Upplägg. Introduktion. Entreprenadjuridik. Introduktion. Jan Leidö

Transkript

1 Entreprenadjuridik Introduktion Jan Leidö Upplägg Introduktion: Entreprenad och dess juridiska frågor och svårigheter (Repetition av) Entreprenad- och upphandlingsformer Gemensamma kontraktuella frågor Kort om avtalslagen och standardaval Kort om rätt person Införlivande av standardvillkor i det enskilda avtalet Tolkning och utfyllning Kort om ogiltighet och oskälighet, påföljder och bevisfrågor Sammanfattning Frågor? Introduktion

2 Vad är entreprendad? Legaldefinition saknas Vad är entreprendad? [S]ådana avtal där den ena parten (entreprenören) åtar sig att inom angiven tid utföra vissa avtalade bygg- och anläggningsarbeten och där den andra parten (beställaren) är tillförsäkrad en rättslig kompetens att fortlöpande ändra motpartens åtagande under avtalets löptid (ändringsbefogenhet). Samuelsson Vad är entreprendad? [D]e större byggnadsarbeten, inklusive anläggningsarbeten, som regleras genom utförliga standardavtal. Gränsen dras alltså med hjälp av det pragmatiska kriteriet att avtalen är underkastade något av de standardavtal, framförallt AB 04, som fungerar på ett sätt som liknar en lag för byggnads- och anläggningsindustrin. Hellner/Hager/Persson

3 Terminologi Entreprenör = Den part som ska utföra arbetet Beställare = Den part som beställer arbetet Entreprenören skall mot vederlag från beställaren prestera det avtalade resultatet Oklart rättsläge Saknas egentlig lagreglering av entreprenadfrågor Utförliga standardavtal, men ofta oklar tillämpning. Övertro till att AB-avtalen löser alla problem? Få tvister i allmän domstol. Skiljedomar är hemliga. HD har under senare år tolkat avtalen på ett annat sätt än branschen förväntat sig. Mycket oklart rättsläge om AB-avtalen inte tillämpas. Rättsliga frågor Förkontraktuella stadiet: (1) Projektering, inkl. konsultens ansvar; (2) Miljökonsekvensbeskrivningar Entreprenad- och upphandlingsformer Upphandling Entreprenadavtalen: Ingående av avtal, tolkning, prestationer, skyldigheter, kontraktsbrott, sakrättsliga frågor

4 Rättsliga svårigheter 2009 fanns registrerade bygg- och anläggningsföretag med anställda. (Källa: SNI 2007:41 och 42) 93,5 % (17 332) av dessa hade färre än 10 anställda 0,16 % (31) hade fler än 200 anställda 2012 ca företag verksamma inom byggindustrin. 13 % hade fler än 4 anställda, 2 % fler än 50 anställda. (Källa Byggledning: Projektering 2015) Juridisk kompetens i små företag? Fördel med standardisering. Ekonomiska och juridiska muskler gentemot stora beställare? Svårigheter och särdrag Sträcker sig över många rättsområden. Få kan utge sig vara experter på alla områden. Inte särskilt många jurister är experter på området. Långa tidsperioder Ett område som styrs minst lika mycket av avtal, administrativa föreskrifter, osv som lagstiftning Objektet existerar inte och måste projekteras Reglerna för att avgöra om något är fel är speciella för entreprenader Kort om entreprenad- och upphandlingsformer

5 Entreprenadformer NJA 2009 s. 388, finns två huvudkategorier av entreprenad Utförandeentreprenad Totalentreprenad Fråga om utförande- eller funktionsansvar Sällan renodlade entreprenader i praktiken. T.ex. entreprenör får fria tyglar för viss teknisk lösning för att snabba upp processen. Entreprenadformer Utförandeentreprenad: Beställare står för projektering och har ett funktionsansvar. Utförande framgår av förfrågningsunderlaget. AB 04 Totalentreprenad: Entreprenör står för projektering och utförande. Förfrågningsunderlag med egenskaper och användbarhet. ABT 06 Upphandlingsformer Förhållandet mellan entreprenören och andra entreprenörer [Samlad] Generalentreprenad. Ren eller samordnad generalentreprenad Delad entreprenad. Mycket delad entreprenad

