EXAMENSARBETE. Om kränknings- och diskrimineringsersättning. - likheter, skillnader och speciella problem. Caroline Strömberg

Transkript

1 EXAMENSARBETE Om kränknings- och diskrimineringsersättning - likheter, skillnader och speciella problem Caroline Strömberg Filosofie kandidatexamen Rättsvetenskap Luleå tekniska universitet Institutionen för ekonomi, teknik och samhälle

2 Sammanfattning I denna uppsats har några av kränknings- och diskrimineringsersättningens likheter, skillnader och speciella problem behandlats. Kränkningsersättning regleras i Skadeståndslagen (SkL) och diskrimineringsersättning i Diskrimineringslagen (DiskL). Ett delsyfte har varit att besvara ett antal frågeställningar om dessa ersättningsformer i ett jämförande perspektiv. Frågorna har handlat om de två lagarnas tillämpningsområden och förutsättningar för ersättning. Även frågor om hur ersättningarnas storlek bestäms, samt vilka funktioner ersättningarna är avsedda att fylla, har besvarats. Följande slutsatser har dragits: DiskL är till skillnad från SkL tvingande, men kan trots detta inte tillämpas i lika många situationer som SkL, i och med att fler skadetyper kan ersättas enligt SkL. I fråga om förutsättningar för ersättning är en skillnad att det endast för kränkningsersättning alltid krävs att ett brott har begåtts och att vållande (uppsåt eller oaktsamhet) förelegat. Vid bestämmandet av diskrimineringsersättning beaktas den skadelidandes egna upplevelser, medan så som huvudregel ej är fallet vid bestämmandet av kränkningsersättning. Dessutom beaktas vid diskrimineringsersättningens bestämmande att DiskL:s funktion skiljer sig från SkL:s den förra ska fylla en preventiv och en reparativ funktion, medan den senare endast tillskrivs en reparativ funktion. Ett annat delsyfte har varit att diskutera särskild problematik med ersättningsformerna. Det har t.ex. ifrågasatts om det är rimligt att den som diskriminerats kan tilldömas ett lika stort eller större ersättningsbelopp än den som tilldömts kränkningsersättning, bara för att diskrimineringsersättningens preventiva syfte ska tillgodoses. Flera skäl har angivits som talar mot detta, och en ny lösning har presenterats, som tycks ge ett rimligare resultat. Vidare har ställts frågan hur ordet kränkning används inom ramarna för dessa ersättningsformer, och det har konstaterats att ordet används på olika sätt i svenska rättskällor. Den sista frågeställningen vilket är en mycket omdiskuterad fråga har varit huruvida kränkningsersättning respektive diskrimineringsersättning kan utdömas trots att en skada ej har inträffat. Enligt mina tolkningar av lagtext och praxis, har slutsatsen dragits att skada alltjämt är en förutsättning för att såväl kränkningsersättning som diskrimineringsersättning ska utdömas. Alla frågeställningar har besvarats med hjälp av studier av lagtext, propositioner, praxis samt litteratur som berört ämnet.

3 Innehållsförteckning Förkortningar Inledning Syfte och frågeställningar Metod Definitioner Lagarnas tillämpningsområden Utomobligatoriskt och inomobligatoriskt skadestånd Dispositiv och indispositiv lag Förutsättningar för ersättning Förutsättningar för ersättning enligt SkL Skada Presumtivt ansvarssubjekt Aktiv handling eller ansvarsgrundande passivitet Ingen objektiv ansvarsfrihetsgrund föreligger Adekvat kausalitet Vållande Förutsättningar för ersättning enligt DiskL Direkt diskriminering Indirekt diskriminering Trakasserier Sexuella trakasserier Instruktioner att diskriminera Bevisbörda Ersättningarnas bestämmande Kränkningsersättningens bestämmande Diskrimineringsersättningens bestämmande Lagarnas funktioner Ersättningarnas storlek Kränkningsbegreppet Skada eller gärning? Skada som förutsättning Kränkningsersättning utan skada? Utvidgat synsätt Diskriminering utan skada? Tolkningen av missgynnande Sammanfattade slutsatser Källförteckning Offentligt tryck Litteratur Rättsfallsregister... 27

4 Förkortningar AD DiskL EU FB HD KKL KöpL NJA SkL Arbetsdomstolen Diskrimineringslag (2008:567) Europeiska unionen Föräldrabalk (1949:381) Högsta domstolen Konsumentköplag (1990:932) Köplag (1990:931) Nytt juridiskt arkiv (HD:s avgöranden) Skadeståndslag (1972:207) 1

5 1 Inledning Ersättning för ideella skador är ett fenomen som blivit allt vanligare och rönt uppmärksamhet i såväl juridiska som massmediala sammanhang. 1 Två ersättningsformer för ideella skador lyfts fram och diskuteras i denna uppsats: kränkningsersättning, som regleras i SkL, och diskrimineringsersättning, som regleras i DiskL. Enligt SkL och DiskL ersätts även ekonomiska skador, vilket dock endast kommer att beröras i korta drag fokus i uppsatsen ligger på ideella skador. Bestämmelserna om kränkningsersättning och diskrimineringsersättning har inneburit en del förändringar för svensk ersättningsrätt, vilka också har fört med sig en mängd omtvistade frågor. Senare förändringar av DiskL (där anpassning till EU- rätten har gjorts) har inneburit att den som blivit diskriminerad kan tilldömas ett relativt högt ersättningsbelopp, om en jämförelse görs med kränkningsersättning enligt SkL. Huruvida detta är rimligt, eller om någon annan lösning eventuellt hade varit bättre, diskuteras i denna uppsats. För såväl kränkningsersättning som diskrimineringsersättning har det i litteraturen diskuterats om det verkligen är skadan hos den skadelidande som är i fokus, eller om det är skadevållarens handling som spelar störst roll och om skada rentav inte behövs för att ersättning ska kunna tilldömas någon som blivit utsatt för vissa typer av kränkande handlingar. Förslag på alternativa tolkningar av bestämmelser och praxis, enligt vilka skada kan anses vara ett krav, diskuteras i uppsatsen. När sådana frågor behandlas är det av vikt att ha någorlunda klart för sig hur det för de ovan nämnda ersättningsformerna gemensamma begreppet kränkning används i svenska rättskällor. Uppsatsen innehåller således även en begreppsutredning. Dessförinnan redogörs för bestämmelser om, och likheter och skillnader mellan, de två ersättningsformerna kränkningsersättning och diskrimineringsersättning. Redogörelsen används sedan som utgångspunkt i diskussionen av de speciella problem som beskrivits ovan. 1.1 Syfte och frågeställningar Uppsatsen har två delsyften. Det första är att besvara följande grundläggande frågeställningar om ersättningsformerna, ur ett jämförande perspektiv: Hur stora är SkL:s och DiskL:s tillämpningsområden? Vad krävs för att få kränkningsersättning respektive diskrimineringsersättning? Hur bestäms ersättningarnas storlek? Vilka funktioner är SkL och DiskL avsedda att fylla? Uppsatsens andra delsyfte är att lyfta fram speciella problem för ersättningsformerna, vilka yttrar sig i följande frågeställningar: 1 Bengtsson, Om kränkning och diskriminering s

