rör balansen mellan fostrets och moderns rättigheter. 51 Det spelade således ingen roll att andra stater löst denna balans till förmån för moderns rättigheter, den vida bedömningsmarginalen borde enligt domstolen inte påverkas av detta med hänvisning till vad som framkom i fallet Vo v. France. Domstolen undvek därmed att ta ställning till huruvida abort är att anse som en särskilt viktig och intim aspekt av privatlivet och huruvida detta skulle kunna tjäna till att begränsa bedömningsmarginalen. 45 A, B and C v. Ireland 235. Se även de Europeiska ländernas abortlagstiftning som återfinns i Report of the United Nations, Abortion Policies and Reproductive Health around the World ss Dudgeon v. The United Kingdom A, B and C v. Ireland För de Europeiska ländernas abortlagstiftning se Report of the United Nations, Abortion Policies and Reproductive Health around the World ss Vo v. France 12, Vo v. France A, B and C v. Ireland p

15 Domstolen kom i förevarande fall fram till att Irland hade lyckats balansera de konkurrerande intressena på ett proportionerligt vis. De tog hänsyn till frågans känsliga natur och bedömde att ett totalt abortförbud annat än vid fall då moderns liv är i fara är fullt proportionerligt för att skydda det irländska folkets moraliska uppfattning då den nationella lagstiftningen inte förbjuder kvinnor att resa utanför landets gränser för att undergå ingreppet. 52 Den kom således fram till att nationella lagstiftningar som inskränker rätten till skydd för privatlivet genom ett abortförbud annat än om moderns liv är i fara förtjänar att upprätthållas och alltså inte utgör en orimlig inskränkning i individers rättigheter. Vad detta ställningstagande innebär för abortfrågan är än så länge oklart då det är det enda fallet i sitt slag. Domstolens synsätt indikerar dock att en rätt till abort inte går att utläsa ur åttonde artikeln. Det är möjligt att domstolen skulle finna en sådan rätt i andra fall och under andra omständigheter då varje fall har att bedömas individuellt. Dock så ter det sig inte så troligt då abortförbudet i förevarande fall var väldigt restriktivt och ändå förtjänade att upprätthållas. Man kan fråga sig hur pass mer restriktivt ett förbud må vara för att det ska anses strida mot kvinnans rättigheter enligt åttonde artikeln. Ett liknande fall, Roe v. Wade, har varit uppe för prövning i högsta instans i U.S.A. där man prövade om ett abortförbud annat än vid risk för moderns liv inskränkte rätten till skydd för privatlivet på ett oproportionerligt sätt. Utgången i det fallet visar på att rätten till skydd för privatlivet även inkluderar rätten till självbestämmande såtillvida att kvinnan bör besitta en rätt att bestämma över sin egen kropp och därmed sin graviditet. Även här balanserade domstolen olika konkurrerande intressen men fann att kvinnans rätt till självbestämmande väger tyngre fram till fostret uppnår en livsduglighet utanför kvinnans kropp, vid den tidpunkten väger statens intresse av att skydda en potentiell rätt till liv för fostret tyngre. 53 Detta innebär att en rätt till abort kan sägas finnas fram till den tidpunkt då fostret uppnår livsduglighet på egen hand. Efter denna kritiska brytpunkt kan statens intresse medföra en rätt att begränsa denna aborträtt. Dessa båda fall är fundamentalt lika gällande rättsfrågan men utgångarna är vitt skilda. Då det ändå rör sig om samma rättighet, huruvida en rätt till abort bör inkluderas i rätten till skydd för privatlivet, är dessa två divergerande synsätt synnerligen intressanta. Argumentationen är även den i huvudsak baserad på samma utgångspunkter, nämligen att en rimlig balans måste uppnås mellan olika konkurrerande intressen. I fallet Roe v. Wade ansågs kvinnans rätt till självbestämmande och skydd för privatlivet väga tyngre fram till fostrets livsduglighet och medförde således en absolut rätt till abort fram till denna tidpunkt. Efter fostret uppnått livsduglighet ansågs statens intresse av att skydda fostrets rätt till liv väga tyngre och begränsningar i aborträtten tilläts därför. I fallet A, B and C v. Ireland däremot, ansågs statens intresse av att skydda fostrets rätt till liv och på så vis upprätthålla den allmänna uppfattningen om moral väga tyngre än kvinnans rätt till självbestämmande och skydd för sitt privatliv från graviditetens början. I dessa båda fall har alltså en liknande proportionalitetsbedömning gjorts men med skilda utgångar. Den största anledningen till detta torde vara Europadomstolens utpräglade doktrin om staters bedömningsmarginal som är av väldig tyngd i bedömningen. Domstolen litar till stor del på att staterna själva besitter den bästa kapaciteten att bedöma känsliga frågor, speciellt rörande moral då de har nära kontakt med den rådande moraliska uppfattningen i landet. Domen i fallet A, B and C v. Ireland speglar till synes Europadomstolens märkbara ovilja att överpröva nationell lagstiftning grundad på moral. Märkbara problem kan uppstå om 52 A, B and C v. Ireland Se Roe v Wade ss 20,