6 Terminologi Entreprenadform och upphandlingsform blandas ibland samman. Alternativ? Utförande/funktion, samlad/delad. Samlad utförandeentreprenad, delad utförandeentreprenad, osv Ersättningsformer Fast pris. Utgångspunkten i AB 04. Problem och lösningar Löpande räkning. Ersättning för alla verifierade kostnader. Krav på fackmässighet. Kontakta beställaren och sök information först. Gemensamma kontraktuella frågor

7 Ingående av avtal Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område [Avtalslagen]. Rör formlösa avtal. Muntliga och skriftliga avtal är bindande. Anbud. Tillräckligt specifikt och riktat till en begränsad krets. Bunden av anbudet under acceptfristen avtalad (2 ) eller skälig tid (3 ). Dra tillbaka innan mottagaren tar del av anbudet (7 ). Accept. I rätt tid och överensstämmande med anbud = bindande avtal. För sent, nytt anbud (4 ). Ej överensstämmande (oren accept), nytt anbud (6 ) Ingående av avtal Modellen för avtalsbundenhet i avtalslagen (anbud-accept) är av mindre betydelse entreprenadavtal/konsultavtal Entreprenad: Förfrågningsunderlag som underlag för anbud. Konsulter: Momentana konsultavtal kan uppstå genom att någon ringer upp en teknisk konsult som ger svar på lämpligheten av visst utförande/material. Avtalsbundenhet genom faktiskt handlande. Avtalslagen av begränsad betydelse Standardavtal, tolkning och utfyllning av avtal, samt påföljder regleras ej i lagen. Men fullmaktsregler och ogiltighetsreglerna kan bli relevanta Individuellt avtal Det finns ett individuellt avtal i botten som normalt sett kompletteras med ett AB-avtal (AB, ABT, ABK, ABS). Finns inga krav på skriftlighet, men rekommenderas Innehållet kan variera beroende på hur mycket parterna reglerar genom individuella villkor respektive standardvillkor. Grundläggande byggstenar: Vem, vad, när och hur? T.ex. vem är parterna, vad ska utföras (omfattning) och vad ska betalas för detta, när ska arbetet utföras, hur ska arbetet utföras (kvalitet) och hur ska betalning ske?

8 Vad är standardavtal? Saknas svensk legaldefinition Vad är standardavtal? Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. (BGB 305(1) 1 meningen) Vad är standardavtal? Villkor [Vertragsbedingungen] Pre-formulerade [vorformulierten] För ett flertal avtal / i syfte att återanvändas [eine Vielzahl von Verträgen] Den ena parten presenterar villkoren för den andra parten [die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt.] Villkoren har inte varit föremål för individuell förhandling (10 11 AVKL)

9 Vad är standardavtal? Varierande grad av standardisering Hela eller nästa avtalet är standardiserat, jfr. AB 04 Enskilt standardiserat villkor, t.ex. ansvarsfriskrivning eller ett garantivillkor Rättsliga frågor vid standardavtal Civilrättsligt Införlivande Tolkning Ogiltighet Oskälighet Marknadsrättsligt AVLN (1984:292) AVLK (1994:1512) Rätt person Parterna är oftast juridiska personer som behöver företrädare. I AB har styrelsen behörighet samt VD för löpande verksamhet. Kan ge fullmakt till olika personer Behov av att träffa löpande avtal. Behov av en tillgänglig fullmäktig. Ställningsfullmakt, framstår som naturlig företrädare. Se 10 2 st AvtL. Behörighet skall följa av lag eller sedvänja. Begränsad till rutinåtgärder (NJA 1992 s. 782). AB-U, beställarens chef och entreprenörens arbetsledning. Projekteringsledare, omfattning kan variera Toleransfullmakt, liknande överenskommelser har tolererats av arbetsgivare eller uppdragsgivare Kontrollanten saknar ställningsfullmakt enligt AB- och ABT. Får ej heller ge besked kring frågor om oklarheter eller ofullständigheten