6 Är nuvarande bestämmelser om diskrimineringsersättning rimliga, avseende beloppet som tilldöms den skadelidande? Kränkning är ett centralt begrepp i respektive lag. Vad avses egentligen med begreppet? Krävs verkligen skada för att kränkningsersättning enligt SkL och diskrimineringsersättning enligt DiskL ska kunna utgå? 1.2 Metod Min första utgångspunkt var en artikel av Bertil Bengtsson (Om kränkning och diskriminering), som på ett intresseväckande sätt väckte några av de frågor vilka uppsatsen har som syfte att besvara. Artikeln användes således som utgångspunkt i sökandet efter annat källmaterial där samma frågor diskuteras, bl.a. flera rättsfall. Redan här gjordes en avgränsning av uppsatsens ämne till att omfatta endast ersättning för ideella skador, och i princip utelämna ekonomiska skador. Vidare har jag i enlighet med traditionell juridisk metod, via moderna databaser som Karnov och Zeteo, sökt mig till lagar samt propositioner och lagkommentarer till de lagar som reglerar ersättningsformerna kränkningsersättning och diskrimineringsersättning. Det var nödvändigt att finna tillförlitliga beskrivningar av gällande rätt, för att på ett korrekt sätt kunna redogöra för ersättningsformernas grunder. Som en annan utgångspunkt för att uppnå detta syfte användes boken Skadeståndsrätt 2, som är en traditionell lärobok i skadeståndsrätt. Denna bok samt Bengtssons ovan nämnda artikel innehåller hänvisningar till bl.a. propositioner, praxis och litteratur (böcker och artiklar), som handlat om de speciella problem som diskuteras i uppsatsen. I flera källor som hittats på detta sätt bl.a. boken Kränkningsersättning 3 och artikeln Kritik mot kränkningsbegreppet 4 har gjorts djupgående analyser av uppsatsens huvudproblem. Dessa har då använts som kunskapskälla och för att få nya infallsvinklar till diskussionen. Andra författares referenser har således varit till nytta för att finna ytterligare källmaterial. 1.3 Definitioner Med skadevållare avses den som orsakat skada. Med skadelidande avses den som utsatts för skada. Även om dessa ord främst är att hänföra till skadeståndsrätten har jag använt dem även när jag talat om diskrimineringsersättning. Användningen kan kanske tyckas lite konstig men jag tror att den bidrar till tydlighet i framställningen. 2 Hellner & Radetzki Friberg Schultz

7 2 Lagarnas tillämpningsområden 2.1 Utomobligatoriskt och inomobligatoriskt skadestånd Skador kan uppkomma antingen i kontraktsförhållanden, dvs. när det föreligger ett avtal mellan skadevållaren och den skadelidande, eller utanför kontraktsförhållanden, dvs. när inget avtal föreligger mellan skadevållaren och den skadelidande. Om A har köpt en vara av B, som visar sig vara trasig när A efter en lugn och säker hemfärd kommer hem och öppnar förpackningen, föreligger det en skada inom A:s och B:s kontraktsförhållande. Om det däremot är fallet att A:s kamrat C vid ett besök råkar ha sönder varan, har skadan uppstått utanför ett kontraktsförhållande. (Jag tar mig friheten att använda ekonomisk skada som exempel, för att framställningen ska bli tydlig.) Därför finns det två huvudgrupper av skadeståndsregler, där den ena berör skador som uppstått i kontraktsförhållanden och den andra berör skador som uppstått utanför kontraktsförhållanden. 5 Skador som har uppkommit inom kontraktsförhållanden ersätts enligt regler om inomobligatoriskt skadestånd, vilka återfinns dels i lagar (exempelvis i KöpL och KKL), dels som villkor i avtal. Skador som uppkommit utanför kontraktsförhållanden ersätts enligt regler om utomobligatoriskt skadestånd. Dessa återfinns i SkL. Även vid inomobligatoriska förhållanden kan skador i vissa fall ersättas enligt SkL, för det fall att avtalet i fråga inte reglerar skadefrågor, och det inte finns någon specifik lag som reglerar just den sortens avtal som föreligger. 6 I enlighet med SkL 1 kap. 1 förhåller sig således reglerna i SkL till kontraktsrättsliga regler och avtalsvillkor såsom lex generalis förhåller sig till lex specialis en speciallag har företräde framför en allmän lag Dispositiv och indispositiv lag Det faktum att man kan avtala om andra villkor än de som gäller i SkL medför att man också kan kalla SkL för dispositiv ; den är inte tvingande. Detta kan dock, i enlighet med DiskL 1 kap. 3, inte sägas vara fallet med DiskL: Ett avtal som inskränker någons rättigheter eller skyldigheter enligt denna lag är utan verkan i den delen. Ett sådant avtal, eller en del av ett avtal, kan om den som diskriminerats begär det jämkas eller förklaras ogiltigt enligt DiskL 5 kap. 3. Det finns således varken någon lex specialis eller några avtalsvillkor som kan ha företräde framför DiskL; den är indispositiv. Eftersom SkL är dispositiv medan DiskL är indispositiv kan SkL sägas ha ett mer begränsat tillämpningsområde i meningen att den endast gäller så länge inget avtal föreligger mellan skadevållaren och den skadelidande, och så länge det inte finns någon speciallag som har företräde. Samtidigt ersätter SkL långt fler antal skadetyper än DiskL, och blir därmed tillämplig i fler situationer. SkL ersätter ett antal olika ideella och ekonomiska skador medan DiskL endast ersätter skador som har att göra med diskriminering (jfr avsnitt och 3.2). DiskL är dessutom endast tvingande till förmån för den som faktiskt är skyddad 5 Prop. 1972:5 s Prop. 1972:5 s Prop. 1972:5 s

