Asylrättens innebörd i internationell rätt

Transkript

1 Juridiska institutionen Vårtterminen 2019 Examensarbete i folkrätt, särskilt asylrätt 30 högskolepoäng Asylrättens innebörd i internationell rätt The meaning of the right to asylum in international law Författare: Rebecca Sahlin Karlsson Handledare: Rebecca Thorburn Stern, jur. dr., lektor & docent i folkrätt!1

2 !2

3 Sammanfattning En av de mest politiskt omdebatterade frågorna i världen idag är hur ett land ska ställa sig till de migranter och människor på flykt som söker skydd inom landets gränser. Även inom juridiken finns olika uppfattningar av vad rätten till asyl verkligen innebär. Syftet med den här uppsatsen är att analysera rätten till asyl i internationell rätt. Är rätten till asyl en territoriell rätt för stater att bevilja asyl? Är det en rätt för flyktingar att söka asyl? Eller en rätt för flyktingar att erhålla asyl? Huruvida rätten har statusen sedvanerätt diskuteras också. I en del av uppsatsen diskuteras de etiska övervägandena bakom rätten till asyl och de tillämpas sedan i en juridisk kontext, närmare bestämt i sedvanebedömningen. Slutsatsen är att rätten till asyl i internationell rätt inkluderar en rätt för stater att bevilja asyl, en rätt för individer att söka asyl och sannolikt också en rätt för flyktingar att erhålla asyl. Mycket talar för att alla dessa aspekter också har utvecklats till sedvanerätt.!3

4 Innehållsförteckning 1. Inledning s Bakgrund.. s Asylrätten genom historien s Syfte och frågeställningar.. s Avgränsningar s Metod och material.. s Disposition. s Folkrättens källor.. s Den internationella domstolens stadga s Traktat och tolkning. s Sedvanerätt.. s Allmänt.. s Allmän praxis. s Opinio juris s Allmänna principer.. s Sekundära rättskällor.. s Internationella organ s Sammanfattning s Rätten till asyl i de folkrättsliga källorna s Inledning s FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. s Bakgrund s Att åtnjuta asyl.. s Att söka asyl. s Den allmänna förklaringens status s Den territoriella deklarationen.. s Flyktingkonventionen s Non-refoulement-principen. s Presentation av principen.. s Non-refoulement-principens innebörd i förhållande till asylrätten.. s Non-refoulement-principens status. s Asylrätten i regionala instrument. s Inledning.. s Amerika s Afrika och Asien.. s Europa s. 43!4

5 3.7 En de facto rätt till asyl utifrån andra rättigheter s Asyl som sedvanerätt? s Inledning.. s Rätten att söka asyl.. s En rätt för stater. s Rätten att erhålla asyl..s Universella instrument. s Regionala instrument.. s Nationell lagstiftning. s Slutsats.. s Etiska aspekter av rätten till asyl. s Inledning s Rätten till självbestämmande, kulturell identitet och överbefolkning.. s Rätt till landområden.. s Staters ansvar gentemot medborgarna.. s Allmänt s Välfärd.. s Flyktingars behov.. s Staters ansvar gentemot flyktingar.. s Allmänt. s Klimatförändringar.. s Ett allmänt ansvar att hjälpa? s Moraliskt handlande som ett egenintresse s Sammanfattning. s Etikens påverkan på bedömningen av rätten till asyl.. s Slutsats och diskussion.. s. 75 Källförteckning s. 79 Bilaga 1.. s. 87!5

6 !6

7 1. Inledning 1.1 Bakgrund En av de mest politiskt omdebatterade frågorna i världen idag är hur ett land ska ställa sig till den strida ström av migranter och människor på flykt som söker skydd och hemvist i ett nytt land. Somliga betonar vikten av att hjälpa dessa människor, medan andra betonar de intressen som landets egna medborgare har och söker begränsa antalet som anländer genom att resa stängsel, införa identitetskontroller eller stoppa båtar. Även om hänsyn behöver tas till medborgarna i ett land går det inte att blunda för de svåra förhållandena som mängder av migranter tvingas genomgå. Vilken rätt till skydd dessa människor har och vad rätten till asyl egentligen innebär är något som det råder delade meningar om. Ämnet är dels politiskt omdebatterat men även inom juridiken finns olika uppfattningar om vad den mänskliga rätten till asyl egentligen innebär. Somliga hävdar att den endast utgör en rätt för stater att bevilja asyl och därmed ge skydd åt flyktingar som kommer in i landet utan att andra stater kan hindra dem. Andra menar att det tvärtom är individen, flyktingen, som har en rätt till skydd om personen haft skäl att fly. Ett tredje alternativ är att se rätten som en processuell rättighet att, även om skydd inte ges, ändå få möjlighet att söka asyl och få sin sak prövad genom en asylprocess. 1 Det är framförallt på dessa sätt som asylrätten kan tolkas olika. 1.2 Asylrätten genom historien Innan de olika uppfattningarna om asylrättens innebörd idag analyseras kommer rättighetens historiska rötter att presenteras. Detta för att sätta dagens diskussion i en vidare kontext och ge en bild av hur rätten till asyl tidigare varit utformad. Asylrättens historiska bakgrund finns inom straffrätten. Då gränserna mellan olika länder tidigare var öppna var asyl bara en nödvändighet för de som riskerade utvisning, andra förföljda fick inträde som immigranter. För en förbrytare fungerade därför asylen som ett skydd mot utvisning. Ordet asyl kommer från grekiskans asylia som betyder okränkbarhet. Vissa platser var i antikens Grekland förknippade med en sådan okränkbarhet. En person kunde exempelvis i tempel och vid altaren finna en trygg plats från förföljare. Detta skedde också mellan statsstater så att en person som ville få skydd i en annan 1 Stern s. 57.!7

8 suverän stat ofta gjorde det just i ett tempel. För att få skydd på en sådan plats behövde prästen först övertygas om att personen förtjänade skydd. Annars kunde han eller hon avvisas. Med tiden utnyttjades detta asylsystem och templen fylldes av vanliga brottslingar och människor i skuld som drog sig undan från sina låntagare. När Romarriket övertog makten i Grekland begränsade de därför templens rätt att ge asyl och endast ett fåtal tempel fick tillåtelse att fortsätta göra det. 2 Under 300-talet, när kristendomen accepterats i Romarriket, blev kyrkor en plats för asyl. Hit kom slavar, skuldsatta och förbrytare som biskoparna medlade om lindring för. För kyrkans del handlade det inte om rättvisa utan om att visa nåd. Kloster och sjukhus blev så småningom också platser där asyl kunde erhållas. I England avskaffades kyrkornas rätt att bevilja asyl av parlamentet år På kontinenten begränsade kungarna också beviljandet av asyl vid denna tid. Istället för att alla som lyckades ta sig till en viss plats skulle få asyl började kungarna överväga de individuella skälen för att en person skulle erhålla asyl. 3 Under denna period började juristerna fundera över vilken plats asylrätten borde ha i internationell rätt. Hugo Grotius skrev under 1600-talet att endast de oskyldiga var värda asyl, de som inte förtjänade att förföljas. Som huvudregel ansåg han att mottagande stater hade ett ansvar att bestraffa eller utlämna brottslingar men att undantag skulle göras för oskyldiga som istället skulle få asyl. Skyldigheten att göra detta härledde han ur naturrätten. Pufendorf som också var verksam under 1600-talet menade istället att makten att straffa kom från suveräniteten och att länder därför inte hade makt att straffa invånare från andra stater. Asyl förknippade Pufendorf istället med en allmän skyldighet att ta in främlingar och att visa gästfrihet mot resenärer. Detta inkluderade även brottslingar eftersom mottagarlandet enligt honom ändå inte hade någon makt att straffa eller utvisa dem. Staten var dock fri att begränsa denna rätt till asyl med hänsyn till landets egna intressen. Wolff menade å sin sida att förbrytare kunde ges asyl av nåd och att de borde få hjälp att hitta vägen till ett bättre liv. 4 Han skrev att de av naturen hade en rätt att bosätta sig vart som helst i världen och att medkänsla 2 3 Price s. 25 ff. Price s. 32 ff. 4 Price s. 35 ff.!8

9 borde visas mot dem. 5 Vattel, som levde under 1700-talet, menade att medlidande behövde vägas mot nationella intressen. Rätten att få asyl borde vara stark men kunde inskränkas om det rörde sig om allvarlig brottslighet som hotade säkerheten i landet. 6 Olika uppfattningar om asylrättens utformning fanns alltså även i historien. Diskussionen hos dessa jurister rörde sig också bland annat kring intressena hos de som sökte erhålla asyl å ena sidan och mottagarlandets intressen å andra sidan. Mellan och 1800-talet tog England i princip emot alla som flydde dit oavsett brott då de hyste oro över andra länders rättssystem. USA hade ett liknande synsätt. En förändring på vilka som tillerkändes asyl kom genom den franska revolutionen. Fokus hade tidigare legat på brottslingars rätt till skydd men vid denna tidpunkt övergick fokus till politiskt förföljdas behov av skydd. På kontinenten och senare i USA och England började man ge asyl åt sådana. Att just politiskt förföljda kunde erhålla asyl skrevs in i den franska konstitutionen år Något senare förändrades också asylrätten från att i huvudsak ha varit ett skydd mot utvisning till att bli ett skydd mot deportering. Detta eftersom gränserna mellan länderna stängdes. I Storbritannien började immigrationen exempelvis kontrolleras år I slutet av 1800-talet började även USA begränsa invandringen från Europa. På kontinenten såg det lite olika ut men i takt med en strängare immigrationskontroll under 1800-talet började asyl ses som ett undantag till det. 7 På de här sätten har alltså rätten till asyl förändrats genom historien. 1.3 Syfte och frågeställningar Då frågan om asylrättens innebörd är mer aktuell än någonsin är syftet med uppsatsen att försöka reda ut de oklarheter och meningsskiljaktigheterna som finns om rätten till asyl och klargöra vad rätten egentligen innebär. Då migration är ett globalt hellre än ett nationellt fenomen och rätten till asyl finns stadgad i internationell rätt har jag valt att analysera frågan ur ett internationellt perspektiv. Huvudfrågeställningen är därmed vad rätten till asyl innebär i internationell rätt. För att konkretisera huvudfrågeställningen har jag valt att dela upp den i tre underordnade frågor: 5 6 Goodwin-Gill & McAdam s Price s Price s !9

10 Vad innebär rätten till asyl i internationell rätt? 1. En territoriell rätt för stater att bevilja asyl åt flyktingar? 2. En processuell rätt för individer att söka asyl och få en asylprövning? 3. En rätt för flyktingar att erhålla asyl om flyktingskäl finns? Större delen av uppsatsen kommer att ägnas åt att klargöra dessa frågor. I en mindre del av uppsatsen kommer ett etiskt perspektiv att anläggas. 8 Syftet med denna del är att utreda vilka moraliska värden som ligger bakom den mänskliga rätten till asyl. Mänskliga rättigheter kan nämligen i allmänhet ses som ett uttryck för etiska värden och grundar sig till viss del på moraliska ställningstaganden. 9 Skaparna av FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna såg deklarationen främst som ett medel att uppehålla vissa grundläggande etiska principer. 10 Grunden för detta är det som uttrycks i artikel 1 som stadgar att alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter. För en djupare förståelse av de enskilda rättigheterna behövs således kunskap om dessa bakomliggande etiska värden. Då rätten till asyl både har att göra med flyktingarnas och också medborgarna i mottagarländernas behov och intressen finns många olika etiska beröringspunkter specifikt för denna rättighet. Peczenik skriver också att rättsvetenskapen generellt berikas av kunskap från andra områden så som historia och filosofi. Han menar att rättsvetenskapen borde sträva efter att skapa en helhetsbild av ett område och inte bara syssla med rättskällorna. Värderingar har således en plats inom rättsvetenskapen som enligt honom borde syfta till att väva samman rätten, förnuftet och moralen. 11 Med bakgrund av detta är det följaktligen relevant att analysera asylrätten utifrån en etisk synvinkel. 12 Definitionen av etik är studiet av vad som är rätt och vad som inte är det. 13 Mitt syfte är inte att slå fast 8 Termerna etik och moral kommer att användas synonymt även om de i vissa sammanhang kan ges olika betydelse. 9 Alfredsson s. 48 Etiken kommer även till uttryck på fler områden inom den internationella rätten, bland annat i miljöfrågor och frågor om våldsanvändning. Se Roberts s. 764 med vidare hänvisning Lepard s SOU 1999:58, s Ett intresse för tillämpningen av etiska principer på olika områden är dessutom något som ökat väsentligt under de senaste decennierna. Sökning på etik på NE.se Hämtad Cambridge dictionary online!10