10 Rätt person Kontrollera och begär att få nedtecknat fördelning av fullmakter mellan olika nivåer. Bör ingå i det första byggmötesprotokollet. Särskilt viktigt vid generalentreprenader Skadestånd om person agerat utan fullmakt? Falsus procurator, 25 AvtL. Tredje man måste vara i god tro. Sällsynt. Bör kontrollera om en person har en fullmakt. Införlivande AB-/ABT/osv-avtalen är standardavtal. Utgångspunkten är att standardvillkor måste införlivas/inkorporeras i det individuella avtalet Undantag: Handelsbruk eller partsbruk Huvudreglerna om införlivande Framgår i svensk rätt ej av lagstiftning, utan av principer utarbetade av HD. Huvudregeln är att standardvillkor måste bringas till motpartens kännedom innan avtalsslutet för att införlivas. Se NJA 2011 s. 600 Sker normalt genom att villkoren ingår eller hänvisas till

11 Infoga eller bifoga Infoga: Föra in standardvillkor i avtalstexten i det individuella avtalet. Bifoga: Villkoren biläggs genom separat dokument. Normalt sett inga problem med införlivande Om på mer subtil plats, t.ex. baksidan av avtalsdokumentet, krävs en tydlig hänvisning. Referensklausul Hänvisning till standardiserade villkor (t.ex. parternas förhållanden skall regleras av AB 04. ) Om det inte framgår av namnet på standardavtalet så presumeras hänvisningen avse den senaste versionen Referensklausul Tillräckligt när: Motparten kan förvänta sig att det förekommer standardvillkor för den aktuella avtalstypen. Standardvillkoren är vanligt förekommande Det individuella avtalet innehåller en uttrycklig och tydlig hänvisning till standardvillkoren Standardvillkoren är lättillgängliga. Bernitz : E-post OK (se NJA 2000 s 462), webb tveksamt. Ramberg & Ramberg, Leidö: Webb OK. Jfr. med liknande rättsystem där webb räcker. Räcker dock inte vid oväntade eller tyngande villkor (Se NJA 2011 s. 600) (Tandvårdsavtal, hänvisning: ej informerats, ej anledning att vara medveten om förekomst, ej tillgängliga i lokal); jfr NJA 1978 s 432 (hänvisning ej tillräckligt om tyngande eller överraskande villkor). Villkoren behöver då framhållas särskilt (men inte använda särskilda typsnitt, osv), se NJA 1979 s 401 (borde informerat om effekterna av klausulen)

12 Dominerande villkor Så länge AB-/ABT-avtalen används Slipper problemen med duellerande standardavtal (battle of the forms). Slipper särskilda krav på införlivande med tyngande, oväntade eller överraskande villkor. Så länge hänvisningen är tydlig. Tidpunkten Informeras om villkoren senast vid avtalets ingående. Undantag Godkännande i efterhand: Uttryckligen, konkludent handlande, eller genom passivitet. Handelsbruk? Om parterna glömt att hänvisa till allmänna villkor. Kan de gälla ändå som handelsbruk? Jfr. 1 2 st AvtL; 3 KöpL. Även enligt andra rättsordningar så kan handelsbruk eller sedvänja anses ingå utan hänvisning Sedvänja = utbredda handelsmönster, iakttagits under så lång tid att det uppfattas som något som parterna rättar sig efter. Handelsbruk = sedvänja med hög grad av fasthet och stadga och utgör handelsbruk inom den merkantila sfären. Ofta specifik för en viss bransch.

13 Handelsbruk? Huvudregeln torde vara att att allmänt tillämpade standardavtal inte utgör handelsbruk. Rättspraxis tyder ej på att allmänt använda standardvillkor utgör handelsbruk. Se NJA 1999 s Olika uppfattningar i litteraturen Undantag Incoterms och andra standardavtal inom internationell handel torde utgöra handelsbruk Standardavtal som används inom en mer begränsad krets där parterna är väl bekanta med avtalet. Nordiska speditörbestämmelser. Svea HovR ND 1980 s. 1. Användas vid avtalstolkning som uttryck för branschpraxis. AB/ABT-avtalen som handelsbruk? SOU 1979:36 Konsumenttjänstlagen s. 67 (utgör gällande rätt); RH 2001:77 (AB 92 är visserligen inte tillämpligt i detta fall men dess principer kan ändå tjäna som viss vägledning för bedömningen. ) Utgångspunkten är att part måste åberopa allmänna bestämmelser som går längre än dispositiv rätt och allmänna rättsgrundsatser. Se Käppaladomen (skiljedom); Sk HovR 10/96. AB/ABT-avtalen som handelsbruk? Kan i vissa situationer vara svårt att inte beakta allmänna bestämmelser när det inte finns lösningar på annat håll. Se utfyllning vid tolkning. T.ex. entreprenörens rättigheter och skyldigheter att utföra ÄTA-arbeten Regler om med ÄTA-arbeten likställda arbeten Tillhörande besiktningsregler Besiktningsinstitutet