8 mot diskriminering enligt DiskL. 8 I nästan alla former av diskriminering föreligger detta skydd när den handling någon blir utsatt för har ett samband med någon av de s.k. diskrimineringsgrunderna kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning samt ålder. 9 Att bli sämre behandlad p.g.a. utseende (och endast detta), medför således inget skydd enligt DiskL. Det kan sammanfattningsvis konstateras att både SkL och DiskL har sina begränsningar i tillämpningsområden, om dock på olika nivåer. Även om endast DiskL är indispositiv, tycks SkL:s tillämpningsområde vara större, eftersom den kan tillämpas i fler situationer. 3 Förutsättningar för ersättning 3.1 Förutsättningar för ersättning enligt SkL För att en skadevållare ska kunna anses vara skadeståndsskyldig, och en skadelidande ska kunna erhålla skadestånd i enlighet med SkL, finns vissa förutsättningar som brukar anses måsta vara uppfyllda: s.k. objektiva förutsättningar och subjektiva förutsättningar. Uppdelningen mellan dessa förutsättningar består i att de objektiva förutsättningarna kan fastställas oberoende av skadevållares individuella, personliga förhållanden, medan de subjektiva förutsättningarnas fastställande är beroende av egenskaper hos skadevållaren. 10 I det följande ska det redogöras för dessa förutsättningar Skada En första objektiv förutsättning som man brukar anse ska vara uppfylld är att en skada föreligger, som någon annan än skadevållaren är drabbad av. 11 Inom skadeståndsrätten görs en uppdelning mellan ekonomisk skada och ideell skada. Även om det kan vara svårt att dra en skarp gräns mellan dessa skadetyper, har förslag på definitioner av begreppen givits: Som benämningen antyder avses med ekonomisk skada sådana skador som kan värderas i pengar efter allmän måttstock 12, dvs. är av ekonomisk natur. Exempelvis har en skadad bil ett visst värde som kan mätas i pengar, och skadan på den är därmed ekonomisk. En ideell skada är en skada som har något att göra med personliga, kanske känslomässiga upplevelser 13, dvs. inte är av ekonomisk natur. Det ska röra sig om fysiskt eller psykiskt lidande hos den skadelidande. 14 Det kan dock som sagt vara svårt att göra en klar distinktion mellan skador av ekonomisk natur och icke- ekonomisk natur. Dessutom kan man tycka att även sådana typer av skador som kallas ideella också har ett mätbart ekonomiskt värde. En idé, även om den troligen är svår att genomföra, skulle kunna vara att 8 Karlsson 2009 s Karlsson 2009 s Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s Prop. 2000/01:68 s. 1 5

9 mäta en ideell skadas ekonomiska värde genom att fråga någon vad den skulle betala för att slippa skadan. Med stöd i SkL kan ett antal olika ekonomiska och ideella skador ersättas. Dessa är sakskada, personskada (av både ekonomisk och ideell karaktär), ren förmögenhetsskada samt skada p.g.a. kränkning 15. I det följande ska det i korthet redogöras för de olika varianterna av skada. Sakskador är fysiska skador på fast egendom eller lösa föremål. 16 Vilka sådana skador som är ersättningsgilla anges i SkL 5 kap. 7. Personskador innefattar både fysiska (kroppsliga) och psykiska defekttillstånd hos en människa. 17 Vilka sådana skador som är ersättningsgilla anges i SkL 5 kap. 1, där det anges skador av både ekonomisk och ideell karaktär. De ekonomiska ersättningsgilla posterna är sjukvårdskostnader och andra kostnader för den skadelidande, samt inkomstförlust. De ideella ersättningsgilla personskadorna är enligt samma lagrum fysiskt och psykiskt lidande av övergående natur (sveda och värk) eller av bestående art (lyte eller annat stadigvarande men) samt särskilda olägenheter till följd av en annan personskada. De ideella skadorna som ersätts är således sådana skador som utgör efterföljande lidande av en fysisk personskada (som ska gå att påvisa medicinskt) 18, vilket kan jämföras med kränkningsersättning, som tar sikte på att ersätta den kränkning som uppkommer just i samband med angreppet [på personen] 19 (se nedan i detta stycke). En ren förmögenhetsskada är enligt SkL 1 kap. 2 sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Sista typen av skada som kan ersättas enligt SkL är skada p.g.a. kränkning (på vilken fokus kommer att ligga i uppsatsen): Om någon utsätts för en allvarlig kränkning i samband med ett brott som innefattar ett angrepp mot den skadelidandes person, frihet, frid eller ära, ska den skada som kränkningen innebär ersättas enligt SkL 2 kap. 3. Brottet i fråga ska utgöra en förnedrande behandling som åsamkar personen olust och obehag, och skadar personens självrespekt och självkänsla. 20 Skadan kan bestå i känslor av chock, rädsla, förnedring eller skam i samband med att brottet begås den skadelidandes personliga integritet ska ha blivit kränkt. 21 Sambandet ska bestå i att skadan är momentan och inträffar när brottet sker (efterföljande ideella skador ersätts inte enligt denna regel). Vad som gör en kränkning allvarlig kommer att redogöras för närmare i avsnitt Presumtivt ansvarssubjekt En andra objektiv förutsättning är att det finns något presumtivt ansvarssubjekt, dvs. någon skadevållare, som är att betrakta som ansvarig för skadan och ska dömas att betala skadeståndet. 15 Formuleringen skada p.g.a. kränkning är hämtad från Malmberg 2010 s. 402, och upplevs som praktisk att använda. 16 Hellner & Radetzki 2010 s Prop. 2000/01:68 s Prop. 2000/01:68 s Prop. 2000/01:68 s Prop. 2000/01:68 s Friberg 2010 s. 64 6