11 vad som är absolut rätt eller vilka moraliska sanningar som finns utan endast att belysa olika aspekter som kan vägas in. I stor utsträckning handlar det om att undersöka vad medborgare i mottagarländer, respektive flyktingar har för behov och intressen. De konkreta frågeställningarna i denna del är för det första vilka moraliska värden det finns att ta hänsyn till när det gäller rätten till asyl och för det andra hur dessa påverkar den juridiska bedömningen av asylrättens innebörd. De etiska aspekterna knyter alltså an till den juridiska bedömningen och kommer avslutningsvis att användas som en del av bedömningen av asylrättens innebörd. 1.4 Avgränsningar Det finns en pågående debatt om vilka grupper av skyddsbehövande som rätten till asyl ska gälla. Även om det är en mycket relevant fråga är det inget jag kommer att diskutera. För enkelhetens skull kommer framställningen istället utgå från flyktingar så som de definieras i flyktingkonventionen. 14 Rätten till asyl är nära förknippad med non-refoulement-principen som är ett förbud mot att återsända människor till förföljelse. Även om frågan ligger nära till hands kommer en analys av begreppet non-refoulement som helhet inte göras utan principen kommer endast att beröras i den mån som den direkt ansluter till asylrätten och de specifika frågeställningarna. I delen om etik skulle en mängd olika moralfilosofiska inriktningar kunna användas. Då det skulle bli en alltför omfattande utredning att presentera de olika inriktningar och sedan analysera asylrätten utifrån dessa har jag valt att endast presentera de olika etiska värdena utan att inordna dessa under något specifikt perspektiv. 1.5 Metod och material Då det är internationell rätt som är aktuellt är det i första hand de folkrättsliga källorna som kommer att analyseras och tolkas. Vilka dessa källor är och metoden för att tolka dessa presenteras i avsnitt 2. Att detta beskrivs i ett separat avsnitt beror på att en omfattande förklaring krävs som grund för den kommande analysen av rätten till asyl i de olika källorna. Av de folkrättsliga källorna kommer jag främst använda mig av traktat i form av konventioner och andra instrument så som deklarationer och resolutioner. 14 Denna definition presenteras under avsnitt 3.4 om flyktingkonventionen.!11

12 Eftersom rätten till asyl återfinns i dokument med andra mänskliga rättigheter är det olika rättighetskataloger som kommer att analyseras. Inom folkrätten finns traktat på både global och regional nivå. Bägge delar kommer att användas i presentationen. Då nationell lagstiftning utgör en del av bedömningsunderlaget vid sedvanebedömningen kommer sådan lagstiftning också att presenteras men inte att studeras på djupet. I delen om de moraliska aspekterna av rätten till asyl finns ett tvärvetenskapligt inslag i och med att det överlappar med studiet av etik. Studiet av etik kan delas upp i olika områden. Ett av dessa är tillämpad etik. Inom detta område tillämpas olika moralfilosofiska principer på ett etiskt problem i syfte att klargöra, strukturera och systematisera argument och ståndpunkter. Lösningar kan också föreslås. 15 Etiken har tillämpats specifikt på flykting- och migrationsfrågor. Det är alltså denna typ av material som kommer att användas. Rent konkret rör det sig om böcker och artiklar av en filosofisk karaktär där etiska överväganden har tillämpats på flykting- eller migrationsfrågor. Flera av dessa verk behandlar inte flyktingar specifikt utan migranter generellt. I många fall gäller det som skrivs om migranter även flyktingar men det finns även skillnader vilket jag behövt ta hänsyn till i framställningen. Utifrån dessa framställningar kommer jag att sammanställa och systematisera de etiska värden som är relevanta att ta hänsyn till när det gäller just rätten till asyl. Carens är en av författarna inom detta område och så som han för fram är det främst hänsyn till medborgarnas intressen som behöver vägas mot flyktingars intressen. 16 Enligt Gibney som är en annan författare på området är det genom resonemang som man kan komma fram till vad det moraliska är. 17 Metoden som används för att utreda vilka moraliska ställningstaganden som finns är således en tvärvetenskaplig, tillämpad etik, som applicerats specifikt på området för flykting-och migrationsfrågor. I den del där jag diskuterar hur de etiska ställningstagandena påverkar utredningen av asylrättens innebörd kommer en juridisk metod som Lepard för fram att användas. Metoden visar hur etiken kan användas som ett led i sedvanebedömningen. Hur denna metod är uppbyggd kommer att presenteras i avsnittet om etikens påverkan på bedömningen av rätten till asyl Sökning på etik på NE.se Carens 1992 s Gibney s. 197.!12

13 1.6 Disposition Inledningsvis kommer folkrättens källor att beskrivs då det är dessa som frågeställningarna kommer att besvaras utifrån. Eftersom en del av uppsatsen syftar till att utreda om rätten till asyl har blivit sedvanerätt kommer den rättskällan presenteras mest utförligt. Nästa avsnitt kommer att presentera rätten till asyl så som den är formulerad i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. Vilken status rättigheten har i denna förklaring kommer också att beröras. Därefter följer ett avsnitt om den territoriella deklarationen, där staters territoriella rätt att bevilja asyl framkommer. Skyddet enligt flyktingskonventionen diskuteras sedan och efter det följer en del om non-refoulement-principen. Hur denna principen hänger ihop med rätten till asyl analyseras i samband med det. Ett flertal instrument med mänskliga rättigheter på regional nivå innehåller också en rätt till asyl. Även dessa kommer att presenteras i tur och ordning. Sedan diskuterar jag om en rätt till asyl kan utläsas ur andra mänskliga rättigheter trots att de inte nämner asyl specifikt. En utredning om rätten till asyl i någon mån blivit sedvanerätt följer därpå. Först besvaras frågan om staters territoriella rätt att bevilja asyl har sedvanestatus, sedan i tur och ordning om rätten att söka respektive erhålla asyl uppnått den statusen. Mot slutet kommer olika etiska aspekter att presenteras och systematiseras. Hur dessa inverkar på bedömningen av asylrättens innebörd diskuteras sedan. Slutligen följer en avslutande diskussion och några tankar om den framtida utvecklingen av rättsområdet. 2. Folkrättens källor 2.1 Den internationella domstolens stadga I det här avsnittet presenteras de olika folkrättsliga källorna och tolkningsmetoden. Svaret på frågeställningarna kommer att sökas i dessa källor och därför behövs en utförlig beskrivning av dessa. En uppräkning av folkrättens källor finns i stadgan för den internationella domstolen i artikel 38 paragraf 1. Dessa är inte bara källor som domstolen tillämpar utan de har erkänts som folkrättens källor i allmänhet Bring Mahmoudi & Wrange s. 27.!13

14 1. Domstolen, vars uppgift är att i överensstämmelse med internationell rätt avgöra sådana tvister, som hänskjutas till densamma, skall tillämpa: a. allmänna eller speciella internationella överenskommelser, vilka fastställa av de tvistande staterna uttryckligen erkända regler; b. internationell sedvänja, utgörande bevis för en allmän praxis, godtagen såsom gällande rätt; c. allmänna, av de civiliserade folken erkända rättsgrundsatser; d. med förbehåll för bestämmelsen i artikel 59 rättsliga avgöranden och de olika ländernas mest sakkunniga författares lärosatser, såsom hjälpmedel för fastställande av gällande rätt. Källorna är med andra ord internationella överenskommelser, internationell sedvanerätt och allmänna rättsgrundsatser. Som hjälp i att förstå dessa primära källor finns rättsfall och doktrin som således utgör sekundära källor. 2.2 Traktat och tolkning Den första rättskällan som nämns i artikel 38 i stadgan för internationella domstolen är internationella överenskommelser. Dessa kallas vanligen för traktat men beteckningar som protokoll, stadgor, deklarationer och konventioner förekommer också. 19 Vad ett traktat är definieras i artikel 2 i Wienkonventionen om traktaträtten som en internationell överenskommelse sluten mellan stater i skriftlig form och underkastad internationell rätt, oavsett om den intagits i ett enda instrument eller i två eller flera sammanhörande instrument och oavsett dess särskilda beteckning. Som huvudregel är endast parterna till traktatet bundna om inte innehållet utgör sedvanerätt. 20 Wienkonventionen om traktaträtten innehåller även regler för tolkning av traktat i artikel Konventionen trädde i kraft år 1980 men artikel 31 och 32 gäller även tidigare traktat då dessa är ett nedtecknande av vad som redan utgjorde sedvänja. 21 Enligt den allmänna regeln i artikel 31.1 ska ett traktat tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte. Av punkt två framgår att till sammanhanget räknas bland annat preambeln. Vidare i punkt 3. b) så kan efterföljande praxis vid traktaters tillämpning som visar på enighet mellan parterna angående tolkningen också användas. Artikel 32 behandlar supplementära tolkningsmedel. Däri 19 Abass s. 28 f. 20 Federal republic of Germany v. The Netherlands (1969) ICJ Rep 3 (The north sea continental shelf case). 21 Gardiner s. 13.!14

15 nämns att förarbetena och omständigheterna vid traktaters ingående kan användas när en tolkning enligt artikel 31 leder till tvetydighet eller oklarhet eller ett resultat som uppenbarligen är orimligt eller oförnuftigt. Den gängse meningen, sammanhanget samt ändamålet och syftet ingår i tolkningen på samma nivå utan att någon av dessa har företräde. Vid tolkningen kan man därför försöka utröna meningen genom att växla mellan att se på ordalydelsen, sammanhanget och ändamål och syfte. 22 Hänsyn till ändamål och syfte får dock inte sättas över själva texten. De ska i stället modifiera betydelsen. Den gängse meningen ska identifieras i ljuset av dessa. 23 Att ändamål och syfte inte ska användas för att ändra en klar mening av ett uttryck illustreras också i ett fall i Iran-USA-tribunalen. Tribunalen uttalar att ändamål och syfte inte ska beaktas i isolering från sammanhanget utan ska användas för att klargöra texten och inte användas som en självständig källa med en betydelse som motsäger en klar och tydlig text. 24 För att hitta ändamål och syfte kan man bland annat använda sig av preambeln. 25 Dock är en viss grad av försiktighet på sin plats då preameln dels i sig behöver tolkas och dels då den vanligen inte föregåtts av lika noggranna förberedelser som huvuddelarna av traktatet. För att förklara vad som menas med den gängse meningen skriver Linderfalk att om det finns uttryck i ett traktat som överensstämmer med ett uttryck i konventionellt språkbruk så ska uttrycket i traktatet förstås på samma sätt som det gör i allmänhet. 26 Om det utifrån ordalydelsen finns utrymme för olika förståelser av traktatet ska den tolkning väljas som stämmer överens med sammanhanget. 27 I artikel 31 (1) står att traktatet ska tolkas med bakrund av dess ändamål och syfte. Med ändamål och syfte menas anledningarna till varför traktatet existerar. I folkrätten är den allmänna uppfattningen i litteraturen att det är just de ändamål och syften som parterna kan tänkas ha med traktatet som är av relevans. 28 Det är alltså de gemensamma intentionerna som Se Gardiner s Gardiner s USA, Federal reserve bank v. Iran, Bank Markazi Case A28, ( ) 36 Iran-US Claims Tribunal Reports 5, at 22, para Gardiner s Linderfalk s Jmf Linderfalk s Linderfalk s. 288.!15

16 parterna haft som man här får undersöka. 29 Den korrekta betydelsen av en traktattext är enligt Linderfalk det innehåll som är förknippat med intentionerna hos parterna i den del som de är gemensamma för dessa stater. 30 Förarbeten räknas enligt artikel 32 som ett supplementärt hjälpmedel och används således till för att förstå ett traktats betydelse. Exempel på förarbeten är utkast och förslag till traktatets text, referat och uppteckningar från staternas överläggninga, internationella konferenser och rapporter,, samt förklaringar och uttalanden som framlagts vid sådana konferenser. 31 Supplementära tolkninsmedel ska enligt artikel 32 användas om tolkningen utifrån ordalydelse, kontext, ändamål och syfte leder till tvetydighet eller oklarhet alternativt ett resultat som uppenbarligen är orimligt eller oförnuftigt. Om man utifrån förarbetena kan komma fram till en tolkning som suddar ut oklarheterna och orimligheterna så är det den tolkningen som bör väljas. En förutsättning är då att förarbetena visar på enighet kring denna tolkning hos parterna. 32 Metoden för att tolka traktat innebär sammanfattningsvis en tolkning av den gängse meningen, sedd i ljuset av kontexten och mot bakrund av ändå mål och syfte. Om resultatet är oklart eller orimligt kan bland annat förarbetena användas. En korrekt betydelse av ett traktat är det som stämmer överens med de gemensamma intentionerna hos parterna. 2.3 Sedvanerätt Allmänt Den andra rättskällan som nämns i artikel 38 i stadgan för den internationella domstolen är sedvänja. För att något ska nå upp till statusen sedvanerätt behövs enligt artikeln en allmän praxis som godtas av staterna som gällande rätt. Stöd för sedvanerättens status som rättskälla finns också i artikel 38 i Wienkonventionen om traktaträtten. Innebörden av artikeln är att en tredje stat som inte är bunden av ett traktat ändå kan bli bunden av en regler i traktatet om den utgör sedvänja Gardiner s. 217 och Linderfalk s Linderfalk s. 54. Linderfalk s Linderfalk s. 305.!16