14 AB/ABT-avtalen som handelsbruk? Anse att parterna ändå avtalat om allmänna bestämmelser? Glömska? Svårt att hävda undantagslös tillämpning för engångsbeställare och små projekt som reparationer och ombyggnationer Läsa ut ur andra handlingar? T.ex. entreprenad, om AMA AF (administrativa föreskrifter) använts som hjälpmedel. Räkna med att behöva åberopa allmänna bestämmelser i konsumentförhållanden. Se NJA 1985 s. 397 Handelsbruk? Så Huvudregel att allmänt använda standardvillkor inte utgör handelsbruk Men ganska många undantag till huvudregeln, särskilt inom vissa branscher. Partsbruk Parterna har tidigare använt de aktuella villkoren Domstolar kommer troligtvis tillämpa samma standardvillkor i fortsättningen vid tveksamhet (se NJA 1933 s 260; jfr. 3 KöpL) Part vill ändra i sina tillämpade villkor: Cirkulärskrivelse eller e-post Part som inte åberopat egna villkor vill tillämpa andra villkor: Tydligt klargörande (se NJA 1949 s 87)

15 Tolkning av entreprenadavtal Allmänt: Tolkningsproblem Avtalet är oklart eller vagt: Tolkning Avtalet är tve- eller mångtydigt, men inte nödvändigtvis oklart eller vagt: Upplösning av konflikten genom principer om motstridande avtalselement Avtalet saknar svar på den aktuella frågan: Utfyllning Det har i målet inte gjorts gällande att parterna i samband med tillkomsten av avtalet diskuterade den närmare innebörden av vitesklausulen eller att de hade en gemensam partsavsikt rörande betydelsen av denna för ett fall där flera händelser samtidigt har orsakat en försening av kraftverkets idrifttagning. Inte heller föreligger det några andra omständigheter vid sidan av själva kontraktstexten som kan bidra till att klargöra hur parterna vid avtalstidpunkten uppfattade klausulen i det hänseendet. Ordalydelsen ger utrymme för såväl uppfattningen att när Trafikverkets försening ensam förklarar en fördröjning av idrifttagningen ska vite utgå oberoende av om fördröjningen ändå hade inträffat på grund av en sidoentreprenörs försening, som uppfattningen att vite förutsätter att fördröjningen av idrifttagningen inte hade skett Trafikverkets försening förutan. Inte heller avtalets systematik ger någon egentlig ledning för den aktuella frågan. Det är i ett sådant fall naturligt att vid bestämningen av avtalsinnehållet utgå från vad som gäller enligt dispositiv rätt. NJA 2012 s. 597

16 Ordning 1. Gemensam partsavsikt? 2. Omständigheter utöver ordalydelse som visar hur parterna uppfattade villkoret vid tidpunkten för avtalets ingående? 3. Ordalydelsen? 4. Övriga bestämmelser eller systematik? 5. Med beaktande av entreprenadavtalets särdrag, går det att finna vägledning i dispositiv rätt, särskilt allmänna obligationsrättsliga principer och köplagens regler? 6. Förefaller tolkningen rimlig vid en övergripande bedömning eller behövs en för det specifika avtalet anpassad regel? NJA 2012 s. 597; NJA 2013 s. 271; NJA 2014 s. 960; NJA 2015 s. 3. Mer fokus på ordalydelse och mindre på BKK:s avsikt. Tolkningsregler inom AB-/ABT-avtalen Kompletteringsregeln. AB 04 1:2 2 st. Kontraktshandlingarna kompletterar varandra som huvudregel. Samt flera tolkningsregler vid tve- eller mångtydighet (a) Oklart eller vagt