10 3.1.3 Aktiv handling eller ansvarsgrundande passivitet En tredje objektiv förutsättning är att skadevållaren har begått en aktiv handling. Man kan se det som att skadevållaren har brutit mot en plikt att inte handla på det sätt som leder till att skada uppstår. 22 Om A ser ett fönster har A en plikt att inte kasta en sten på det, givetvis för att undvika att det går sönder. Om skadevållaren bryter mot plikten (låt säga att A kastar en sten på ett fönster som går sönder), är förutsättningen aktiv handling uppfylld. Hade fönstret i exemplet i stället gått sönder av en kraftig åskknall, hade ingen skadegörande handling skett, och därmed hade en objektiv förutsättning för skadeståndsskyldighet inte varit uppfylld. Detta gäller dock endast om ingen person hade skyldigheten att hindra fönstret från att krossas av åskknallar, ty det är inte bara aktiva handlingar som kan leda till skadeståndsskyldighet. Som huvudregel ska en aktiv handling krävas för att skadeståndsskyldighet ska föreligga för skadevållaren. 23 Även om en aktiv handling inte skett kan dock en passiv underlåtenhet att handla undantagsvis medföra ansvar man har ibland även en plikt att handla på ett visst sätt, för att undvika skada. 24 Sådana föreskrifter går att finna lite varstans i lagstiftningen, och det krävs i regel att sådan ansvarsgrundande passivitet framgår av lag eller avtal för att den ska existera. 25 Exempel på sådant lagrum är FB 6 kap. 2 andra stycket, som stadgar att den som har vårdnaden om ett barn svarar för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till bl.a. dess ålder och utveckling. Om ett litet barn skulle ställa till med en skada, och vårdnadshavaren inte har haft tillsyn över barnet när skadan inträffat, kan vårdnadshavaren bli skyldig att ersätta skadan p.g.a. den passiva underlåtenheten att utöva tillsyn Ingen objektiv ansvarsfrihetsgrund föreligger Vidare är en fjärde objektiv förutsättning att ingen omständighet som utesluter ansvar för skadevållaren en objektiv ansvarsfrihetsgrund (nöd, nödvärn, tjänsteplikt eller samtycke) föreligger Adekvat kausalitet En femte objektiv förutsättning som måste vara uppfylld är att det föreligger adekvat kausalitet. Med kausalitet menas att det måste finnas ett orsakssamband mellan skadevållarens handling och den skada som inträffat. Kausaliteten består dels i att handlingen, i enlighet med hur världen är beskaffad, för med sig skadan (handlingen är en tillräcklig betingelse för skadan), dels i att skadan inte hade inträffat om handlingen inte hade skett (handlingen är en nödvändig betingelse för skadan). 27 Relationen kan klargöras med ett exempel. A kastar en sten i ett fönster som krossas. Det har således inträffat en händelse i form av stenkastande, samt en skada i form av ett krossat fönster. I enlighet med hur världen är beskaffad glas brukar ju gå sönder om det träffas av hårda föremål har stenkastandet fört med sig att fönstret har krossats. Stenkastandet är en tillräcklig 22 Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s

11 betingelse för att fönstret ska gå sönder, ty det krävs ingen ytterligare händelse för att skadan ska inträffa (det bör dock noteras att inom skadeståndsrätten anses en händelse utgöra tillräcklig betingelse för skadans inträffande trots att andra mindre händelser också kan ha spelat in, t.ex. att fönstret var gammalt, eller att det var medvind vid kastet) 28. Det är också fallet att fönstret (med väldigt stor sannolikhet) inte hade krossats om A inte hade kastat stenen. Stenkastningen är således en nödvändig betingelse för att fönstret ska gå sönder om vi hade tagit bort stenkastningen, skulle skadan ceteris paribus inte ha inträffat. Det finns dock situationer då kausalitet i form av nödvändig och tillräcklig betingelse visserligen föreligger, men att det samtidigt är så slumpmässigt att skadan inträffade, att skadeståndsskyldighet ändå inte bör föreligga. Kravet på adekvans spelar in i sådana fall där sambandet mellan händelse och skada är alltför svagt, och det vore för strängt att ålägga skadevållaren ansvar. 29 Ett klassiskt exempel är kusken som vårdslöst somnar när han kör en vagn med passagerare. På grund av detta styr hästen in på fel väg. När det sedan börjar åska träffas vagnen av en blixt, vilket leder till att passagerarna omkommer. Även om kausalitet föreligger i exemplet, dvs. även om kuskens somnande är både en nödvändig och tillräcklig betingelse för att blixten skulle slå ner i vagnen, kan sambandet mellan somnandet och dödsfallen tyckas vara alltför slumpmässigt, och att ålägga kusken skadeståndsskyldighet för dödsfallen verkar således alltför strängt. Genom att undgå skadeståndsansvar i sådana fall, slipper skadevållaren belastas i sådana situationer där en handling begåtts som egentligen inte ökat risken för att just den inträffade skadan skulle ske, dvs. när skadan utgör en inadekvat följd av handlingen Vållande De ovan uppräknade objektiva förutsättningarna är emellertid inte tillräckliga. Det krävs även att någon av de subjektiva förutsättningarna uppsåt och oaktsamhet är uppfyllda för att skadestånd ska kunna utgå enligt SkL. 31 En gemensam beteckning för dessa rekvisit är vållande eller culpa. För att avgöra om vållande föreligger måste det göras en culpabedömning. Eftersom oaktsamhet räcker som en subjektiv förutsättning, och det är lättare att visa att någon har handlat oaktsamt än att visa att någon har handlat uppsåtligt, ska fokus här (liksom i litteraturen) läggas på hur culpabedömningen görs avseende oaktsamhet. Det bör noteras att vem som helst inte kan bli skadeståndsskyldig. I praxis har en nedre åldersgräns tillämpats: I NJA 1977 s. 186 uttalade HD att ett treårigt barn inte kan anses ha nått den mognad och ha förvärvat det omdöme och de insikter som måste förutsättas för att barnets handlande skall kunna anses innefatta vållande. Culpabedömningen kan göras med utgångspunkt i författningar och andra föreskrifter, praxis eller sedvana. 32 Att som skadevållare bryta mot lagen, t.ex. mot trafikregler, gör att 28 Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s