17 Som framkommer i Nicaragua-fallet finns enligt den internationella domstolen två elementen i sedvanerätten; allmän praxis och opinio juris. 33 Den allmänna praxisen syftar på ett mönster i staters handlingssätt. Om många stater handlar på samma sätt kan man säga att det är internationell sedvänja att agera så. Om staterna därtill agerar efter denna sedvänja för att de tror att detta faktiskt utgör gällande rätt finns en gemensam uppfattning eller opinio juris om att detta handlingssätt utgör sedvanerätt. Allmän praxis, eller statspraxis, är således ett objektivt kriterium där staterna handlingar undersöks medan opinio juris är ett subjektivt kriterium där motiven bakom handlingarna analyseras. Opinio juris-kriteriet kan ses som något paradoxalt. För att en norm ska ses som en sedvanerättsliga regel behöver staterna redan innan den erkänts som detta tro att den har den statusen. Detta utgör lite av ett cirkelresonemang. En del författare har försökt omformulera opinio juris-kriteriet till en modernare version för att undvika cirkelresonemanget, vilket jag återkommer till nedan. Den traditionella uppfattningen är dock den som beskrivs i detta avsnitt Allmän praxis Hur ska staternas handlingsmönster se ut för att det ska ses som en allmän statspraxis? Praxis kan vara generell även om den inte är universellt accepterad. Det finns ingen precis formula för att visa på hur vidsträckt en praxis måste vara, men den ska visa på en bred acceptans och då speciellt bland de stater som främst är involverade i den relevanta aktiviteten. 34 Om statspraxisen är enhetlig och inte bryter mot den potentiella sedvaneregeln krävs inte lika mycket praxis för att påvisa sedvana som om det fanns flera fall av handlingar som stred mot regeln. I sådana fall krävs en mer omfattande praxis för att ett handlingsmönster ska ses som sedvana. 35 I Nicaragua-fallet sa den internationella domstolen att staternas handlingssätt inte alltid behöver överensstämma med regeln utan det är tillräckligt att staternas beteende generellt sett är i linje med en sådan regel. De tillfällen då handlingarna inte varit i linje ska generellt sett ha setts som Nicaragua v. US 1986 para Malanczuk s. 42 & The restatement (third) vol. 1 para 102, Malanczuk s. 42.!17

18 brott mot regeln och inte som indikationer på en ny regel. 36 I The Fisheries case 37 uttalade den internationella domstolen att en liten grad av inkonsekvens kan godtas om det finns mycket stödjande praxis som på så sätt motverkar den motstridiga. Att staterna handlat på samma sätt under lång tid talar för att ett handlingsmönster blivit sedvana. I The north continental shelf cases uttalade domstolen dock att det att endast kort tid har gått inte är ett hinder mot att en allmän praxis existerar. Men då behövs en vidsträckt och enhetlig praxis. Det är viktigare med hur många stater som deltar i samma praxis än hur frekvent eller långvarig den har varit. 38 Idag hävdar de flesta författarna att ingen specifik tidsperiod är nödvändig för att en sedvanerättsliga regel ska uppstå. Flera av de som skriver om sedvanerätt är överens om att en regel kan utvecklas relativt snabbt, speciellt om regeln har sin grund i ett multilateralt traktat med ett generellt tillämpningsområde. 39 Som Abass för fram styrker det självklart praxisen om lång tid faktiskt har gått. 40 Vad ses som statspraxis och i vilka källor kan man hitta det? Allmän praxis kan utgöras av vilken handling eller vilket uttalande som helst av en stat, till exempel fysiska handlingar, deklarationer så som resolutioner från FN:s generalförsamling och nationella rättsfall. 41 Ytterligare exempel på var man kan hitta statspraxis är nyhetsreportage om staters agerande, regeringstalesmäns tal till parlament och till pressen, internationella konferens, möten i internationella organisationer, nationella och internationella rättsfall samt traktat. 42 Statspraxis består med andra ord inte bara av vad stater gör utan även av vad de säger. Till exempel antydde majoriteten av domarna i Fisheries jurisdiktion case 43 att de såg staters uttalanden som praxis oavsett om de handlade därefter. När man undersöker staters handlingsmönster i en viss fråga behöver Nicaragua v. US 1986 para Unitid Kingdom v. Norway (1951) ICJ Rep Abass s. 38 med vidare hänvisning. 39 Lepard s. 35 f. 40 Abass s Se Abass s. 37 med vidare hänvisning. Malanczuk s. 39 f. Fisheris Jurisdiktion UK v. Iceland, Se Malanczuk s. 43.!18

19 man således ta hänsyn både till vad stater gör och vad de säger. 44 Exakt vilka källor som räknas till statspraxis och vilka som räknas till opinio juris finns det dock olika uppfattningar om. Sammanfattningsvis, för att statspraxiskriteriet ska vara uppfyllt behövs en bred praxis bland många stater. Samtliga stater behöver inte följa sedvana utan undantag tillåts. Om staterna handlat på ett visst sätt under lång tid talar det för att kriteriet är uppfyllt även om en allmän praxis också kan uppkomma på kort tid. Den allmänna praxisen kan påvisas dels utifrån vad stater gör och dels utifrån vad de säger. En uppsjö av källor kan användas för att påvisa detta. Inom ramen för denna uppsats har jag i första hand utgått från juridiska källor som traktat, deklarationer och nationell lagstiftning Opinio juris För att visa att ett handlingsmönster utgör sedvanerätt räcker det inte att visa att staterna generellt sett handlar så. Utöver det behöver man visa på varför de gör det. Opinio juris är följaktligen ett psykologiskt element. Det som behöver visas är att staternas handlingar är baserad på en övertygelse om att det återspeglar en rättslig skyldighet. Opinio juris definieras ofta som en övertygelse hos stater att ett visst handlingssätt krävs utifrån internationell rätt. Eftersom det är svårt att analysera psykologin hos en stat tittar man istället på handlingar eller underlåtenheter. 45 De källor som ger uttryck för opinio juris är bland annat traktat. 46 I the North Sea continental shelf case slog den internationella domstolen fast att det inte råder någon tvekan om att en en regeln som ursprungligen fanns i ett traktat kan övergå till sedvänja. 47 Domstolen uttryckte i ett annat fall att multilaterala konventioner kan spela en viktig roll i att både definiera och utveckla sedvanerättsliga regler. 48 Enligt den internationella domstolen kan ett utbredd och representativt deltagande i ett multilateralt traktat räcka i sig själv för att skapa en allmän folkrättslig regel även utan att en 44 Abass s Malanczuk s. 44. Lepard. s North Sea continental shelf cases, 1969, ICJ Rep. 3, 41 para 71. Continental shelf case (Libya v. Malta) 1985 ICJ Rep. 13, para 27.!19

20 ansenlig tidsperiod har gått, speciellt om stater som berörs extra mycket deltar. För att avgöra vad staterna anser undersöker domstolen ofta förarbeten till traktaten. 49 Sedvanerätt kan också utvecklas ur deklarationer och resolutioner från exempelvis FN:s generalförsamling. Detta eftersom de ger uttryck för staternas åsikter. 50 Och det finns ingen anledning till varför stater inte skulle kunna ge uttryck till sina åsikter i form av resolutioner från FN:s generalförsamling. Resolutionerna kan ses som starka bevis för opinio juris eftersom de uttrycker många staters synsätt och ger också uttryck för regler som staterna vill ska tillämpas universellt. 51 Den internationella domstolen har också uttalat att resolutioner från generalförsamlingen kan utgöra bevis för existensen av en regel eller opinio juris. 52 Domstolen har därtill i allt större utsträckning använt resolutioner på detta sätt. 53 I Nicaragua-fallet använde sig domstolen av sådana resolutioner för att visa på att en ny sedvanerättsliga regel hade utvecklats och de undersökte inte statspraxis i någon vidare utsträckning. Om traktat, deklarationer och resolutioner i slutändan blir sedvana beror på om de är formulerade i deklarerande termer, har stöd av en en bred representation av stater och är bekräftade i statspraxis. 54 Nationell lagstiftning kan också utgörs bevis för opinio juris. I fallet the Scotia" ansåg USA:s högsta domstol att en sedvanerättslig regel uppkommit ur nationell lagstiftning. 55 Även internationella domstolen har använt sig av nationella lagar för att avgöra om en regel uppnått status av sedvänja, dock inte alltid som en del av bedömningen av opinio juris, utan även i statspraxisbedömningen. Många författare är också överens om att nationella lagar har en plats i någon del av sedvanebedömningen. 56 Sammanfattningsvis är opinio juris-kriteriet ett subjektivt element. För att kriteriet ska vara uppfyllt bör man visa att staterna handlar på ett visst sätt för att de anser att detta är det utgör en rättslig skyldighet. En mängd olika källor kan användas som bevis för det. Som framgår är underlaget för bedömningen av statspraxis och opinio juris i Lepard s Se t.ex. Nottebohm case, 1955 ICJ Rep 4, 23. Malanczuk s. 52. Lepard s Nuclear Weapons advisory opinion, 1996, ICJ Rep. 226, para. 70. Lepard. s. 25. Roberts s. 758 ff. The Scotia, 81 US. 170, , 186 (1871). 56 Lepard s. 176 f.!20

21 många fall det samma. Traktat, deklarationer, lagstiftningar med mera kan både ses som bevis för praxis och opinio juris. 2.4 Allmänna principer Ytterligare en rättskälla enligt internationella domstolen stadga (artikel 38) är allmänna erkända rättsgrundsatser. Det är en omdiskuterad fråga om detta syftar på principer i internationell rätt eller nationell rätt. 57 Både Malanczuk och Abass för fram att det inte finns något hinder mot att det skulle kunna vara både och. 58 I flera fall har den internationell domstolen slagit fast att det åtminstone gäller nationella principer. 59 Exakt vad som utgör en generell princip kan i sig vara svårt att avgöra. 60 Ett exempel skulle kunna vara gemensamma principer som finns i flera länders grundlagar. 2.5 Sekundära rättskällor När det gäller rättsfall hänvisar artikel 38 till artikel 59 där det står att domstolens beslut är bindande endast för de tvistande parterna och i fråga om det mål, som avdömts. Detta innebär att besluten inte har någon prejudicerande verkan och de binder inte domstolen att döma likadant i senare fall. Någon stare decisis doktrin finns med andra ord inte i internationell rätt. Även om domstolen inte är bundna av tidigare fall tar de nästan alltid hänsyn till dem. Rättsfall kan även vara ett bevis för sedvana. 61 Eftersom rättsfall är en sekundär källa kan de bara användas för att förstärka andra källor eller som en fristående källa om inte andra källor finns. I artikel 38 nämns inte nationella rättskällor men eftersom nationella domstolar har haft ett stort inflytande vid fastställandet av folkrättsliga regler bör samma sak rimligtvis gälla dem. 62 Doktrin är också en sekundär rättskälla. Abass menar dock att doktrinen hade en starkare ställning tidigare. 63 Den internationella domstolen hänvisar inte till olika Malanczuk s. 48. Malanczuk s. 48, Abass s. 51. Portugal v. India (1960) ICJ Rep 6, Tunisia v. Libya (1981) ICJ Rep Abass s Malanczuk s Abass s Abass s. 56.!21

22 rättsvetenskapliga författare i sina domskäl. 64 Enligt artikel 38 är doktrin ändå en rättskälla som kan användas för att tolka de primära källorna. 2.6 Internationella organ På asylrättens område finns två internationella organ som är värda att nämna. UNHCR, som står för United Nations High Commissioner for Refugees, är FN:s flyktingorgan som arbetar för flyktingars rättigheter. UNHCR övervakar de konventioner som skyddar flyktingar. Parterna till dessa traktat samarbetar också med UNHCR. 65 EXCOM är UNHCR:s exekutiva kommitté. Kommittén möts under en vecka en gång per år för att diskutera olika frågor som berör flyktingar. Det finns även en stående kommitté som möts flera gånger om året. 66 För närvarande är 57 stater medlemmar av EXCOM. Dokumenten som organet upprättar antas genom enhälliga beslut. 67 Dessa organs uttalanden kan inte ses som internationella rättskällor i egentlig mening. Däremot kan de konsolidera och kodifiera redan existerande regler. 68 De kan alltså spela en roll i utvecklandet av sedvanerätt. Även om det är staternas uppfattning som utgör opinio juris kan organen utgöra forum där dessa uppfattningar kan komma till uttryck. Lauterpacht och Bethlehem skriver att EXCOM:s konklusioner ger en bred bild av staternas uppfattning, speciellt då de antas enhälligt Sammanfattning Folkrättens källor är alltså internationella överenskommelser, internationell sedvanerätt och allmänna rättsgrundsatser. För att klargöra innehållet i dessa finns de sekundära källorna rättsfall och doktrin. I Wienkonventionen framgår principer för hur de internationella överenskommelserna ska tolkas. Det är genom en analys av dessa källor som svaret på frågan om asylrättens innehåll ska försöka besvaras Malanczuk s. 52. Türk s Om EXCOM på UNHCR:s webbsida Lauterpacht & Bethlehem s. 98. Türk s Lauterpacht & Bethlehem s. 98.!22