17 1. Gemensam partsavsikt (partsorienterad tolkning) Parterna har inte alltid diskuterat de allmänna villkoren eller har en gemensam partsavsikt för de frågor som regleras Många gånger går det inte att fastställa en gemensam partsavsikt för standardavtal Men kan finnas villkor som varit föremål för individuell förhandling och då bör vi beakta partsavsikten såsom den uttryckts genom förhandlade villkor Den gemensamma partsavsikten kan få betydelse vid genomförande av entreprenaden. T.ex. vid avtal om ändrings- eller tilläggsarbeten. Uttrycksorienterad tolkning 2. Faktisk kontext. Klargörande kringomständigheter. Parternas agerande vid avtalsslutet. Hur och i vilka sammanhang parterna diskuterat villkor i sina förhandlingar 3. Språkets ordalydelse. Primärt villkorets betydelse för en utomstående betraktare. 4. Språklig kontext. Avtalets systematik. Sammanhanget som villkoren används i. Mot bakgrund av andra villkor och avtalet som helhet. Betänka att AB-avtalen är avsedda att utgöra ett sammanhängande system 5. Vägledning i dispositiv rätt Finna vägledning i allmänna obligationsrättsliga principer och analog tillämpning av KöpL trots 2 KöpL. T.ex. NJA 2013 s Beakta entreprenadavtalets särdrag. Se NJA 2015 s. 3 (Gotlandsdomen). Tolkning av entreprenadjuridiskt begrepp.

18 Avvikelser från dispositiv rätt Långtgående, överraskande och för ena parten oförmånliga avvikelser för ena parten kräver tydligt stöd i ordalydelse eller annan tolkningsdata för att äga företräde framför dispositiv rätt NJA 2012 s. 597 (Fortumdomen) 6. Rimligt resultat? Utifrån övergripande bedömning. Behövs en specifik regel? Säkerhetsventil Jfr. NJA 2014 s. 960 (pröva dispositiv rätt mot systematiken i ABT 94 och allmän rimlighetsbedömning) Analogier och motsatsslut? Om avtalet inte ger svar på frågan, går det att tänka sig analogier från andra bestämmelser i samma avtal? Teoretiskt sett ja. T.ex. om syftet med en klausul eljest inte kan uppnås. Restriktivt. Har en part friskrivit sig från vissa situationer så bör detta inte utsträckas till andra situationer. En part som förbisett en situation får stå sitt kast. Motsatsslut: Avtalet avgränsar ett visst område. Rättsföljderna bör gälla endast där. Bäst att vara försiktig. Kan vara bättre att fylla ut avtalet istället.

19 Oklarhetsregeln In dubio contra stipulatorem/proferentem: vid tvivel mot den som stipulerat/fört fram [villkoren] Avfattat villkor, fört fram villkor, redigerat villkor Såväl i kommersiella sammanhang som i konsumentsituationer Vid standardavtal, strängare bedömning för konsumenter enligt 10 AVLK (b) Tve- eller mångtydighet Tve- och mångtydighet Avtalad prioritetsregel. AB 04 1:3. Lösa upp motstridiga uppgifter. Fokusera på kontraktet. Tydliggör särregleringar från AB 04. Jfr. täckbestämmelser

20 Tve- och mångtydighet Avtalad minimumregel i AB 04 1:4. Lägst kostnad för entreprenören. Motstridiga uppgifter i en och samma handling eller samma typ av handlingar. Undantag om omständigheterna uppenbarligen föranleder annat. Måttuppgifter. AB 04 1:5. Måttuppgifter som anges i siffror eller bokstäver och som inte är uppenbart felaktiga gäller före skalmått. (c) Svar saknas Allmänt om utfyllnnig Baseras på lagstiftning, analogier, partsbruk eller handelsbruk, regler skapade genom rättspraxis eller doktrin, eller allmänna rättsgrundsatser. Kanske även standardavtal som AB 04 vid ÄTA-arbeten. Positiv utfyllning (skapa eller precisera förpliktelse). Kräver normalt sett stöd i lag, partsbruk, handelsbruk eller annan sedvänja Negativ utfyllning (rättsföljden kan ej längre göras gällande). Villkor som låter parterna frånträda avtalet. T.ex. fylla ut avtalet med regler om hävning från KöpL, eller från rättspraxis, analogier, handelsbruk eller annan sedvänja