12 man automatiskt kan betraktas som oaktsam, så länge den överträdda lagen skyddar den skadelidandes skadeståndsintresse, och inte endast något annat intresse (ett företag som bryter mot en lag som förbjuder smuggling kan sälja varor till låga pris och på så sätt komma att vålla konkurrerande företag skada; de skadelidande företagen får likväl inte rätt till skadestånd eftersom lagen skyddar andra intressen än deras skadeståndsintresse) 33. Att lagbrott innebär oaktsamhet är dock endast en huvudregel; hänsyn kan i vissa fall tas till omständigheterna vid lagbrottet, t.ex. om lagbrottet var ringa eller det fanns giltiga skäl för det. 34 Vad gäller praxis som faktor vid culpabedömningen kan användningen vara till nytta och medföra en konsekvent rättstillämpning. Användningen av praxis bör dock ske med en medvetenhet om att handlingar och omständigheter sällan är exakt likadana från fall till fall. 35 Med sedvana avses den aktsamhet som allmänt iakttas (man ska enligt ett ålderdomligt synsätt agera som en bonus pater familias, en god familjefader, hade agerat). I culpabedömningen anses dock lag och praxis ha företräde framför sedvana, eftersom det ibland kan vara svårt att fastställa vilken aktsamhet som allmänt iakttas. 36 Om vägledning inte går att få från lag, praxis eller sedvana, kan domstolen göra en skönsmässig culpabedömning Förutsättningar för ersättning enligt DiskL Med stöd i DiskL kan två typer av ersättning ges: Dels diskrimineringsersättning, som är ersättning för ideell skada (kränkning), dels ersättning för förlust, som är ersättning för ekonomisk skada. 38 Möjligheten till ersättning för ekonomisk skada enligt DiskL är tämligen begränsad. Det är endast när någon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier av sin arbetsgivare som arbetsgivaren kan åläggas att ersätta exempelvis förlorad inkomst eller sjukvårdskostnader som uppstått i samband med arbetsgivarens handlande. 39 Rätten till sådan ersättning är dock ej tillerkänd den som diskriminerats av arbetsgivare i samband med anställning eller befordran. Låt säga att någon söker ett arbete men inte får det p.g.a. diskriminering. Om man hade fått arbetet, skulle man ju ha haft en viss inkomst, som man nu inte har fått. Denna förlust ersätts dock inte enligt DiskL, av flera olika skäl. 40 Den avgörande förutsättningen för att någon form av ersättningsskyldighet ska föreligga enligt DiskL är att skadevållaren har överträtt något av de förbud eller ålägganden som anges i DiskL, vilket framgår av DiskL 5 kap. 1. Det är således när någon har diskriminerat, utsatt någon för repressalier (ogynnsamma åtgärder mot någon som t.ex. framfört klagomål mot diskriminering) 41 eller inte vidtagit åtgärder mot diskriminering när det krävs enligt DiskL, som personen kan bli skyldig att betala såväl diskrimineringsersättning som ersättning för förlust. I uppsatsen kommer fortsättningsvis fokus att ligga på den tidigare 33 Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s Hellner & Radetzki 2010 s Prop. 2007/08:95 s Karlsson 2009 s Skälen anges i Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s

13 formen av ersättning, varför endast denna kommer att nämnas i det följande, även om det som skrivs i vissa fall också kan beröra ersättning för förlust. En fråga är följaktligen vad som krävs för att diskriminering ska anses föreligga. Diskrimineringsbegreppet i svensk lag har anpassats efter EU- rättslig reglering, och då framförallt olika EU- direktiv samt EU- rättslig praxis. 42 I flera olika EU- rättsfall går att läsa följande: Härefter kan påpekas att, med stöd av en fast praxis, en diskriminering endast kan bestå av en tillämpning av olika regler i jämförbara situationer eller av samma regel i olika situationer. 43 Detta är en utgångspunkt i definitionen av de två formerna av diskriminering som kallas direkt diskriminering och indirekt diskriminering. Därtill tillkommer tre andra former av diskriminering: Trakasserier, sexuella trakasserier samt instruktioner att diskriminera. Det finns därmed fem olika former av diskriminering, och för att var och en ska föreligga krävs olika förutsättningar, vilka ska redogöras för nedan Direkt diskriminering För att direkt diskriminering ska föreligga krävs tre förutsättningar: Att den skadelidande missgynnas, att den skadelidande behandlas på ett avvikande sätt jämfört med andra i jämförbara situationer, samt att behandlingen har samband med att den skadelidande omfattas av någon diskrimineringsgrund. 44 I det följande ska det närmare redogöras för dessa tre rekvisit. För att någon ska kunna anses missgynnad ska en negativ effekt av skadevållarens handling inträda, så som en skada eller nackdel, t.ex. en faktisk förlust, obehag eller liknande. Exempel på missgynnande är enligt propositionen till DiskL att inte kallas till en anställningsintervju, att gå miste om en löneförhöjning eller en befordran, att vägras tillträde till en utbildning, att nekas att köpa en bostad eller att förvägras inträde på en restaurang. 45 Vidare ska skadevållarens behandling av den som påstår sig vara diskriminerad jämföras med hur en faktisk eller hypotetisk jämförelseperson (som befinner sig i en jämförbar situation) behandlas, har blivit behandlad tidigare eller skulle ha behandlats av skadevållaren. 46 För att diskriminering ska kunna föreligga måste det finnas skillnader i hur personerna behandlats. Att den skadelidande har behandlats på detta missgynnande sätt ska, för att diskriminering ska kunna föreligga, även ha samband med en diskrimineringsgrund, dvs. med personens kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuella läggning eller ålder. 47 Att personen omfattas av någon av dessa diskrimineringsgrunder ska orsaka den missgynnande behandlingen. Det behöver dock inte vara så att diskrimineringsgrunden är den enda, avgörande orsaken, eller att skadevållaren avsett att diskriminera. Vållande är således (till skillnad från vid kränkningsersättning enligt SkL) inget krav för att direkt 42 Prop. 2007/08:95 s Bl.a. i Mål C- 279/93 punkt Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s

14 diskriminering ska föreligga feltolkning av lagen utgör likväl diskriminering, liksom i vissa fall rena misstag. 48 Diskriminering kan föreligga även om den skadelidande felaktigt antagits omfattas av någon diskrimineringsgrund och blivit missgynnad i samband därmed, eller om den skadelidande inte själv omfattas av diskrimineringsgrunden i fråga men har anknytning till någon som gör det, och missgynnas i samband med detta. 49 Det kan även konstateras att direkt diskriminering kan föreligga oavsett om den diskriminerade märker detta eller ej (t.ex. om man inte inser varför ens arbetsansökan blivit avslagen, när man i själva verket blivit missgynnad och sämre behandlad på grund av exempelvis ens ålder) Indirekt diskriminering För att indirekt diskriminering ska föreligga krävs tre förutsättningar: Att den skadelidande missgynnas, att den skadelidande tillhör en grupp som behandlats avvikande jämfört med andra grupper, samt att en intresseavvägning görs angående huruvida denna avvikelse är rimlig eller inte. 50 Som hjälpmedel för att redogöra för dessa rekvisit ska rättsfallet AD 2005 nr 87, i detta avsnitt kallat rättsfallet, användas som belysande exempel. I rättsfallet förelåg indirekt diskriminering i en anställningssituation. Med missgynnande menas detsamma som i fråga om direkt diskriminering: Faktisk liden skada, obehag eller annan nackdel. 51 Missgynnandet ska enligt DiskL 1 kap. 4 uppstå genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer som omfattas av någon diskrimineringsgrund. I rättsfallet bestod missgynnandet i att en person som var 160 cm lång nekades anställning på ett biltillverkningsföretag med hänvisning till att hon inte uppfyllde företagets generella krav på viss kroppslängd. Längdkravet för att få bli anställd hos företaget var minst 163 cm. När ett missgynnande konstaterats, ska enligt gällande rätt en jämförelse göras mellan den grupp som den skadelidande tillhör och en annan grupp, där det undersöks om det är fallet att kravet kan komma att särskilt missgynna personer tillhörande den grupp som den skadelidande tillhör. I rättsfallet blev den som ej fick anställningen särskilt missgynnad för att hon tillhörde en grupp (kvinnor) som inte i lika hög grad som en annan grupp (män) uppfyllde längd- kriteriet som ställts upp. Liksom i rättsfallet, där företagets längdkrav statistiskt sett medförde att 25 procent av kvinnorna inte uppfyllde kravet jämfört med 2 procent av männen, ska det vara en stor skillnad mellan de som kan respektive inte kan uppfylla kravet i fråga i de grupper som jämförs, för att en diskriminering ska föreligga. 52 I vissa fall får dock missgynnande bestämmelser, kriterier och förfaringssätt förekomma i enlighet med DiskL 1 kap. 4, såvida de har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet här ska det göras en intresseavvägning. 48 Bengtsson, Diskriminering och allmänna skadeståndsprinciper s Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s

