Marknadsstaten och valfrihetssystemen

Transkript

1 Marknadsstaten och valfrihetssystemen Projektet utgångspunkter och relevans Under de senaste 30 åren har samhället i stor utsträckning ändrat karaktär genom en utveckling från den s.k. välfärdsstaten mot vad som betecknats som en marknadsstat. 1 Ekonomisk effektivitet genomsyrar i allt större omfattning även det allmännas dispositioner, vilket fått till följd att det blivit vanligare att använda marknaden som verktyg för att säkra en effektiv produktion och för att åstadkomma en effektiv fördelning av resurser. Marknaden och de privata företagen fungerar också som inspiration då den offentliga förvaltningen ska organiseras vilket troligtvis är e utslag av det allmännas tro på att lösningar som utvecklats av marknaden är effektiva även inom det offentliga, 2 men också ett uttryck för att främst kommunerna i form av marknadsaktörer upplever de demokratiska beslutsvägarna allt för omständliga. 3 Numera är det därför snarare regel än undantag att det offentliga i allmänhet och kommunerna i synnerhet bedriver stora delar av sin faktiska verksamhet i privaträttslig form. Rörande kommunala företag är det inte heller ovanligt att de organiseras på ett sätt som kan liknas vid kommunala holdingbolag. 4 Konkurrensen och det allmännas marknadsanpassning har också påverkat den offentliga förvaltningen till exempel genom förändringar avseende avgränsning av vilka uppgifter som ska ombesörjas av det allmänna respektive det privata och ifråga om vilka medel det allmänna kan utnyttja för att påverka privata aktiviteter och resursströmmar. 1 Graver, Markedsstaten som begrep og utfordring til forvaltningsretten, i: Henrichsen, Rønsholt och Blume (red.), Forvaltningsretlige perspektiver, 2006, s. 31. För danskt vidkommande se Henrichsen, Offentlig forvaltning, 2006, s. 196 ff. De båda framställningarna är visserligen i huvudsak författade utifrån ett norskt respektive danskt perspektiv men motsvarande utvecklingstendenser kan också spåras i den svenska offentliga förvaltningen, se t.ex. Lundqvist, Konkurrensvisionens framväxt, 2003, s. 176 f., och Konkurrenspolitiken och den svenska modellen, i: Rothstein och Westerhäll (red.), Bortom den starka statens politik, 2005, s Utvecklingen med ett ökat inslag av marknadslösningar i den svenska offentliga sektorn beskrivs också i Blomqvist och Rothstein, Välfärdsstatens nya ansikte, Även om begreppet marknadsstat ännu inte är accepterat som samlingsnamn för den beskrivna utvecklingen i ett svensk sammanhang kan nämnas att begreppet tycks fått visst genomslag både i Danmark och i Norge. Blanda annat kan observeras att det vid Oslo universitet tidigare bedrivit ett forskningsprojekt med titeln Mellom demokratisk styring, effektiv konkurranse og avtalefrihet i markedsstaten. 2 Se Graver, a.a., s. 33. Jfr Blomqvist och Rothstein, a.a., s. 51 f. 3 Se Lindquist, Kommunala befogenheter, 2005, s Enligt uppgifter från Statistiska centralbyråns företagsregister fanns det 62 holdingbolag som ägdes av primärkommuner år 2006 (efter kontakt med Hans Björklund, Statistiska centralbyrån, Offentlig ekonomi).