21 Utfyllande normer för entreprenad? Oklart Bör vara försiktig med köplagen (Möjligtvis installationsentreprenad om tjänst ej övervägande del), endast tänkbart med analogier från KTjL om markant olika styrkeförhållanden, Kommissionslagen (2009:351) och lagen om handelsagentur (1991:351) kan vara mer relevanta entreprenadavtalen är inte i allmänhet att betrakta som handelsbruk eller annan sedvänja Vissa allmänna obligationsrättsliga principer Allmänna bestämmelser inspirationskälla för domstolar, men kan ej förvänta sig användning vid utfyllning. Särskilt om restriktiv tolkning av friskrivningsklausuler Restriktiv tolkning av friskrivningsklausuler Tolkas restriktivt och mot den som upprättat villkoren Särskilt allmänt hållna och långtgående klausuler Kan tänka oss en mer nyanserad bild i vissa situationer

22 Restriktiv tolkning av friskrivningsklausuler Ej möjligt att friskriva ansvar vid grov vårdslöshet eller uppsåt. Om ansvar för försäkring på motparten möjligtvis annan bedömning. Jfr. skiljaktiga i NJA 1998 s Grov vårdslöshet: Kvalificerad avvikelse från normal aktsamhet. Se NJA 1992 s. 130; NJA 1996 s HD tycks föredra restriktiv tolkning framför tillämpning av 36 AvtL. Ogiltighet och oskälighet Ogiltighetsreglerna i avtalslagen: Tvång (28 29), svek (30), förklaringsmisstag (32), tro och heder (33), generalklausulen (36). Förklaringsmisstag (32 AvtL): Blir inte bunden av sitt misstag om motparten insåg eller bort inse misstaget Prippsdomen. Entreprenören använde ett felaktigt pris vid kalkyl. Beställaren var medveten om detta. (Tillämpade 33, men vi kan tänka oss 32 ) Väldigt svårt med generalklausulen mellan (jämbördiga) näringsidkare. Undantagsfall med markant olika styrkeförhållanden Utmana införlivandet, föreslå annan tolkning istället Påföljder Avtalade: Vite som den viktigaste påföljden i kommersiella avtal som entreprenadavtal. Avtalade friskrivningar: Ansvarsfriskrivningar och ansvarsbegränsningar Rättsliga (ej lagreglerade för avtalstypen): Positiva kontraktsintresset utgångspunkten. Fullgörelse, avhjälpande, hävning, eller skadestånd.

23 Allmänt om bevisfrågor Den som påstår avtal med ett visst innehåll har bevisbörda för detta. Undertecknad handling kan fullgöra som viktigt bevismedel. Detta lägger över bevisbördan på motparten ifall vederbörande påstår att parterna kommit överens om annat. Bevisfrågor vid tolkningssvårigheter Oense om kvantitet: Den som hävdar den större kvantiteten har bevisbörda för detta. Se NJA 1986 s. 366 Bevisbörda för avtal om priset eller beräkningsgrunden (NJA 2001 s. 177; NJA 2004 s. 682; NJA 2005 s. 205) Ena parten åberopar dispositiv regel andra parten ett avtal med annat innehåll: Se till avtalstypen, men rimligt att utgångspunkten är att den som påstår avvikelse från utfyllande regler i allmänhet har bevisbördan för detta. Tolkningsföreträde. 52 konsumenttjänstlagen [KTjL] Sammanfattning Ett område präglat av standardavtal. Inte helt klar tillämpning Entreprenad- och upphandlingsformer. Grundläggande avtalsrätt och standardavtal Vikten av behöriga personer Införlivande av allmänna bestämmelser Tolkning och utfyllning av entreprenadavtal Kort om ogiltighet och oskälighet, påföljder och bevisfrågor

24 Frågor?