15 Ett berättigat, godtagbart syfte är ett sådant som är nödvändigt för att arbetet ska kunna utföras tillfredsställande, och tillräckligt viktigt för att avsteg från principen om icke- diskriminering ska kunna göras. Att medlet för att uppnå syftet är lämpligt och nödvändigt innebär att det endast får användas om det inte finns andra alternativ som uppfyller samma syfte utan att missgynna personer tillhörande någon grupp som omfattas av diskrimineringsgrunderna. 53 I rättsfallet framhöll företaget att deras längdkrav fanns av ergonomiska skäl i syfte att begränsa risken för arbetsskador, vilket ju skulle kunna anses vara ett godtagbart syfte enligt gällande rätt. Företaget lyckades dock enligt domstolen inte motivera varför det skulle vara lämpligt och nödvändigt att sätta längd- gränsen vid just 163 cm. Därmed förelåg diskriminering, trots att företagets avsikter kanske inte varit att diskriminera vållande är (till skillnad från vid kränkningsersättning enligt SkL) inget krav för att indirekt diskriminering ska föreligga. En egen kommentar till rättsfallet är att syften som är godtagbara ju ofta kan uppnås på icke- missgynnande sätt. I en situation som företaget i rättsfallet befann sig i, hade man kunnat förebygga arbetsskador genom t.ex. rotation på arbetsplatsen och variation av uppgifter, erbjudande av friskvård eller någon annan förbättring av arbetsmiljön Trakasserier För att trakasseri ska föreligga krävs följande fyra förutsättningar: Att den skadelidande missgynnas, att beteendet som den skadelidande är utsatt för är oönskat från dennes sida, att skadevållaren har insikt i att dennes beteende är kränkande för den skadelidande, samt att orsakssamband föreligger mellan den skadelidandes anknytning till en diskrimineringsgrund och skadevållarens beteende. 54 Trakasserier kan bestå i fysiskt, verbalt eller annat uppträdande. Missgynnandet i en trakasserande handling består i att den skadelidandes värdighet kränks genom handlingen, genom att personen utsätts för skada eller obehag. Nedsättande tillmälen, kränkande gester, bilder, texter eller att någon stirrar eller visslar utgör exempel på trakasserier. Uppförandet ska vara märkbart och tydligt kränkande. 55 Om detta beteende mot förmodan inte är oönskat från den skadelidandes sida, utgör det dock inte diskriminering. Att beteendet ska vara oönskat utgör således ett krav, och bedömningen av detta sker utifrån den skadelidandes upplevelser; det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande 56 (vilket, som vi ska se nedan i avsnitt 4.1, är en skillnad jämfört med när skadan vid kränkningsersättning bedöms). Den som uppför sig på det oönskade, kränkande sättet måste dock, för att diskriminering ska kunna föreligga, ha insikt i att den skadelidande upplever sig kränkt. Det är upp till den skadelidande att göra detta klart för skadevållaren (t.ex. genom att påpeka det), om inte kränkningen utan vidare måste stå klar för den som trakasserar 57. Slutligen kan inte vem som helst som blir utsatt för beteendet i fråga klassas som diskriminerad enligt DiskL, utan det krävs enligt DiskL 1 53 Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s

16 kap. 4 även att beteendet har ett samband med någon av diskrimineringsgrunderna, på motsvarande sätt som för de tidigare nämnda formerna av diskriminering Sexuella trakasserier För att sexuella trakasserier ska föreligga krävs följande fyra förutsättningar: Att den skadelidande missgynnas, att beteendet som den skadelidande är utsatt för är oönskat från dennes sida, att skadevållaren har insikt i att dennes beteende är kränkande för den skadelidande, samt att skadevållarens beteende är av sexuell natur. 58 Det sista kravet, samt att inget orsakssamband krävs mellan beteendet och en diskrimineringsgrund, är viktiga skillnader från när sådana trakasserier som behandlats ovan föreligger. De tre första kraven är således utformade på samma sätt som för trakasserier (se avsnitt 3.2.3). Vad avser beteendet är såväl verbal, icke- verbal samt fysiskt beteende av sexuell natur att räkna som sexuella trakasserier. Exempel på sådana beteenden som ges i förarbetet är ovälkomna förslag, påtryckningar om sexuell samvaro, visande av pornografiska bilder, föremål eller skrivet material samt fysisk kontakt såsom beröring, klappande, nypande eller strykningar mot en annan persons kropp. 59 I fråga om både trakasserier och sexuella trakasserier kan diskuteras huruvida kravet på insikt motsvarar kränkningsersättningens krav på vållande, dvs. uppsåt eller oaktsamhet. Man torde kunna ha insikt i att ens handling medför skada, utan att för den sakens skull uppsåtligen vilja skada någon man kanske begår handlingen av något annat skäl, t.ex. under utpressning. Men kan man ha insikt i att ens beteende är kränkande, utan att vara oaktsam? Jag har svårt att se att skulle kunna vara fallet. Man kanske skulle kunna säga att kravet på insikt för att trakasserier och sexuella trakasserier ska föreligga, är något av en motsvarighet till kränkningsersättningens krav på vållande (i varje fall oaktsamhet) Instruktioner att diskriminera För att instruktioner att diskriminera ska föreligga krävs följande: Att skadevållaren har lämnat en order eller instruktion till någon att diskriminera på något av de ovan uppräknade sätten, att den som ordern eller instruktionen lämnats till står i lydnads- eller beroendeförhållande till eller har åtagit sig att fullgöra ett uppdrag för skadevållaren, samt att en negativ, missgynnande effekt har uppstått för den skadelidande när orden eller instruktionen har åtlytts (och i vissa fall även då den inte åtlytts) av den som fått den Bevisbörda I DiskL 6 kap. 3 finns en specialregel om bevisbörda, enligt vilken det är svaranden som ska visa att diskriminering inte har förekommit, när någon som anser sig ha blivit diskriminerad visat på omständigheter som ger anledning att anta att diskriminering har förelegat. Det behöver med andra ord inte vara särskilt sannolikt att diskriminering förekommit, för att bevisbördan ska gå över på svaranden (50 % sannolikhet torde räcka i 58 Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s