23 3. Rätten till asyl i de folkrättsliga källorna 3.1 Inledning Det kommande avsnittet utgör en analys av de folkrättsliga källor som innehåller någon form av rätt till asyl. Den första delen utgår från både globala och regionala instrument som innehåller en rätt till asyl. Frågan som jag söker svar på i dessa är om de ger uttryck för en territoriell rätt för stater att bevilja asyl, en rätt för individer att söka asyl eller även en rätt att erhålla asyl. I den andra delen av avsnittet följer en del som syftar till att utreda om rätten till asyl i någon av de tre formerna utgör internationell sedvänja. 3.2 FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna Bakgrund Rätten till asyl kommer till uttryck i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna som antogs av FN:s generalförsamling år Artikel 14.1 stadgar att var och en har rätt att i andra länder söka och åtnjuta asyl från förföljelse. Det som beskrivs är alltså för det första en rätt att söka och för det andra att åtnjuta asyl. Vad innebär dessa uttryck? En tillbakablick på förarbetena till artikeln ger en djupare förståelse för detta. Det ursprungliga förslaget till artikeln var att var och en har rätt att i andra länder söka och erhålla asyl från förföljelse. 71 Anledning till att uttrycket erhålla" ändrades till åtnjuta" var att staterna inte önskade ta på sig en skyldighet att faktiskt ge asyl. Storbritannien föreslog därför istället det vagare begreppet åtnjuta. 72 Flera länder förklarade att de stödde den ändrade texten eftersom den inte innebar någon skyldighet för staterna att verkligen bevilja asyl. 73 Australiens representant uttryckte tydligt att det inte fick förekomma någon korresponderande skyldighet för stater att bevilja asyl. 74 Frankrike däremot uttalade att om rättigheten skulle ha någon mening så måste den innehålla en rätt att erhålla asyl. Den franska representanten ansåg att det var ett misstag att erkänna en rätt till asyl för individer utan någon motsvarande skyldighet Den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna 1948 UN doc. A/C.3/258/Rev.1 i INGAOR del 1 (3:e sessionen 1948), Annex, s UN doc. A/C.3/253, reproduced in UN doc. A/C.3/258/Rev.1, INGAOR part 1 (3:e sessionen 1948), Annex, s UNGAOR del 1, (3:e sessionen 1948) summary records of meetings, 122:a mötet (3:e nov 1948) s. 345 f. 74 Third Committee, Summary Records s. 338!23

24 för stater att faktiskt ge asyl. 75 Sovjetunionen höll med om detta. 76 Libanon hävdade däremot att rättigheten trots allt innehöll en sådan skyldighet. 77 Libanons åsikt verkar dock gå stick i stäv med de flesta andra ländernas förståelse och framför allt mot det faktum att anledningen till ändringen från att erhålla till att åtnjuta gjordes just för att undvika en skyldighet för staterna att bevilja asyl. Den gemensamma partsuppfattningen tycks därför vara att stadgandet inte innehåller en skyldighet för stater att bevilja asyl. Lauterpacht var mycket kritisk till att inkludera en sådan rättighet, så som om det var en rättighet för individer. 78 Enligt Goodwin-Gill och McAdam var grunden för hans kritik att det saknas en korrelerande skyldighet för stater som ger rättigheten effekt och försäkrande om att rätten att söka asyl leder till skydd Att åtnjuta asyl Vad innebär det då att åtnjuta asyl? Det ursprungliga förslaget att erhålla eller beviljas asyl innebar så som förarbetena visar en faktiskt skyldighet för stater att bevilja asyl till sökande med asylskäl. Utifrån förarbeten står det också klart att det att åtnjuta asyl däremot inte ger upphov till en sådan skyldighet. Uttrycket är vagare och rättigheten svagare än originalförslaget, vilket Lauterpacht antyder. Vad har då den här svagare rätten för innehåll? Storbrittaniens representant uttalade att innebörden i att åtnjuta utgör en rätt för stater, inte personer, att ge asyl. 80 En sådan tolkning stämmer enligt min mening inte överens med ordalydelsen då stater knappast kan åtnjuta asyl. I doktrinen har några andra tolkningar förts fram. Enligt Edwards omfattar rätten att åtnjuta asyl åtminstone en rätt att dra fördel av asyl. Även om en stat inte har en skyldighet att ge asyl så har en 75 UNGAOR del 1, (3:e sessionen 1948) summary records of meetings, 122:a mötet (4:e nov 1948). 76 UNGAOR del 1, (3:e sessionen 1948) summary records of meetings, 122:a mötet (4:e nov 1948) s UNGAOR del 1, (3:e sessionen1948) summary records of meetings, 122:a mötet (3:e nov 1948) s Lauterpacht, H, International Law and human rights 1950 s Goodwin-Gill & McAdam s. 360 f. 80 UNGAOR del 1, (3:e sessionen 1948) summary records of meetings, 122:a mötet (3:e nov 1948) s. 330 Mrs Corbert UK!24

25 individ som getts tillträde till territoriet en rätt att åtnjuta asyl. 81 Detta påstående går att uppfatta på olika sätt. Antingen som att de som sökt och beviljats asyl och därför har en laglig rätt att stanna i landet ska få åtnjuta eller dra nytta av den asyl de beviljats. Man skulle också kunna tolka hennes påstående som att även de som sökt eller ämnar söka asyl i ett land ska få någon form av skydd medan de är där även om de i slutändan inte beviljas uppehållstillstånd eller liknande. Worsters uppfattning är i linje med det första synsättet. Han menar att rätten att åtnjuta asyl som minst omfattar en rätt att inte bli av med sin asylstatus. 82 Plender och Mole skriver att rättigheten kränks om om ett land accepterar en individ som flykting men sätter upp överdrivna hinder så som orimliga förvarsförhållanden. 83 Det finns följaktligen olika meningar om vad rätten att åtnjuta asyl innebär. Lauterpacht för i sammanhanget fram en viktig poäng. Det är märkligt att en så vag och svag rättighet ens finns med i en rättighetskatalog. Den verkar knappt ge upphov till någon rätt överhuvudtaget. Och om så är fallet är det mycket oklart vad denna rätt innebär. Dock kanske det finns ett symboliskt värde då artikelns existens trots allt visar att staterna sätter värde på asylrätten genom att ändå i någon form ta med den bland de mänskliga rättigheterna. Att någon rätt att erhålla eller beviljas asyl inte finns i artikel 14 står klart. Något som ytterligare visar på det är utvecklingen efter den allmänna förklaringens tillkomst. Efter den allmänna förklaringens fastställelse fanns det flera länder som fortfarande ansåg att en rätt att beviljas asyl borde finnas med som en grundläggande mänsklig rättighet. Under de kommande åren togs därför frågan upp till debatt igen. Dock ledde det inte till något annorlunda beslut. 84 Ett exempel på detta är den världskonferens om mänskliga rättigheter som hölls i Wien år Representanter för 171 stater var samlade och antog enhälligt samma rätt till asyl som i den allmänna förklaringen. 85 Rättigheten utvidgades alltså inte till att inkludera en rätt att erhålla asyl. Händelserna efter den allmänna förklaringens tillkomst tyder också på att den gemensamma Edwards s Worster. Plender & Mole s För en vidare utläggning se Goodwin-Gill & McAdam s. 361 f, Se också Worster som framför att förarbetena till flyktingkonventionen var väl medvetna om att någon rätt att erhålla asyl inte fanns. 85 Boed s. 14.!25

26 uppfattningen hos världens länder är att rätten till asyl i den allmänna förklaringen inte innehåller en rätt att erhålla asyl Att söka asyl Vad rätten att söka asyl innebär är av ordalydelsen att döma enklare att avgöra. Formuleringen tycks ge uttryck för en rätt att ansöka om asyl och att få denna ansökan prövad. Det är med andra ord fråga om en processuell rättighet. Förarbetena är förhållandevis tysta vad gäller rätten att söka asyl. Uttrycket att söka tolkas därför rimligtvis enligt ordalydelsen, med andra ord enligt den innebörd som termen har i allmänt språkbruk. Enligt Gammeltof-Hansen och Gammeltoft-Hansen kan man utifrån ordalydelsen och tystnaden i förarbetena dra slutsatsen att artikeln 14 innehåller en processuell rätt att söka asyl. 86 Artikelns ordalydelsen diskuterades i detalj, vad gäller att åtnjuta asyl, men genom hela processen berördes inte den processuella rättigheten. Gammeltoft-Hansen och Gammeltoft-Hansen tar det som ett tydligt bevis för att det inte fanns några invändningar mot en skyldighet för staterna att ge möjlighet för en asylprocess. Eftersom rätten att erhålla asyl ströks på grund av att staterna inte ville ha en korresponderande skyldighet att ge asyl, men att delen om att söka behölls innebär det enligt Gammeltoft-Hansen och Gammeltoft-Hansen att en korresponderande skyldighet vad gäller att söka asyl finns. 87 Det synes vara en rimlig slutsats och tyder på att den gemensamma partsuppfattningen var att rätten att söka asyl innehåller en motsvarande skyldighet för länderna att pröva ansökningarna. Plender och Mole skriver också att en stat kan kränka rättigheten genom att sända tillbaka en asylsökande utan att personen fått lägga fram sin sak. 88 Staterna verkar alltså ha en skyldighet att tillhandahålla ett asylförfarande. Grahl-Madsen har en annan syn på rätten att söka asyl och anser att rätten gäller gentemot den förföljande staten. 89 Boed framhåller i sin kommentar till det som Grahl- Madsen skriver att rätten att söka asyl i princip utgör en rätt för individen att lämna sitt land för att hitta asyl någon annan stans. Han menar att rätten att söka asyl är synonym Gammeltoft-Hansen & Gammeltoft-Hansen 2008 s Gammeltoft-Hansen & Gammeltoft-Hansen 2008 s Plender & Mole s Grahl-Madsen s. 2.!26

27 med rätten att lämna sitt land. En rättighet som finns stadgad i flera instrument, bland annat artikel 13 (2) i den allmänna förklaringen. 90 Att rätten att lämna sitt land för att finna asyl skulle kunna vara en del av innebörden i rätten att söka asyl verkar inte helt orimligt. Möjligheten att lämna sitt land är ju en nödvändig förutsättning för att ta sig till ett annat land och där kunna söka asyl. Däremot vore det märkligt om detta skulle vara det enda som rätten att söka asyl omfattar. Dels går det inte helt i linje med ordalydelsen eftersom ordet söka inte är samma sak som att lämna utan snarare bör förstår som en rätt att ansöka. Även om rätten att söka asyl möjligen inkluderar en rätt att lämna sitt land tyder ordalydelsen på att rättigheten innehåller mer och rimligen en rätt att faktiskt ansöka om asyl. Grahl-Madsen och Boeds tolkning överensstämmer alltså inte med ordalydelsen och går inte heller särskilt väl ihop med kontexten. Eftersom rätten att lämna ett land redan finns stadgad i den allmänna förklaringen vore det överflödigt att ha ytterligare en artikel som stadgar samma sak. Att rätten att söka asyl endast innebär en rätt att lämna sitt land är följaktligen en tolkning som inte stämmer överens med varken ordalydelse eller kontext och kan därför knappast ses som en korrekt tolkning av artikeln. EXCOM betonar, bland annat med hänvisning till artikel 14 i den allmänna förklaringen, behovet av respekt för asylrätten i allmänhet och i synnerhet nödvändigheten i att ge asylsökande tillgång till en rättvis och effektiv asylprocess. 91 Även detta uttalande tyder på att rätten att söka asyl innebär en rätt att ansöka och att få denna ansökan prövad. Slutsatsen av det som ovan presenterats är utifrån bakgrunden till artikel 14:s uppkomst, senare doktrin och EXCOM:s uttalande att rätten att söka asyl innebär en rätt att ansöka om asyl och få denna prövad i en asylprocess. Rätten ger således upphov till en skyldighet för stater att tillhandahålla ett asylförfarande. Processen behöver dock inte utmynna i ett beslut om uppehållstillstånd eller liknande även om asylskäl finns. Detta eftersom någon rätt att erhålla asyl inte finns i den allmänna förklaring. Att åtnjuta asyl är inte lika med en rätt till skydd. Vad innebörden av uttrycket verkligen är tycks vara oklart, men det verkar innebära någont slags skydd åtminstone efter att asyl beviljats och möjligen även i någon mån före ett beslut Boed s. 6. EXCOM no. 82 on safeguarding asylum 1977 para. (d).!27

28 3.2.4 Den allmänna förklaringens status Den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna är antagen av FN:s generalförsamling med grund i artikel 13 i FN-stadgan. Med stöd av denna artikel får generalförsamlingen endast ge rekommendationer. Förklaringen är därför inte bindande, om man bortser från att delar av katalogen kan ha utvecklats till internationell sedvänja. De flesta av artiklarna implementeras istället genom bindande konventioner. När det gäller artikel 14 kan flyktingkonventionen ses som ett försök att implementera delar av artikeln i en bindande konvention. 92 Då förklaringen inte är bindande är staterna således inte heller tvungna att tillhandahålla ett asylförfarande baserat på rätten att söka asyl i förklaringen. Noll menar därför att artikel 14 i den allmänna förklaringen är värdelös som juridisk argumentation. 93 Jag anser dock att förklaringen har ett värde, dels i den mån som den eventuellt ger uttryck för sedvänja, vilket kommer att utredas senare i avsnittet, och dels som tolkningsdata och grund till de bindande konventioner som bygger på den. Till exempel kan artikeln 14 användas som hjälp i tolkningen av flyktingkonventionen då denna kan ses som ett försök att i någon mån implementera artikeln i en konvention. Möjligen finns också någon form av ansvar för staterna att följa förklaringen. I artikel 2 (2) i FN-stadgan står det även att staterna ska fullgöra sina skyldigheter i god tro. Den internationella domstolen har använt detta som bevis för en generell princip om god tro i folkrätten. 94 Staternas obligationer under stadgan inkluderar även de rekommendationer som generalförsamlingen ger. Dessa är staterna alltså bundna att överväga i god tro. 95 Visserligen ansåg staterna själva vid deklarationens tillkomst att den inte var bindande. 96 En del stater uttalade att den endast hade ett moraliskt värde. 97 Den franske representanten uttryckte dock att deklarationen inte var bindande som en konvention men att den ändå hade ett legalt värde i form av rekommendationer som Gammeltoft-Hansen & Gammeltoft-Hansen 2008 s Noll 2013 s Land and Maritime boundary between Cameroon and Nigeria case, Preliminary objections, 1998 ICJ Rep. 275, 296, para Lepard s Se Lepard s. 319 med vidare hänvisningar. GAOR, Third session, Summary Records, 181st plenary meeting, 888.!28