2 Marknadsstatens utveckling betyder däremot inte att det allmänna dragit sig tillbaka och helt överlåtit åt det privata näringslivet att tillhandahålla olika typer av välfärdstjänster. Den offentliga sektorn tycks idag ansvara för minst lika många uppgifter som under välfärdsstatens glansdagar, varför utvecklingen av marknadsstaten snarare kan ses som ett nytt sätt att uppfylla de välfärdsstatliga kraven. Ett sådant nytt sätt att tillhandahålla välfärdstjänster är genom olika typer av valfrihetsordningar, vilka i Sverige regleras i lag (2008:962) om valfrihetssystem (LOV), lag (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen och lag (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare. Det ska däremot anmärkas att det inte endast är på dessa områden som det förekommer olika typer av reglerade valfrihetssystem, det samma gäller också exempelvis på skolområdet. Genom den kommunalt finansierade s.k. skolpengen ges barn och föräldrar möjlighet att fritt välja vilken skola som barnet ska gå i. Kännetecknande för de angivna valfrihetssystemen är att det offentliga finansierar privata företag för att man ska kunna skapa valfrihet för medborgarna; vilket också medför att man skapar en marknad för tjänster på respektive område. Inte sällan är det till och med så att den offentliga aktören inte bara finansierar de privata företagen, utan den offentliga aktören är själv en av aktörerna på marknaden. Följaktligen kan man tala om att det allmänna med hjälp av de olika valfrihetsordningarna inte bara skapar en marknad på områden som traditionellt ansetts vara förbehållna den offentliga sektorn, i och med att det i viss mån rör sig om offentlig kärnverksamhet, utan man låter också offentliga organ fortsätta vara aktörer på samma marknad. I vissa situationer är det till och med så att den offentliga aktören, genom att tjänster inom valfrihetsssystemet tillhandahålls i konkurrens med marknadens privata aktörer, också agerar i form av tillståndsgivare, eller i vart fall i form av remissinstans i samband med en tillståndsprövning, samtidigt som den också finansierar den konkurrerande verksamheten. Denna utveckling ger upphov till en rad intressanta frågor; inte minst då utvecklingen och de olika regelverken belyses i ljuset av ett konkurrensintresse. En viktig utgångspunkt för att skapa en väl fungerande marknad är att marknaden kännetecknas av konkurrensneutralitet, eller annorlunda uttryckt ett level playing field, på så sätt att marknadens alla aktörer agerar på samma villkor. 5 Således finns det anledning att analysera de regleringar som ligger bakom respektive valfrihetsordning för att därigenom undersöka hur dessa kan tänkas påverka marknadens funktionssätt bland annat ifråga om de är utformade på ett sätt som medger att respektive marknad kan anses kännetecknas av konkurrensneutralitet. 5 Begreppet konkurrensneutralitet kan förstås som det förhållande då det råder en full rättvisa mellan offentliga och privata aktörer, såtillvida att ingen aktör ges en oförtjänt fördel framför andra. Jfr även Valkama som definierar konkurrensneutralitet som en marknadssituation där institutionella faktorer inte gynnar eller diskriminerar en enda aktuell eller potentiell tjänsteproducent, Valkama, Konkurrensneutralitet som utmaning för kvasimarknadsteorin, Nordisk administrativ tidskrift 2005, s. 243.

3 Då motsvarande utveckling av välfärdssystemet som sådant och den rättsliga regleringen av detta kan återfinnas i Danmark, vilket dessutom i vissa avseenden tycks ha fungerat som förebild för den svenska regleringen, finns det anledning att i sammanhanget göra en omfattande komparativ studie rörande hur valfrihetssystemen i respektive land är utformade. 6 I sammanhanget ska också nämnas att den danska konkurrenslagen (lovbekendtgørelse nr 972 af 13/08/2010) innehåller ett nationellt förbud mot offentliga stöd, vilket vid flera tillfällen aktualiserats då Konkurrencestyrelsen haft att pröva om kommunala aktörer påverkat marknadens funktionssätt i samband med att man deltagit som aktör inom ramen för olika valfrihetssystem. 7 I och med att konkurrens och konkurrensneutralitet är något av hörnstenar i den utveckling som förevarit, och i många av de regler som stammar från EU rätten, ska analysen av de olika valfrihetssystemen göras utifrån bland annat de allmänna EU rättsliga principerna, EU:s upphandlingsdirektiv, den svenska respektive danska upphandlingslagstiftningen (såsom LOU och tillbudsloven) och EU:s statsstödsrätt. Dessutom ska valfrihetsstystemen också analyseras mot bakgrund av den svenska respektive danska konkurrenslagen för svensk del primärt den s.k. konfliktlösningsregeln i 3 kap. 27 konkurrenslag (2008:578) och för dansk del främst förbudet mot offentliga stöd i 11a konkurrenceloven (lovbekendtgørelse nr 972 af 13/08/2010). Också de offentligrättsliga bestämmelser som avgränsar kommunernas möjlighet att stödja enskilda företag, primärt den svenska respektive danska kommunalrätten (främst i form av kommunallag (1991:900) och den danska kommunalfuldmagten), ska analyseras utifrån syftet med med de olika valfrihetsordningarna. Även om utvecklingen mot en marknadsstat hittills rönt viss uppmärksamhet i den nordiska rättsvetenskapliga forskningen, men utifrån olika perspektiv, har de olika valfrihetssystemen endast i mycket liten omfattning varit föremål för forskningsinsatser. Även om det finns en rikhaltig flora av rapporter och undersökningar som rör inte minst den svenska LOV, 8 har dessa rapporter ofta andra utgångspunkter än rättsliga och därutöver finns det ingen forskning som med en något bredare rättsvetenskaplig ansats behandlar de olika valfrihetssystemen. Således föreligger det ett stort behov 6 För en utförligare redogörelse rörande den danska ordningen se Steinicke, Kommunale aktiviteter udfordringsret, servicestrategi, frit valg og erhvervsudøvelse, 2003, s Se även Steinicke & Groesmeyer, EU s udbudsdirektiver, 2008, s. 128 f. 7 Se t.ex. Konkurrencestyrelsens avgørelse af : Fritvalg priser for praktisk hjælp i Sindal Kommune og Frederikshavn Kommune och dess avgørelse af : Frit valg af hjemmehjælpsydelser i Morsø Kommune. 8 Inte minst rör det sig om rapporter som initierats av Konkurrensverket; se t.ex. de källor som anges i Uppföljning av vårdval i primärvården, Konkurrensverkets rapportserie 2010:3. I övrigt är det i stor utsträckning de upphandlingsrättsliga aspekterna av LOV som behandlats i den juridiska doktrinen, se t.ex. Forsberg, Upphandling enligt LOU, LUF och LOV, Se också Madell, Finns det behov av att utvidga talerätten, stärka tillsynen samt införa sanktionsmöjligheter i LOV? Konkurrensverkets uppdragsforskningsrapport 2010:2.