17 outredda situationer) 61. I en situation där bevisbördan gått över på svaranden, och ord står mot ord, kan svaranden således svårligen undgå en fällande dom. Någon motsvarig speciell presumtionsregel återfinns inte i andra skadeståndsrättsliga sammanhang Ersättningarnas bestämmande 4.1 Kränkningsersättningens bestämmande Kränkningsersättningen ska utgöra kompensation för den skadelidandes ideella skada då denne blivit utsatt för ett brott. Ett ytterligare rekvisit för ersättning är att den kränkning (gärning) 63 som skett har varit allvarlig. Kravet på brott som angripit någons person, frihet, frid eller ära torde redan i sig medföra att alla handlingar som ger upphov till kränkningsersättning är allvarliga. Så tycks dock inte vara fallet, utan det ska av domstolen göras en skönsmässig bedömning, baserad på förhärskande etiska och sociala värderingar 64, av hur allvarlig en kränkning är. Det är således objektiva faktorer som läggs till grund för kränkningsersättningens bestämmande, och inte den skadelidandes subjektiva upplevelse. I särskilda fall bl.a. beroende på hur förutsebara de varit kan det dock tas hänsyn till subjektiva faktorer såsom intensiteten i den skadelidandes upplevelser av kränkningen 65. Vi upplever trots allt saker olika en handling kan ibland upplevas som jobbigare eller lindrigare än normalt för personer som exempelvis har speciella erfarenheter sedan tidigare. Rättstillämpningen får även viss annan vägledning i fråga om faktorer som påverkar hur pass allvarlig en handling kan vara. Vad det är för typ av handling är en faktor sexualbrott eller allvarliga våldsbrott anses vara värre än andra brott. 66 Handlingens varaktighet är en annan faktor; upprepade handlingar är värre än engångsföreteelser. 67 I SkL 5 kap. 6 har även lagstadgats några faktorer att beakta i bedömningen: Huruvida handlingen haft förnedrande eller skändliga inslag, varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, inneburit missbruk av ett beroende- eller förtroendeförhållande, eller varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet. 68 En omständighet som inverkar förmildrande på kränkningens allvarlighet kan vara om den skadelidande inte värnat sin integritet, genom att t.ex. provocera skadevållaren att begå brottet Bengtsson, Diskriminering och allmänna skadeståndsprinciper s Bengtsson, Diskriminering och allmänna skadeståndsprinciper s Se avsnitt Prop. 2000/01:68 s Prop. 2000/01:68 s Prop. 2000/01:68 s Prop. 2000/01:68 s Friberg 2010 s Friberg 2010 s

18 I Prop. 2000/01:68 s. 51 presenteras olika anledningar att använda sig av en objektiv måttstock vid bedömningen av gärningens allvarlighet: Om man skulle utgå från den skadelidandes egna uppgifter skulle beskrivningen kanske bli mindre korrekt, eftersom det antas att vissa personer har större förmåga än andra att argumentera och i ord beskriva den kränkning som han eller hon upplever, att den skadelidande ibland inte alls eller endast i begränsad utsträckning [kan] ge uttryck för [sin upplevelse] (t.ex. om den skadelidande är ett litet barn eller har ett svårt förståndshandikapp), samt att risken finns att den skadelidande i vissa fall medvetet eller omedvetet överdriver sina upplevelser Diskrimineringsersättningens bestämmande Diskrimineringsersättning utgör liksom kränkningsersättningen en kompensation för den skadelidandes skada, men den har ytterligare en funktion: att bidra till att på ett effektivt sätt motverka förekomsten av diskriminering i samhället. 71 I och med denna dubbla funktion kan man säga att det måste göras två bedömningar, som dock givetvis sammanvägs till en en bedömning av hur den skadelidande ska kompenseras på ett rimligt sätt (så att den reparativa funktionen uppfylls), och en bedömning av hur överträdelser av DiskL ska hindras i framtiden (så att den preventiva funktionen uppfylls). Som ovan sagts är det när reglerna i DiskL överträds, dvs. när det bryts mot förbuden mot diskriminering eller repressalier, eller påbuden om utredningsskyldighet, som ersättningsskyldighet kan uppkomma. Liksom kränkningsersättningen påverkas diskrimineringsersättningen av hur allvarlig handlingen är ju allvarligare överträdelse av DiskL:s stadganden som sker, desto större blir storleken på diskrimineringsersättningen. 72 Kravet på allvarlighet är dock långt ifrån lika högt som vid kränkningsersättning det behöver t.ex. inte vara så att någons person, frihet, frid eller ära angripits genom brott. 73 I bedömningen av hur allvarlig överträdelsen är finns flera faktorer att ta hänsyn till och sammanväga: Överträdelsens art och omfattning, där den skadelidandes intresse av att reglerna upprätthålls samt den skadelidandes upplevelse av kränkning ska vägas in. 74 Här spelar med andra ord den skadelidandes egna upplevelser större roll än vid bestämmandet av kränkningsersättning. Dessutom kan skadevållarens avsikter spela roll: Typiskt sett bör det betraktas som försvårande om det har funnits en vilja att kränka någon på grund av tillhörigheten till de skyddade grupperna. 75 Även konsekvenserna av överträdelsen kan beaktas om de är särskilt ingripande för den skadelidande, och därutöver kan hänsyn tas till andra omständigheter i det enskilda fallet. 76 Bedömningen av hur diskriminering ska hindras i framtiden påverkas av följande omständigheter: För att diskrimineringsersättningen ska bli effektiv kan hänsyn tas till exempelvis omsättningen i en näringsverksamhet i vilken någon har diskriminerats, där högre omsättning kan 70 Prop. 2000/01:68 s Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s Bengtsson, Diskriminering och allmänna skadeståndsprinciper s Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s