29 hade fört in mänskliga rättigheter inom ramen för folkrätten. 98Även om deklarationen inte ger upphov till bindande legala skyldigheter innehåller den ändå rekommendationer som staterna behöver överväga att uppfylla i god tro. Flera andra deklarationer har sen dess har också gett uttryck för att UDHR skapar någon typ av skyldigheter för staterna, åtminstone till viss utsträckning. 99 Till exempel står det i förklaringen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering, artikel 11 att alla stater troget ska följa det som slagits fast i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna. I preambeln till den allmänna förklaringen står det också att staterna och samhällenas alla organ ska sträva efter att säkerställa en effektiv efterlevnad av deklarationen. I en av generalförsamlingens resolutioner från år 2005 bekräftade statsöverhuvudena staternas skyldighet att främja universell respekt för rättigheterna och friheterna i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna. 100 Den internationella domstolen har också använt sig av förklaringen som om den skapar skyldigheter. I ett fall uttalade domstolen att det att beröva människor sin frihet och underkasta dem fysiska begränsningar i svåra omständigheter gick emot principerna som uttrycks i den allmänna förklaringen. 101 Detta menar Lepard ger uttryck för att kränkningar av principerna i förklaringen kan förekomma. 102 Hans slutsats angående förklaringens status är att staterna har en legal skyldighet att lägga stor vikt vid den i sina beslut. De kan inte ignorera artiklarna eller handla mot dem på ett sätt som verkligen kränker dessa. 103 I vilken utrsträckning någon skyldighet att följa förklaringen finns kan diskuteras. Det mesta tyder dock på att den allmänna förklaringen har ett värde i en juridisk argumentation även om den inte är bindande. Förklaringen ger med andra ord inte upphov till en bindande rätt att söka asyl men utgör åtminstone en rekommendation för staterna att tillhandahålla ett asylförfarande för de som söker asyl GAOR, Third session, Summary Records, 180st plenary meeting 866. Lepard s World summit outcome resolution, para 120. Hostages Case, 1980 ICJ Rep. 3, 42, para 91. Lepard s Lepard s. 235 f.!29

30 3.3 Den territoriella deklarationen Efter den allmänna förklaringen år 1948 fortsatte en internationell diskussion kring asylrättens innehåll där ett syfte var att stadga en rätt för flyktingar att erhålla asyl. Som ett led i dessa diskussioner kom deklarationen om territoriell asyl år Dock utvidgades inte rätten till asyl till att innehålla en rätt att erhålla asyl i denna. 105 Deklarationen betonar dock att en stat som beviljar asyl enligt artikel 14 i allmänna förklaringen utför en fredlig och humanitär handling som inte kan ses som fientlig av någon annan stat. Artikel 1.1 i deklarationen har följande lydelse. Asylum granted by a State, in the exercise of its sovereignty, to persons entitled to invoke article 14 of the Universal Declaration of Human Rights, including persons struggling against colonialism, shall be respected by all other States. Deklarationen ger även uttryck för non-refoulement-principen som beskrivs nedan. I deklarationen rekommenderas också att stater i en solidarisk anda ska hjälpas åt att bära bördorna för stater som har svårt att bevilja asyl. Även om deklarationen inte är bindande är den ett tydligt uttryck för att staterna är överens om att varje stat har en rätt att ge asyl till sökande utan att det ses som en fientlig handling av exempelvis landet som flyktingen flyr från. Att en stats beviljande av asyl ska respekteras av alla andra stater innebär att en flyktings ursprungsland inte ska ingripa eller pressa landet som ger asyl att sluta skydda flyktingen. 106 En stats rätt att bevilja asyl kan kränkas om företrädare för en utländsk stat försöker skada, hota, mörda eller kidnappa flyktingar från landet där de har fått skydd. 107 Artikel 1 stadgar att en stat har rätt att bevilja asyl åt personer som har rätt att åberopa artikel 14 UDHR. Eftersom denna artikel gör ett undantag för icke-politiska brottslingar skulle man kunna se det som att deklarationen inte ger upphov till en rätt för stater att ge asyl till sådana. Grahl-Madsen skriver dock att det finns en fullständig rätt för varje självständig stat att bevilja asyl på sitt territorium till vilken person som helst som söker det. Undantag finns dock om landet tagit på sig någon kontraktuell 104 Declaration on Territorial Asylum, G.A. res (XXII), 22 U.N. GAOR Supp. (No. 16) at 81, U.N. Doc. A/6716 (1967) Gammeltoft-Hansen & Gammeltoft-Hansen 2008 s Grahl-Madsen s Grahl-Madsen s. 23.!30

31 skyldighet vilket i så fall kan begränsa denna suveräna rätt för stater att bevilja asyl. 108 Exempel på traktat som begränsar denna rätt är utlämningsavtal. Utlämnande och asyl är relaterat på så sätt att det att vägra att utlämna någon kan ge upphov till att personen erhåller asyl och utlämnande innebär en förvägran av asyl. 109 Förutom detta undantag med utlämningsavtal menar Grahl-Madsen att landet som vill bevilja asyl har rätt att göra det även till brottslingar. 110 Anledningen som han för fram är att artikel 1.3 i den territoriella deklarationen stadgar att den stat som beviljar asyl som har rätt att avgöra grunderna för att bevilja asyl. Den franska delegaten förde vid diskussionerna om den territoriella deklarationen fram att detta måste innebära att staten som ger asyl inte behöver rättfärdiga sitt beslut gentemot andra stater. 111 Eftersom detta inte blev motsagt tolkar Grahl-Madsen det som den gemensamma uppfattningen. 112 Bland annat med bakgrund av detta menar han att det finns en fullständig rätt för varje suverän stat att bevilja asyl och att detta endast begränsas av de traktat som staten väljer att binda sig genom. Hur rätten att bevilja asyl för brottslingar verkligen ser ut är inget jag närmare kommer att diskutera. Dock vill jag peka på vikten av att det är staten som beviljar asyl som får avgöra om detta ska ske eller om flyktingen är en brottsling som borde sändas tillbaka. Om så inte vore fallet och den sökandes ursprungsland i stället hade befogenhet att besluta om vilka som är att se som brottslingar och inte får skyddas av andra länder finns en stor risk. Risken är att även oskyldiga kan anklagas för att vara brottslingar och på så vis inte ha någon möjlighet att erhålla skydd i andra länder. Ett lands rätt att bevilja asyl skulle i så fall urholkas. Också efter denna deklaration fortsatte försöken med att stadga en utvidgad asylrätt i ett internationellt instrument. Ännu en konferens om territoriell asyl hölls år Men inte heller den resulterade i en utvidgningar av rättigheten. Sedan dess har inga fler försök gjorts att dra samman en sådan konferens och några framsteg mot ett universellt instrument om asyl har inte gjorts Grahl-Madsen s. 13. Grahl-Madsen s. 11. Grahl-Madsen s. 14. UN doc. A/6367 och Add. 1 & 2; GAOR Annex 21:85, 2. Grahl-Madsen s Goodwin-Gill & McAdam s. 361 ff.!31

32 3.4 Flyktingkonventionen Som tidigare nämnts kan 1951 års konvention om flyktingars rättsliga ställning ses som ett försök att kodifiera artikel 14 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna i ett bindande instrument. Konventionen omfattade till en början endast människor som flytt på grund av en händelse som inträffat före år Genom New York-protokollet från år 1967 utvidgades konventionen till att omfatta även de som flytt på grund av senare inträffade omständigheter. I konventionens första artikel finns en definition av vem som räknas som flykting och därmed anses ha flyktingstatus. Flykting är: den som i anledning av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning befinner sig utanför det land, vari han är medborgare, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att begagna sig av sagda lands skydd eller den som, utan att vara medborgare i något land, till följd av händelser som förut sagts befinner sig utanför det land, vari han tidigare haft sin vanliga vistelseort, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att återvända dit. Som flyktingar räknas med andra ord de som förföljs på grund av vissa specificerade grunder så som ras, religion, nationalitet och politiskt åskådning och är utanför sitt land. Non-refoulement principen, som innebär att stater inte får sända tillbaka människor till förföljelse, finns också stadgad i artikel 33. Resterande delar av konventionen innehåller olika rättigheter för flyktingar som exempelvis rätten att arbeta. Beviljandet av asyl behandlas dock inte i konventionen eller protokollet. 114 De flesta verkar också vara överens om att konventionen inte medför en skyldighet att ge asyl. Australiens högsta domstol har till exempel uttalat att någon sådan skyldighet inte finns och att konventionen inte ger en rätt att bosätta sig åt flyktingar som kommer till gränsen. 115 Under förarbetena till konventionen diskuterades också om en rätt att erhålla asyl skulle tas med men man lyckades inte enas om det. I stället tog man med en rekommendation om att länderna skulle samarbeta så att flyktingar kunde finna asyl och en möjlighet att bosätta sig på nytt. Man var alltså väl medveten om att konventionen 114 Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställandet av flyktingars rättsliga ställning. s Se till exempel Minister for immigration and multicultural affairs v. Khawar (2002) UKHL 36 (UKHL, oct. 17, 2002), av Lord Scott.!32

33 inte löste problemet med att människor på flykt kunde hamna i en situation utan hem. 116 Preambeln stödjer således också uppfattningen om att konventionen inte ger en rätt till asyl. Den franska delegaten uttalade dock att rätten till asyl var implicit i konventionen även om den inte fanns uttryckt explicit då han menade på att flyktingars själva existens hängde på det. 117 Den franska delegaten för fram en viktig poäng. Det är märkligt att en konvention med rättigheter för flyktingar inte innehåller den rätt som de har störts behov av, nämligen rätten att erhålla skydd. Men den franska delegatens uppfattning verkar inte vara den gemensamma uppfattningen bland parterna. Förarbetena visar som sagt på att man inte lyckades enas om att ta med en rätt att erhålla asyl i konventionen utan endast en rekommendation i preambeln. Eftersom det är parternas gemensamma uppfattning som utgör rätt tolkning går en rätt att erhålla asyl inte att läsa in i konventionen. 118 Detta utgör också ett ytterligare bevis för att delegaterna vid denna tidpunkt inte ansåg att rätten till asyl i den allmänna förklaringen innehöll en rätt att erhålla asyl. 119 Till skillnad från rätten att erhålla asyl skulle rätten att söka asyl möjligen kunna ses som implicit i flyktingkonventionen. Stern för fram två anledningar till detta. Dels är konventionens funktion att kodifiera en grundläggande mänsklig rättighet som skulle kunna ses som sedvänja. Dels förutsätter hela idén med ett traktat om flyktingars rättigheter att personen som söker asyl också har rätt att göra det. Stern skriver dock att vad denna rätt att söka asyl enligt flyktingkonventionen innebär är oklart. 120 Som Edwards för fram kan artikel 1 och 33 om de läses tillsammans ge en skyldighet för stater att åtminstone ge asylsökande tillgång till en asylprocess för att avgöra flyktingstatus, alltså en rätt att söka asyl. Rätten att söka asyl förstärks också av ett specifikt förbud mot refoulement och förbud mot att avvisas vid gränsen. 121 Att en implicit rätt att söka asyl borde finnas i konventionen verkar både logiskt och lämpligt. Sammantaget ger konventionen inte upphov till en rätt att erhålla asyl men möjligen till Gil-Bazo s. 12. GoodWin-Gill & McAdam, 2007, s Möjligen ger konventionen en rätt till ett visst skydd genom non-refoulement-principen, vilket diskuteras nedan Worster s Stern 2014 s. 58 f. 121 Edwards s. 301.!33