16 domstolen tar det som sin uppgift att utge praxis i moralfrågor och således tvinga på de kontrakterande staterna en viss moralisk uppfattning. Den moraliska uppfattningen är ofta djupt rotad och därför inget som lättvindigt kan eller bör ändras. Som tidigare fastslagits av domstolen i bland annat fallet Handyside v. The United Kingdom så finns ingen rådande europeisk moral och det skulle antagligen vara problematiskt för domstolen att försöka skapa en. Staterna måste bibehålla en viss suveränitet och det kan inte ses som domstolens uppgift att med hjälp av praxis ändra på så djupt rotade värden hos de enskilda staterna. Att tillåta en viss bedömningsmarginal i sådana frågor tycks således vara den bästa lösningen. I fallet A, B and C v. Ireland finns dock en del indikationer på att domstolen möjligtvis var för generös med bedömningsmarginalen. Detta uttrycks till exempel av domarna Rozakis, Tulkens, Fura, Hirverlä, Malinverni samt Poalelungi i deras skiljaktiga mening gällande de första två klaganden. 54 I den skiljaktiga meningen uttrycktes två orsaker till att majoriteten tillerkänt staten en för vid bedömningsmarginal i fallet. För det första ansåg de att majoriteten gett för stor betydelse till frågan om livets början när fallet inte rörde en sådan aspekt utan snarare hur man på bästa sätt bör balansera fostrets rättigheter jämte moderns rättigheter. De ansåg att majoriteten felaktigt sammansmält den bedömningsmarginal som tidigare givits stater i frågan om när livet kan anses börja med den bedömningsmarginal som bör tillerkännas i förevarande fråga om en balans mellan moderns och fostrets rättigheter. De menade vidare att fostrets rättigheter och moderns rättigheter måste anses vara naturligt ojämlika då modern är en levande person som aktivt deltager i samhället medan fostret lever inuti modern och vars samhällsdeltagande inte börjat ännu och alltså inte bör sammanlänkas. 55 Det skulle således vara orätt att väga fostrets rättigheter tyngre än moderns och alltså inte en rimlig balans. För det andra så ansåg de att majoriteten misslyckats med att ta tillräcklig hänsyn till den rådande konsensusen gällande abortfrågan bland de övriga kontrakterande staterna. Som tidigare nämnts så har en rådande konsensus enligt domstolens tidigare praxis inneburit en minskning av statens bedömningsmarginal. De skiljaktiga menade att så även borde skett i detta fall och att detta representerar ett väldigt sällsynt tillfälle då majoriteten bortsett ifrån en rådande konsensus till favör för en djupt rotad moralisk uppfattning. 56 Det råder således inte full enighet om kärnaspekterna av fallet då majoriteten tillerkänt staten en vid bedömningsmarginal med stöd i fallet Vo v. France och den oenighet som råder i frågan om livets början. Huruvida denna fråga är någon som bör tas hänsyn till i fallet A, B and C v. Ireland går att diskutera. Att frågorna är starkt sammankopplade är förståeligt men huruvida de bör påverka varandra på detta sätt är tvivelaktigt. Det faktum att en nationell lagstiftning grundad på rådande moralisk uppfattning tillerkänner fostret rätt till liv samt förtjänar att upprätthållas är odisputerbart med stöd i Vo v. France och det faktum att det inte råder en allmän konsensus i frågan om livets början. Frågan hur denna nationella rättighet ska balanseras mot en konventionsrättighet för kvinnor till självbestämmandet över sin kropp är vad som är aktuellt att utröna i fallet och då är det svårt att se hur frågan huruvida fostret har en rätt till liv eller ej skulle påverka proportionalitetsbedömningen. Vad som blir aktuellt är istället en balans mellan fostrets rättigheter och kvinnans där dessa bör bedömas separat och inte som en enighet. Det går inte att frångå det faktum att abortrelaterade frågor är moraliska 54 A, B and C v. Ireland, Joint partly dissenting opinion of judges Rozakis, Tulkens, Fura, Hirverlä, Malinverni and Poalelungi, 55 A, B and C v. Ireland, Joint partly dissenting opinion of judges Rozakis, Tulkens, Fura, Hirverlä, Malinverni and Poalelungi A, B and C v. Ireland, joint partly dissenting opinion of judges Rozakis, Tulkens, Fura, Hirvelä, Malinverni and Poalelungi 5, 6. 16