19 medföra högre ersättning för att en avskräckande effekt ska kunna uppstå. Hänsyn kan även tas till huruvida tidigare överträdelser av DiskL gjorts av skadevållaren Lagarnas funktioner Som nämnts ovan avses diskrimineringsersättning uttalat ha, förutom en reparativ funktion (i och med att den ersätter en ideell skada hos den som blivit diskriminerad), även en preventiv funktion. Detta innebär att man med denna ersättning syftar till att i framtiden motverka överträdelser av DiskL, vilket framgår bl.a. av DiskL 5 kap. 1 första stycket andra meningen: När ersättningen bestäms ska särskilt syftet att motverka sådana överträdelser av lagen beaktas. Detta kan jämföras med kränkningsersättning, som inte brukar tillskrivas en sådan preventiv funktion, utan endast en reparativ. 78 Den stora skillnaden mellan när ersättningsskyldighet enligt DiskL föreligger, och när ersättningsskyldighet enligt SkL föreligger, är att det i det senare fallet krävs att ett brott har begåtts, som gärningsmannen blir straffad för utöver den ersättningsskyldighet som uppstår, t.ex. i form av fängelsestraff. Ett sådant straff syftar till att fylla en preventiv funktion, genom att avskräcka gärningsmannen från att begå brottet igen (och avskräcka andra från att begå samma brott), och därmed behöver inte kränkningsersättningen fylla någon sådan funktion, utan denna behöver endast vara reparativ. 79 Även i fall av överträdelser av DiskL kan brott ha begåtts, men det är inget krav för att ersättningsskyldighet ska föreligga, och därmed är det inte säkert att den som diskriminerat döms till en påföljd utöver diskrimineringsersättningen (i det flesta fall av diskriminering föreligger dessutom inget brott). Därmed är diskrimineringsersättningen i de flesta fall av överträdelser av DiskL den enda sanktion som förekommer. 80 Synen på skadeståndet som endast reparativ kan dock ifrågasättas, och det kan relativt enkelt visas att skadestånd faktiskt också har en preventiv effekt. Vetskapen om att man måste betala för något man förstör kan nog i ganska många fall hindra en från att förstöra något, t.ex. i en situation där man är väldigt arg och överväger att krossa ett slumpvis utvalt fönster. I fall där handlingar ger upphov till både straff och skyldighet att betala skadestånd, kan man tänka sig att det är skadeståndet och straffet i förening som avskräcker människor att begå handlingarna i fråga. Att både hamna fängelse och tvingas betala skadestånd är ju ur skadevållarens perspektiv uppenbart värre än om bara det ena skulle ske. Dessutom kan det kanske ur rättstillämparens perspektiv anses för svagt att endast verkställa en åtgärd i taget mot vissa handlingar det krävs både straff och skadestånd för att den sammanlagda åtgärden mot handlingen ska bli tillräckligt sträng, och om den ena inte kan verkställas av någon anledning, torde den andra behöva öka i storlek. 77 Prop. 2007/08:95 s Hellner & Radetzki 2010 s Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s

20 4.4 Ersättningarnas storlek Synsättet på ersättningarnas olika funktioner anses motivera att diskrimineringsersättning bestäms till ett högre belopp i jämförelse med kränkningsersättning, för att den preventiva effekten ska säkerställas. 81 Diskrimineringsersättningens ersättningsnivåer är således högre än kränkningsersättningens, trots att gärningarna som leder till skada även om båda må vara kränkande i regel kan anses vara mindre allvarliga för den skadelidande då diskrimineringsersättning utgår jämfört med då kränkningsersättning utgår. Åtminstone är det uppenbart att lagstiftaren anser detta, i och med att det krävs brott som leder till straff för att kränkningsersättning ska utdömas, medan så inte är fallet för att diskrimineringsersättning ska utdömas. Däremot kan man nog inte säga att en diskriminerande handling i allmänhet är mindre allvarlig än en handling som ger upphov till kränkningsersättning. En diskriminering påverkar ju inte bara den skadelidande utan även hela den grupp som den skadelidande tillhör, vilket betyder att en diskriminerande handling kan medföra betydande konsekvenser för många människor. Innan den senaste ändringen av diskrimineringslagstiftningen genomfördes var diskrimineringsersättningens (som då kallades för skadestånd ) preventiva funktion inte lika tydligt uttalad, varmed det kunde dömas ut relativt låga ersättningsbelopp vid diskriminering. I NJA 2006 s. 170 avvisandes ett homosexuellt par från en restaurang, vilket ansågs utgöra diskriminering och medförde en ersättningsskyldighet på kr (trots yrkade kr). HD motiverade det låga ersättningsbeloppet med en jämförelse med kränkningsersättning, som vid mordförsök och våldtäkt då normalt låg på nivåerna kr respektive kr. Genom den senaste ändringen av DiskL har lagens preventiva funktion lyfts fram, för att undvika sådana jämförelser med kränkningsersättning som gjordes i ovan nämnda rättsfall, som ju uppenbarligen motiverar relativt låga ersättningsbelopp vid diskriminering. 82 Rimligheten i att den som blir diskriminerad numera kan tilldömas mycket höga ersättningsbelopp lika höga som kränkningsersättning, eller högre kan dock, trots lagarnas olika funktioner, ifrågasättas. Dels kan man undra om någonsin en diskriminering kan vara lika kränkande som exempelvis en våldtäkt 83 för den skadelidande, avseende själva upplevelsen av handlingen. Och även om så skulle anses vara fallet, har lagstiftaren ju tydligt markerat att kränkningsersättning kräver allvarligare handlingar mot den skadelidande än diskrimineringsersättning, i och med att ett brott måste ha begåtts för att kränkningsersättning ska kunna utdömas, medan detta krav inte finns för diskrimineringsersättning (och en brottslig handling torde ofta vara allvarligare än en icke- brottslig). Utifrån dessa aspekter ter det sig något märkligt att den skadelidande kan tilldömas så pass höga ersättningsbelopp vid diskriminering, diskrimineringsersättningens uttalade preventiva syfte till trots. Därmed är det absolut inte sagt att påföljden för diskriminering bör vara mildare än vad den är idag; som anges i Prop. 2007/08:95 s. 390 måste det i praktiken kosta mycket att 81 Prop. 2007/08:95 s Prop. 2007/08:95 s Bengtsson, Om kränkning och diskriminering s