34 en implicit rätt att i alla fall söka asyl. De stater som är anslutna till konventionen skulle i så fall vara bundna av att tillhandahålla ett asylförfarande eftersom flyktingkonventionen är bindande. Dock finns fortfarande ungefär femtio stater som inte är anslutna och inte är bundna av flyktingkonventionen. 122 Dessa stater skulle i så fall inte heller vara bundna av en skyldighet att ge tillgång till en asylprocess. 3.5 Non-refoulement-principen Presentation av principen Som tidigare nämnts spelar non-refoulement-principen en roll i bedömningen av asylrättens innebörd. I det här avsnittet kommer principen först att presenteras närmare och sedan kommer dess relation till rätten till asyl att utredas. Non-refoulement är en fransk term som betyder skydd mot avvisning. 123 Principen återfinns som sagt bland annat i flyktingkonventionen artikel 33.1 som lyder: Fördragsslutande stat må icke, på vilket sätt det vara må, utvisa eller avvisa flykting till gränsen mot område varest hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning. Non-refoulement är således ett förbud för stater mot att sända tillbaka flyktingar till områden där de riskerar förföljelse. Enligt punkt 2 i artikeln har inte personer som kan anses utgöra en fara för landets säkerhet eller personer som gjort sig skyldiga till grova brott skydd mot refoulement. Principen är med andra ord inte absolut. I den territoriell deklarationen artikel 3 framgår att avvisning inte får ske inom ett lands territorium och inte heller vid landets gräns. Principen verkar därmed gälla både flyktingar som kommit in i ett land och sådana som är utanför landets gräns. Principen går även att utläsa ur flera andra internationella instrument även om de inte uttryckligen nämner principen vid namn. Den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter har ett förbud mot tortyr i artikel 7 som i praxis tolkats även som ett förbud mot att återsända människor till tortyr eller grym, omänsklig eller förnedrande behandling. 124 Jämfört med refoulement-förbudet i Lauterpacht och Bethlehem s Noll 2013 s Joseph Kindler v. Canada (1993) Comm. No. 470/1991, para !34

35 flyktingkonventionen är tortyrförbudet i denna konvention vidare i och med att det inkluderar inte bara flyktingar utan alla och att det är absolut och inte under några som helst omständigheter får kränkas. Ett liknande tortyrförbud finns också i tortyrkonventionen artikel 3. Non-refoulement-principen finns också i flera regionala instrument så som Afrikas flyktingkonvention från 1969 (OAU-konventionen) artikel II (3), den amerikanska konventionen om de mänskliga rättigheterna artikel 22 (8), Cartagena-deklarationen, sektion III, paragraf 5, EU-stadgan artikel 19.2 och Principles concerning treatment of refugees, som antagits av the Asian-African Legal Consultative Committee 1966 artikel III. Även om principen inte uttryckligen stadgats finns den också med i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheter genom tortyrförbudet i artikel 3. Europadomstolen har bekräftat detta i fallet Soering mot Storbritannien. 125 Att förbudet är absolut och gäller även i fall där nationell säkerhet hotas slogs fast i Chahal mot Storbrittanien. 126 Non-refoulement-principen finns alltså med i flera instrument på universell och regional nivå Non-refoulement-principens innebörd i förhållande till asylrätten Som ovan nämnts menar Edwards att principen i kombination med flyktingdefinitionen ger upphov till en rätt att söka asyl. Anledningen till det är att ett asylförfarande behövs för att avgöra personens status och för att utreda om det finns risk att personen förföljs om den avvisas. Ett förfarande behövs med andra ord för att se om den sökande har flyktingskäl och för att avgöra om risk för refoulement finns. Enligt EXCOM kräver principen om non-refoulement tillgång till en rättvis och effektiv procedur för att fastställa status och skyddsbehov. 127 Bara på detta sätt kan en stat försäkra sig om att inte sända tillbaka en individ till förföljelse eller tortyr. 128 Hur omfattande processen behöver vara är inte helt klart. Gammeltoft-Hansen och Gammeltoft-Hansen menar att non-refoulement-principen ställer krav på staterna att Soering v. United Kingdom (1989) Appl. No /88. Chahal v. United Kingdom (1996) Appl. No /93 para. 79 f. UNHCR executive committee conclusion No. 85 (q) (1998). 128 Goodwin-Gill & McAdam s. 215.!35

36 genomföra åtminstone delar av en asylprocess. 129 Med tanke på att syftet med principen är att ingen ska råka ut för förföljelse är en rimlig slutsats att man i processen åtminstone behöver utreda om det finns en risk för det om personen sänds vidare. Eftersom någon form av asylprövning då behövs måste en flykting även ha möjlighet att ansöka om en sådan. På det här sättet kan man alltså se en koppling mellan rätten till asyl och non-refoulement-principen. För det första innebär den en rätt att söka asyl och för det andra även en viss, begränsad rätt att också få skydd. Anledningen till det sistnämnda är att flyktingen inte gärna kan avvisas under tiden för processen utan istället får stanna i landet. På det sättet erhåller personen i alla fall ett temporärt skydd. Principen ger dock inte någon rätt att erhålla asyl och ingen korresponderande skyldighet för mottagarländer att ge flyktingen ett permanent skydd. Som Gammeltoft- Hansen och Gammeltoft-Hansen skriver ger principen utrymme för att sända asylsökande vidare till säkra tredjeländer. 130 Grahl-Madsen skriver dock att artikel 33 i flyktingkonventionen ger upphov till en rätt att erhålla asyl om det inte finns någon tredje stat som kan eller vill ta emot flyktingen. 131 Bortsett från sådana fall ger non- refoulement-principen inte upphov till en rätt till asyl de jure men en de facto rätt till temporärt skydd under tiden för asylprocessen. Att direkt sända en asylsökande vidare utan någon asylprövning har så som Kjaerum pekar på risker. Han skriver att ett avvisande vid gränsen inte direkt ger upphov till refoulement. Men refoulement kan lätt uppstå till följd av en kedja av händelser. Varje land som personen avvisas från kan söka undvika ansvar genom att hänvisa flyktingen vidare. Nästa land kan göra samma sak tills det sista landet som ofta, enligt Kjaerum, har ett mindre utvecklat asylsystem får pröva ansökan. Risken finns då att flyktingen felaktigt avvisas från detta land och sänds tillbaka till förföljelse. Ansvaret tycks således försvinna från de länder som bara sänder flyktingen vidare till säkra tredjeländer. 132 Som bekant ska ett traktat tolkas med hänsyn till ändamål och syfte och genomföras i god tro. Syftet med non-refoulement-principen är som sagt att ingen flykting ska sändas tillbaka till förföljelse. Sett i ljuset av detta anser Kjaerum att när en flykting avvisas Gammeltoft-Hansen & Gammeltoft-Hansen s. 446 f. Gammeltoft-Hansen & Gammeltoft-Hansen s Grahl-Madsen s Jmf Kjaerum s. 226.!36

37 och detta upprepas tills flyktingen är tillbaka i sitt hemland utan att vid något tillfälle fått sin sak prövad av en kompetent auktoritet så är det tydligt att länderna gjort sig skyldiga till refoulement. Det land som flyktingen först söker asyl i är enligt honom moraliskt och legalt ansvarig tills flyktingen fått skydd någon annan stans. 133 Att ansvaret för flyktingen skjuts framåt tills flyktingen slutligen återsänds till sitt hemland strider alltså rimligen mot non-refoulement-principens syfte. Om detta är något som sker i stor skala borde mottagarländerna vara medvetna om att en risk för refoulement finns om de sänder flyktingen vidare. I så fall är det inte en orimlig slutsats att varje land som skickar flyktingen vidare bär ett ansvar om ett slutgiltigt avvisande resulterar i att flyktingen utsätts för förföljelse. Dessa länder kan i sådana fall ses som skyldiga till brott mot refoulement-förbudet. Lauterpacht och Bethlehem har på uppdrag av UNHCR undersökt omfattningen och innehållet av non-refoulement-principen i internationell rätt. 134 De kom fram till att principen förbjuder refoulement även till länder där personen inte direkt är i risk men ändå är i fara att senare flyttas till ett land där det finns en direkt risk för förföljelse. 135 Mycket tyder således på att även kedje-refoulement" är förbjudet enligt principen. Vi har redan sett att flyktingar som befinner sig i ett mottagarland har rätt att söka asyl och att de får ett temporärt skydd under tiden för prövningen. Vad gäller för de flyktingar som befinner sig vid gränsen till ett land? Har de rätt till inträde i landet för att sedan kunna ansöka om asyl? Har stater, annorlunda uttryckt, ett ansvar utifrån nonrefoulement-principen för att ta emot och ge flyktingar tillgång till territoriet? Enligt EXCOM kräver principen om non-refoulement tillgång till statens territorium samt en rättvis och effektiv procedur för att fastställa status och skyddsbehov. 136 Goodwin-Gill och McAdam skriver också att stater genom praxis accepterat att non-refoulement inträder så fort asylsökande presenterar sig inom territoriet eller vid landsgränsen. 137 Även om de som flytt endast står vid gränsen och ännu inte fått tillträde till territoriet har landet med ett sådant synsätt följaktligen ett ansvar enligt non-refoulement Kjaerum s Lauterpacht & Bethlehem s. 89. Lauterpacht & Bethlehem s UNHCR executive committee conclusion No. 85 (q) (1998). 137 Goodwin-Gill & McAdam s. 208.!37

38 principen. Noll verkar inte hålla med om detta och hävdar att flyktingkonventionen inte ger någon rätt att resa in i ett land, men för de som lyckats ta sig till ett land kan artikel 33 i flyktingkonventionen åberopas. 138 Hathaway menar att principen ger en de facto skyldighet att ta in flyktingen, men betonar en snäv tillämpning; endast på fall där det finns en verklig risk att avvisning leder till förföljelse för någon av konventionsgrunderna. 139 Ett sådant fall skulle kunna vara det som Kjaerum beskriver då den asylsökande avvisas i alla länder tills han hamnar i landet han flydde från och där förföljs. Om detta når upp till Hathaways krav att en verkligen risk är dock tveksamt. Det beror på hur ofta ett sådant förlopp sker och om det därför är något som bör tas med i riskbedömningen. I en situation där en sökande redan avvisats från ett stort antal länder och till sist får sin sak prövad i det sista landet är det däremot uppenbart att ett avvisande kan leda till förföljelse om personen verkligen har flyktingskäl. Enligt Hathaway finns inte någon absolut skyldighet att ta emot flyktingen. Stater kan i så fall neka rätt till inträde så länge det inte finns någon verklig risk att ett avvisande leder till förföljelse. 140 Personen kan med detta synsätt sändas vidare till ett annat land även utan prövning. Gammelftoft-Hansen och Gammeltoft-Hansen menar att ett land som avvisar en asylsökande utan prövning tar risker och att det säkraste är att åtminstone ha någon form av asylprövning även om landet ämnar sända den sökande vidare till ett säkert tredjeland. Denna uppfattning kan ses som i linje med en strikt tillämpning av non-refoulement-principen. Om ingen risk för förföljelse finns har förbudet inte överträtts. Men problemet är att detta inte med säkerhet går att veta förrän en prövning gjorts. I praktiken är därför en rimligare slutsats den som EXCOM står bakom, nämligen att non-refoulement-principen kräver att flyktingar får tillträde till staters territorium och en asylprocess. Utifrån detta är min bedömning att principen ger en rätt till inträde i landet. Non-refoulement-principen är dock inte synonym med en rätt till asyl. Rätten till inträde som kommer av non-refoulement-principen försvinner nämligen om risken för förföljelse gör det. 141 Ett exempel på detta skulle kunna vara att landet som en politisk Noll 2013 s Hathaway s Hathaway s. 300 f 141 Hathaway s. 300 f!38

39 flykting kommer ifrån får en ny regering som inte kommer att förfölja personen. Ett avvisande skulle därför inte leda till refoulement och personen kan sändas tillbaka. Hade flyktingen i stället fått asyl skulle han eller hon fortfarande ha rätt att stanna i landet. 142 Sammanfattningsvis ger non-refoulement-principen en rätt till inträde i ett land, rätt att där söka asyl och få en asylprövning och även ett temporärt skydd under tiden för denna. Däremot ger den ingen rätt att erhålla asyl. Prövingen behöver med andra ord inte utmynna i att den sökande får asyl även om flyktingskäl visar sig finnas Non-refoulement-principens status När principens innehåll i förhållande till rätten till asyl har utretts är det relevant att fråga vad principen har för status i internationell rätt. Detta för att avgöra i vilken utsträckning den är bindande. Det råder delade meningar om vilken status principen har i internationell rätt. Många länder är traktatsrättsligt bundna av principen till följd av de olika bindande traktaten som exempelvis flyktingkonventionen. Alla länder är dock inte bundna. Som tidigare nämnt är det fortfarande ett femtiotal länder som inte anslutit sig till flyktingkonventionen. Många menar dock att principen har uppnått en status av internationell sedvänja och i så fall är bindande för alla länder. I Cartagena-deklarationen sektion III punkt 5 uttalas att principen till och med bör ses som jus cogens och därmed utgör en bindande regel för alla länder, som inte går att avtala bort. EXCOM menar också att principen har fått en tvingande karaktär. 143 Om principen är jus cogens har den en ännu starkare ställning än om den räknas som sedvanerätt. År 2001 erkände parterna till flyktingkonventionen principen som sedvanrerätt. 144 UNHCR ser också non-refoulement som sedvänja. 145 Lauterpacht & Bethlehem kom i sin undersökning fram till samma sak bland annat då de inte funnit uttalanden då staterna motsätter sig principen. 146 Vid ett möte mellan experter från olika Hathaway s. 300 f Executive Committee, Conclusion No. 25 (XXXIII) 1982, at para. (b). 144 Declaration of states parties to the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relation to the status of refugees, UN Doc. HCR/MMSP/2001/09, Dec. 13, 2001, at para UNHCR, Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of Non-Refoulement Obligations under the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, Geneva, UNHCR, Jan. 2007, para Lauterpacht & Bethlehem s. s. 149.!39