4 av att dels analysera de enskilda valfrihetssystemen men kanske framför allt, att sätta in dessa i ett större sammanhang. Syfte och metod Projektets syfte är att analysera regleringen av de valfrihetssystem som följer av de svenska respektive danska valfrihetslagarna med utgångspunkt från hur respektive reglering kan anses påverka marknadens funktionssätt främst ifråga om konkurrensneutraliten mellan marknadens aktörer i ljuset av de allmänna EU rättsliga principerna, EU:s upphandlingsdirektiv, den svenska respektive danska upphandlingslagstiftningen, EU:s konkurrens och statsstödsrätt, den svenska respektive danska konkurrenslagen och de offentligrättsliga bestämmelser som avgränsar kommunernas möjlighet att stödja enskilda företag. 9 Avsikten är således att projektet ska utmynna i en komparativ analys där den svenska och danska regleringen jämförs varvid man eventuellt kan visa på alternativ vad gäller möjligheterna att lösa rättsliga problem och uppnå satta mål i respektive rättsordning. Till följd av att stora delar av den danska regleringen på området varit i kraft under en längre tid än den svenska, varför det torde finnas ett något större rättsligt material att utgå ifrån vad gäller danska förhållanden, finns dessutom goda förutsättningar att kunna dra lärdom av de danska erfarenheterna. Den metod som ska användas i projektet kan huvudsakligen karakteriseras som rättsdogmatisk. Utgångspunkten kommer därför att tas i de svenska respektive danska interna rättskällor som styr de aktuella valfrihetssystemen, de anslutande regleringar som kan tänkas påverka marknadens funktionssätt och de bestämmelser av marknadsrättslig karaktär som antingen följer av EU rätten, såsom EU:s allmänna principer, förbudet mot statsstöd m.m., eller som stämmer från EU rätten, exempelvis i form av den svenska upphandlingslagstiftningen. De kan dock inte uteslutas att den rättsdogmatiska metoden kan komma att kompletteras av andra metoder eller analysinstrument, såsom rättsekonomi inte minst beroende på att det i stor utsträckning är ekonomiska argument som ligger bakom den rådande utvecklingen mot vad som kan betecknas som en marknadsstat. Den nordiska forskningsmiljön Ifrågavarande projekt ska genomföras som en del av det s.k. fokusområde som sedan 2006 återfinns vid, Syddansk universitet, i form av forskningstemat Krydsfeltet mellem offentlig ret og privatret. 9 De valfrihetslagar som avses i sammanhanget är för svenskt vidkommande lag (2008:962) om valfrihetssystem, lag (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen och lag (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare. I fråga om den danska valfrihetsregleringen rör det sig om lovbekendtgørelse nr 1096 af 21/09/2010 (serviceloven). Därtill är avsikten att också den reglering som möjliggör ett fritt skolval ska ingå i analysen, dvs. primärt skollag (1985:1100) resp. lov nr 755 af 24/06/2010 (friskoleloven) och lov nr 501 af 06/06/2007 (dagtilbudsloven).

5 Inom ramen för forskningstemat Krydsfeltet mellem offentlig ret og privatret har tidigare ett flertal olika forskningsprojekt bedrivits. Forskningstemat stöds av danskt Forskningsråd for Samfund og Erhverv. De olika projekt som bedrivits inom ramen för forskningstemat har haft en positiv inverkan på s forskning och samarbetet med andra forskningsmiljöer, inte minst ifråga om den forskning som bedrivs inom ramen för forskningstemat Sampelet mellan privaträtt och offentlig rätt som leds av professor Tom Madell vid den juridiska institutionen, Umeå universitet. Det finns således en tydlig koppling mellan den forskning på området som bedrivs vid, Syddansk universitet, och angränsande svensk forskning. Avsikten med det aktuella forskningsprojektet, Marknadsstaten och valfrihetssystemen, är också att ytterligare fördjupa samarbetet mellan de båda forskningsmiljöerna varför förhoppningen är att vi till viss del också ska kunna utnyttja den kompetens som upparbetats vid den juridiska institutionen, Umeå universitet.