40 länder och organisationer, anordnat av bland annat UNHCR, där Lauterpacht & Bethlehems framställning diskuterades, var deltagarna överens om att principen är internationell sedvänja. 147 Majoriteten av doktrinen understödjer också detta. 148 Hathaway håller dock inte med om att principen har den statusen. Dels menar han att de flesta stater i bland annat Asien uttryckligen inte vill binda sig till principen, dels pekar han på att även om de flesta länder säger sig hålla med om principen så följer de den inte i praktiken. 149 Så länge överträdelserna av förbudet ses som undantag och inte som en ny regel utgör de inget hinder mot att principen ändå ses som sedvana. Att flera länder i Asien inte velat bli bundna av principen behöver alltså inte betyda att den inte är sedvana. Baserat på den breda opinio juris som finns kring principens ställning som sedvanerätt är slutsatsen därför att non-refoulement-principen med stor sannolikhet har en sedvanerättslig status. Samtliga länder i världen är i och med det sannolikt bundna att ge flyktingar tillträde till territoriet, möjlighet att söka asyl och få en prövning, samt temporärt skydd under tiden för denna. 3.6 Asylrätten i regionala instrument Inledning Till folkrätten hör inte bara universella instrument utan även regionala. Det kommande avsnittet syftar till att undersöka hur rätten till asyl ser ut i dessa instrument. Då de i allmänhet berör en eller flera kontinenter är presentationen disponerad efter världsdelar Amerika I American declaration on the rights and duties of man artikel 27 framgår: Every person has the right, in case of pursuit not resulting from ordinary crimes, to seek and receive asylum in foreign territory, in accordance with the laws of each country and with international agreements. Deklarationen gäller för både Nord-och Sydamerika och innehåller en rätt att såväl söka som att erhålla asyl. Eftersom det endast är en deklaration är den dock inte bindande. Däremot finns en liknande formulering i den bindande amerikanska konventionen om Summary conclusions: the principle of non-refoulement s Gil-Bazo 2015 s. 24 se t.ex. Kjaerum s Hathaway s. 363 f.!40

41 de mänskliga rättigheterna (OAS-konventionen). Samtliga länder i Nord- och Sydamerika har ratificierat den. 150 I artikel 22 (7) står det: Every person has the right to seek and be granted asylum in a foreign territory, in accordance with the legislation of the state and international conventions, in the event he is being pursued for political offenses or related common crimes. I och med OAS-konventionen finns med andra ord en bindande konvention innehållande både en rätt att söka och erhålla asyl som gäller alla länder på de amerikanska kontinenterna. Rättigheten begränsas dock av att den endast gäller så länge det är i överensstämmelse med andra länders lagar och internationella konventioner. Rätten är med andra ord inte absolut utan kan begränsas av såväl nationell som internationell rätt. Boed skriver därför att asylrätten i dessa instrument begränsas av varje lands suveränitet. 151 Den ger möjlighet för varje land att besluta om det vill ge asyl eller inte. Den interamerikanska kommissionen för de mänskliga rättigheterna överser både konventionen och deklarationen. Det finns även en domstol som utreder kränkningar av rättigheterna. I Haiti-fallet fann kommissionen att det att USA hindrade människor som kom med båt från Haiti från att nå USA:s kuster kränkte rätten att söka och erhålla asyl i den amerikanska deklarationen. 152 Detta visar att rättigheten inte är tandlös utan har ett innehåll som tillämpas i praktiken. För Nord-och Sydamerikas del finns följaktligen en traktatsenlig rätt att både söka och erhålla asyl. Rättigheter är dock inte absolut och gäller därmed inte i de länder som har andra regler Afrika och Asien I den afrikanska stadgan för människans och folkens rättigheter står det i artikel 12.3: Every individual shall have the right, when persecuted, to seek and obtain asylum in other countries in accordance with laws of those countries and international conventions OAS webbsida Boed s Haitian Refugees v. U.S., Case , Inter-Am. C.H.R., Report No. 28/93, OEA/Ser.L/V. 85, doc. 9 rev. (1993).!41

42 Innebörden av artikeln liknar den amerikanska motsvarigheten. En rättighet att söka och erhålla asyl finns, men endast i den utsträckning som det är förenligt med mottagarländernas lagar och internationella konventioner. Stadgan överses av den afrikanska kommissionen för människans och folkens rättigheter och det finns även en domstol som prövar kränkningar. Dock är det endast nio av de trettio afrikanska länderna som erkänt domstolens kompetens. 153 De afrikanska staterna har också en flyktingkonvention från 1969 (OAUkonventionen). Av artikel II punkt 1, 2 och 5 framgår att: Member States of the OAU shall use their best endeavours consistent with their respective legislation to receive refugees and to secure the settlement of those refugees who, for well-founded reasons, are unable or unwilling to return to their country of origin or nationality. The granting of asylum to refugees is a peaceful and humanitarian act and shall not be regarded as an unfriendly act by any Member State. Where a refugee has not received the right to reside in any country of asylum, he may be granted temporary residence in any country of asylum in which he first presented himself as a refugee pending arrangement for his resettlement in accordance with the preceding paragraph. Konventionen innehåller ingen absolut rätt att erhålla asyl permanent utan stadgar endast att staterna ska göra sitt bästa för att ta emot och hitta bosättning åt flyktingar. Den territoriell rätten för stater att bevilja asyl framgår också i och med att beviljandet ses som en fredlig handling. En rätt till temporärt skydd i det första landet finns även. Konventionen innehåller följaktligen en rätt till temporärt skydd. Om det skyddet sträcker sig ända tills flyktingen får en permanent bosättning någon annan stans är skyddet ändå relativt starkt. Som jag tolkar artikeln verkar flyktingen vara garanterad ett skydd åtminstone i något land. Enligt Neff har konventionen dock inte tillämpats i någon större utsträckning. 154 För Afrika och Asien gäller även Principles concerning treatment of refugees som antagits av the Asian-African Legal Consultative Committee I artikel III framgår: 153 Afrikanska kommissionens webbsida & Afrikanska domstolens webbsida 154 Neff s. 181.!42

43 A state has the sovereign right to grant or refuse asylum to a refugee in its territory. Någon rätt till asyl finns inte utan istället en stark suverän rätt för stater att avgöra vem som får asyl. En territoriell rätt för stater att ge asyl finns alltså men däremot ingen rätt att söka eller erhålla asyl. För de afrikanska länderna kan en konflikt uppstå mellan principerna och stadgan som ger uttryck för en rätt att erhålla asyl. Det är svårt att få ihop det med staternas suveräna rätt att neka asyl som principerna innehåller. Dock är principerna inte bindande. 155 Det går också att se stadgans rätt att erhålla asyl som lex specialis till principerna. I så fall har rätten att erhålla asyl företräde. För Afrikas del finns i sådana fall en rätt att erhålla asyl som dock är begränsad av andra staters lagar. För Asiens del finns överhuvudtaget ingen regional rätt att varken söka eller erhålla asyl utan endast en territoriell rätt för stater att ge asyl och denna rätt är inte bindande Europa Europakonventionen innehåller inte någon uttrycklig rätt till asyl. Men möjligen en de facto rätt vilket jag utreder under nästa rubrik. EU-stadgan innehåller däremot uttryckligen en rätt till asyl i artikel 18 och som tidigare nämnts ett förbud mot refoulement i artikel 19. Enligt artikel 51 är stadgan tillämplig för alla organ inom unionen och för medlemsstaterna när de implementerar unionsrätten. Artikel 18 har följande lydelse: Rätten till asyl ska garanteras med iakttagande av reglerna i Genèvekonventionen av den 28 juli 1951 och protokollet av den 31 januari 1967 om flyktingars rättsliga ställning och i enlighet med för draget om Europeiska unionen och fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Artikeln stadgar en skyldighet att uppehålla rätten till asyl men specificerar inte om det är fråga om en rätt för stater eller en rätt för individer. 156 Utifrån ordalydelsen är det alltså oklart om artikeln medför en territoriell rätt för stater att ge asyl, en rätt för individer att söka asyl eller erhålla asyl. Gil-Bazo för dock fram att förarbetena, ändamålen och syftena med stadgan visar på att parternas gemensamma intention var att stadfästa en individuell rättighet. 157 Nästa fråga blir då om denna individuella rättighet Türk s Gil-Bazo 2008 s Gil-Bazo 2008 s. 45.!43

44 innebär en rätt att även erhålla asyl. Ordalydelsen ger inte mycket ledning i den frågan och skiljer sig dessutom mellan de olika språken. Enligt Gil-Bazo visar förarbetena på att staternas gemensamma intention var att formulera en rätt att erhålla asyl. Hon menar också att de rättsliga traditionerna bland de Europeiska staterna så som de kommer till uttryck i grundlagarna stödjer en sådan uppfattning eftersom flera konstitutioner innehåller en rätt att erhålla asyl. 158 Worster är mer osäker. Han håller med om att det är fråga om en individuell rättighet men ställer sig frågande till om den innebär en rätt att söka asyl eller även en rätt att erhålla asyl. 159 Goodwin-Gill och McAdam anser också att rättigheten är individuell men uttrycker att den är begränsad till en rätt att söka asyl och inte att erhålla asyl. 160 Att rätten till asyl enligt EU-stadgan är en individuell rättighet verkar följaktligen vara den allmänna uppfattningen men delade meningar om innebörden av rättigheten finns uppenbarligen. För EU-länderna gäller även kvalifikationsdirektivet. I artikel 13 står det: Medlemsstaterna ska bevilja en tredjelandsmedborgare eller en statslös person flyktingstatus om han eller hon kan betraktas som flykting enligt kapitlen II och III. 161 Denna artikel ger tydligt uttryck för att staterna har en skyldighet att bevilja asyl för bland annat personer med flyktingstatus. Oavsett hur EU-stadgan tolkas finns alltså en tydligt fastslagen rätt att erhålla asyl inom unionsrätten. 3.7 En de facto rätt till asyl utifrån andra rättigheter En del forskare har pekat på att en rätt till asyl eventuellt kan utläsas ur andra rättigheter än de som specifikt nämner ordet asyl. Plender och Mole skriver till exempel att den asylsökande behöver placeras i ett ramverk för mänskliga rättigheter som sträcker sig bortom flyktingkonventionen. Och att detta ramverk i många fall har mer att erbjuda i form av skydd. De går sedan igenom olika rättigheter som skulle kunna erbjuda någon Gil-Bazo 2008 s. 48. Worster s Goodwin-Gill & McAdam s Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet.!44

45 form av skydd, som exempelvis rätten till familjeliv i Europakonventionen artikel 8 och internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter artikel 17, barnkonventionens specifika skydd för barn på flykt, rätten till ett effektivt rättsmedel i Europakonventionen artikel 13 och den motsvarande rättigheten i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter artikel 2(3). 162 Europakonventionen skapar dock inte någon positiv skyldighet för stater att ge asyl. Det finns ingen asylrätt de jure i konventionen. 163 Einarsen diskuterar om det finns en de facto rätt till asyl enligt Europakonventionen och dess praxis. Han menar att man skulle kunna se det som att artikel 8 och 13 i kombination med artikel 3 om tortyrförbudet ger en implicit rätt till de facto skydd åtminstone en tid för att kunna vara med sin familj och få en rättvis process. 164 Einarsen påpekar också att Europakonventionen visar att ett internationellt instrument även utan en uttrycklig asylrätt skulle kunna ge ett bättre skydd än för asylrätten specifika instrument som saknar verkställighetsmekanismer. 165 Möjligen finns en liknande typ av skydd utifrån konventionen om politiska och medborgerliga rättigheter eftersom den också innehåller ett tortyrförbud samt en rätt till ett effektivt rättsmedel. Att Europakonventionen inte innehåller något rätt att erhålla asyl generellt är tydligt. Möjligen kan en rätt att erhålla asyl finnas för flyktingar som åberopar rätten till familjeliv. Om någon familjemedlem har fått asyl i ett land kan det möjligen utgöra en grund till att ge den övriga familjen asyl i landet. Frågan är då om konventionen ger upphov till en rätt att söka asyl? Non-refoulement-principen ger som tidigare visats en sådan rätt. Om tortyrförbudet kan ses som likvärdigt med non-refoulement-principen i den här aspekten skulle behöva utredas vidare för att med säkerhet säga om artikel 3 också ger en rätt att söka asyl. Asylrätten kan som visats alltså förstärkas och till viss del utläsas ur andra rättigheter. En fördel med att använda sig av ett sådant skydd som finns i Europakonventionen och konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter är att enskilda som fått sina rättigheter kränkta kan komma med klagomål. Detta är inte en Plender & Mole s Einarsen s Einarsen s Einarsen s. 387.!45

46 möjlighet när det gäller flyktingkonventionen eller den allmänna förklaringen. På det här sättet kan dessa konventioner förstärka och komplettera skyddet för asylsökande. 3.8 Asyl som sedvanerätt? Inledning I det här avsnittet följer en utredning om rätten till asyl i någon mån utvecklats till sedvänja. Först undersöks om rätten att söka asyl uppnåt statusen sedvänja, sedan om staters rätt att ge asyl har den statusen och slutligen om rätten att erhålla asyl har utvecklats till sedvänja. Merparten av framställningen kommer att handla om rätten att erhålla asyl eftersom den till skillnad från de andra två rättigheterna inte finns nedtecknad i något universellt instrument Rätten att söka asyl Rätten att söka asyl återfinns på flera håll men inte i något instrument som binder alla världens länder. På grund av det finns ett behov av att undersöka om rätten är sedvanerätt. Är den det blir den nämligen bindande för samtliga stater. Rätten att söka asyl finns som bekant stadgad i artikel 14 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. En del menar att alla rättigheter i den allmänna förklaringen har övergått till sedvana. Detta uttrycktes även i Montreal statement of the assembly for human rights där statsrepresentanter från hela världen bekräftade att deklarationen i sin helhet var en del av sedvanerätten. 166 Om så vore fallet skulle det vara enkelt att slå fast att även rätten till asyl är sedvanerätt. Andra hävdar dock att förklaringen inte alls visar på sedvana förutom om det finns en konsekvent statspraxis som tyder på det. Ett mellanting som många författare stödjer, är att undersöka vilka enskilda rättigheter som utvecklats till sedvanerätt. 167 Eftersom det tycks vara den allmänna uppfattningen kommer denna utredning att fokusera på om just rätten att söka asyl övergått till sedvänja. Eftersom en sådan rätt kan utläsas ur flera instrument är det inte specifikt rätten som den uttrycks i den allmänna förklaringen som jag ämnar fastställa statusen för utan rätten att söka asyl i allmänhet. 166 Montreal statement of the assembly for human rights s Lepard s. 318 f.!46

47 Lepard menar att den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna är ett bevis för opinio juris eftersom den föregicks av omfattande diskussioner bland ett stort antal stater. Den röstades också igenom med 48 röster för, inga emot och åtta som avstod från att rösta. 168 Många andra författare ser också den allmänna förklaringen som ett strakt bevis för opinio juris 169 Som beskrivits ovan i avsnittet om sedvana som rättskälla framfördes att förklaringar eller deklarationer kan utgöra bevis för opinio juris. Min bedömning är att förklaringen också vad gäller artikeln om asyl är ett tydligt uttryck för opinio juris eftersom den ger bevis för ett brett stöd bland staterna för en rätt att söka asyl. Eftersom opinio juris inte räcker för att fastställa sedvänja utan det även behövs en allmän praxis som stöd behöver en sådan också visas. Eftersom deklarationen inte är bindande kan den i sig knappast ses som ett uttryck för praxis. Den binder inte staterna att handla på något sätt och säger därmed inget om deras agerande. Om man tolkar flyktingkonventionen som innehållande en implicit rätt att söka asyl skulle det möjligen kunna ses som praxis. Femtio stater är dock inte anslutna till konventionen och man skulle kunna diskutera om det gör att praxisen inte är tillräckligt utbredd. Ett starkt bevis är enligt min uppfattning non-refoulement-principen som dels finns i konventionen men även i många universella och regionala instrument. Principen innehåller som ovan utretts en rätt för flyktingar som står vid landsgränsen att komma in i ett land och en rätt för dem att söka asyl. Som Lauterpacht & Bethlehem kom fram till utgör principen sedvänja vilket innebär att rätten att söka asyl också har den statusen. Att både non-refoulement-principen och rätten att söka asyl finns i så många internationella och regional instrument visar på att rätten att söka asyl har ett mycket brett stöd bland staterna. Sedvänja kan som sagt utvecklas ur traktat och att dessa traktat har funnits under en lång tid stödjer bedömningen att de utgör sedvänja. Den allmänna förklaringen och flyktingkonventionen har funnits i över sextio år. Något som möjligen kan tala emot sedvanestatusen är att många länder på senare år försöker hindra människor på flykt från att ta sig in i länderna. Eftersom rätten till inträde i ett land är nära sammankopplad med rätten att där får söka asyl skulle dessa hindrande åtgärder kunna tas som bevis på att stater i sin praxis inte ger flyktingar en rätt att söka asyl, i vidare bemärkelse. De hindrande åtgärderna skulle även kunna ses som ett bevis på att 168 Yearbook of the U.N. ( ), s Lepard s. 25.!47

48 stater uppfattar rätten att söka asyl som en bindande regel. Om de tror att de har en skyldighet att låta åtminstone de som kommer in i landet söka asyl skulle hindrena kunna syfta till att med olika medel avhålla flyktingarna från att ens nå ett lands gränser. Denna praxis visar kanske på att det inte finns någon opinio juris kring rätten till inträde men enligt min bedömning tyder den inte på att någon opinio juris kring rätten att söka asyl inte skulle föreligga. Min slutsats är därför att rätten att söka asyl utgör internationell sedvanerätt. Kjaerum skriver också att rätten att söka asyl utgör sedvänja. 170 Och som tidigare nämnts menar även Stern att så kan vara fallet. Alla världens länder är således bundna av denna rättighet för individer En rätt för stater Eftersom den territoriella rätten för stater att bevilja asyl inte finns stadgad i något bindande universellt instrument är det relevant att utreda om rätten utgör sedvanerätt och i så fall är bindande för alla länder. Den territoriella deklarationen är ett klart uttryck för att det hos staterna finns en opinio juris om rätten för stater att ge individer skydd inom sina områden. Ytterligare stöd för det finns i Afrikas flyktingkonvention och principerna som gäller för Afrika och Asien. Eftersom rättigheten kommer från statssuveränitetsprincipen, vilken har en stark ställning, finns det inte mycket som tyder på att rättigheten inte skulle ha sedvanestatus. I allmänhet accepterar stater i sin praxis att det att ge asyl är en fredlig handling och hindrar inte andra stater från att göra detta. Symonides menar att eftersom praxisen att ge flyktingar skydd är universellt accepterat så är denna rättighet helt klart sedvanerätt. 171 Min slutsats är att allt talar för att även denna territoriella rättighet är en sedvanerättslig regel och därmed bindande för alla länder Rätten att erhålla asyl Universella instrument Den mest väsentliga frågan är att utreda om det finns en sedvanerättslig rätt för individer att erhålla asyl. Det finns som sagt inget universellt instrument där en sådan rättighet ingår. Under åtskilliga decennier har det upprepade gånger diskuterats om en 170 Kjaerum s Symonides s. 219.!48

49 rätt att erhålla asyl ska inkorporeras i ett universellt instrument. Dels vid den allmänna förklaringens tillkomst år 1948, sedan vid flyktingkonventionen år 1951, den territoriella deklarationen år 1967 och vid konferensen om territoriell asyl år Wiendeklarationen från år 1993 utökade inte heller asylrätten till att omfatta ett beviljande av asyl. En rätt att erhålla asyl var det som föreslogs inför den allmänna deklarationen, men staterna kunde som bekant inte enas om en sådan rätt utan endast om den svagare rätten att åtnjuta asyl. Detta är ett illustrerande exempel på svårigheterna med att finna en gemensam opinio juris för staterna kring en rätt att erhålla asyl. Historien visar att staterna på ett universellt plan inte är överens om huruvida en sådan rätt bör finnas. Utifrån detta är det därför svårt att på ett globalt plan visa på en opinio juris kring rättighetens existens Regionala instrument Till skillnad från de universella instrumenten innehåller flera av de regionala instrumenten en rätt att faktiskt beviljas asyl. För Europas del finns inom unionsrätten möjligen en rätt att erhålla asyl beroende på hur stadgan tolkas. Om det är så att asylrätten i stadgan innehåller en rätt att erhålla asyl skulle det vara ett uttryck för opinio juris. Att personer med flyktingstatus ska beviljas asyl enligt kvalifikationsdirektivet visar på att det i Europa finns en praxis att bevilja asyl. Mycket tyder därför på att det finns en rätt att erhålla asyl på ett regionalt plan i Europa, åtminstone för de länder som är anslutna till EU. I Afrika finns troligen en regional rätt att erhålla asyl men denna är inte absolut utan kan begränsas av lagar och konventioner. För Nord- och Sydamerikas del finns också en rätt att erhålla asyl men precis som för Afrikas del kan den begränsas. I Asien finns ingen regional rätt att erhålla asyl utan det är tvärtemot helt fritt för staterna att neka flyktingar asyl. Sammantaget finns alltså någon typ av rätt att erhålla asyl på ett regionalt plan i Europa, Afrika, Nord- och Sydamerika. Man skulle kunna se rätten att erhålla asyl i de regionala instrumenten som opinio juris för en universell rätt att erhålla asyl. Rättigheten är dock i de amerikanska intstrumenten och den afrikanska stadgan endast tillämplig så länge den stämmer överens med mottagarländernas lagar. För dessa världsdelar kan man inte direkt säga att en opinio juris om en absolut rätt att erhålla asyl finns utan kanske snarare en opinio juris kring en begränsad rätt att erhålla asyl.!49

50 Ser man som i det moderna synsättet på sedvanerätt traktat och deklarationer som uttryck även för praxis utgör de regionala instrumenten inte bara bevis för opinio juris utan även för praxis. Hur man än ser det kan dessa instrument ändå ha en påverkan på staters handlande genom att enskilda kan komma med klagomål till kommittéerna och domstolarna i Afrika och Amerika. På det sättet kan de alltså även vara ett bevis för att en allmänna praxis finns. Även om man bortser från dessa instrument som bevis för praxis menar Worster att en sådan rätt ändå finns. Även om den inte tycks vara helt enhetlig och kränkningar av rättigheten förekommer även i dessa världsdelar drar Worster slutsatsen att både opinio juris och statspraxis visar på en sedvanerättsliga rätt att erhålla asyl i de världsdelarna. 172 Detta skulle innebära att en sedvanerättslig rätt söka asyl finns i majoriteten av världsdelarna, nämligen fyra av sex Nationell lagstiftning Som tidigare framförts finns det olika åsikter om nationell lagstiftning hör till allmän praxis eller opinio juris. Oavsett hur man väljer att kategorisera det kan nationell lagstiftning utgöra ett bevis för sedvana. På asylrättens område kan lagstiftningen hos länderna tas sig lite olika uttryck. En del länder har en lagstadgad eller till och med grundlagsstadgad rätt att erhålla asyl. För många länder finns inte uttryckligen en sådan rätt men beviljandet av asyl sker som en automatisk konsekvens av en asylprocess som visar att flyktingskäl finns. 173 Alla asylsökande som visats ha flyktingskäl erhåller således asyl. Kan detta likställas med en rätt att erhålla asyl? En rättighet visar tydligare på att stater verkligen anser att en rätt att erhålla asyl finns eller borde finnas. Jämfört med beviljandet av asyl som en automatisk följd av en process utgör en rättighet ett starkare bevis på opinio juris. 174 Detta gäller speciellt om rättigheten är grundlagsstadgad. 175 Eftersom en uttrycklig, lagstadgad rätt till asyl även innebär att landet i praktiken beviljar asyl till flyktingar skulle en sådan rätt även kunna ses som ett uttryck för praxis. Beviljandet av asyl som en automatisk utgång av en asylprocess som Worster s. 485 f. Worster s Jmf Worster s En grundlagsstadgad rätt till asyl kan möjligen också ses som tillhörande rättskällan "allmänna principer om den finns i grundlagen hos så många länder att det bedöms som en allmän rättsprincip. Eftersom merparten av länderna inte har en sådan rätt i sin konstitution är min bedömning dock att rätten att erhålla asyl inte är en allmän rättsprincip.!50

51 ! visar att flyktingskäl finns har jag valt att i första hand se som ett bevis på en allmän praxis. Men det går även att se det som opinio juris då det som Worster framför visar att staten i så fall ser sig som bunden av att bevilja asyl till sökande med flyktingstatus. 176 UNHCR likställer också flyktingstatus med rätten att erhålla asyl. 177 Min slutsats är att likställandet av flyktingstatus med en rätt att erhålla asyl pekar på såväl att en praxis som en opinio juris kan finnas. Dock är en uttrycklig rätt och då speciellt i grundlagsform ett ännu starkare bevis för opinio juris. Worster har listat de länder som uttryckligen har en rätt att erhålla asyl och även de som automatisk beviljar asyl om flyktingsstatus kan visas. Dessa länder och lagar framgår av bilaga 1. För att göra sammanställningen överskådlig har jag i figuren nedan (figur 1) skapat en karta över samtliga länder där flyktingar erhåller asyl. Figur 1 Kartan visar att en övervägande majoritet av länderna beviljar asyl åt flyktingar. I Nord- och Sydamerika och Europa finns endast några få undantag. Även om rätten att söka och erhålla asyl i de regionala amerikanska instrumenten inte är absolut så visar kartan 176 Worster s UNHCR, Annotated Comments on the EC Council Directive 2004/83/EC of 29 April 2004 on Minimum Standards for the Qualification and Status of Third Country Nationals or Stateless Persons as Refugees or as Persons who otherwise need International Protection and the Content of the Protection granted (OJ L 304/12 of ) Jan 2005 s. 10.!51