Reklam i sociala medier - En kartläggning av influencers handlingssätt och de rättsliga konsekvenser som följer Max Giese

Transkript

1 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Reklam i sociala medier - En kartläggning av influencers handlingssätt och de rättsliga konsekvenser som följer Max Giese Examensarbete i marknadsrätt, 30 hp Examinator: Johan Axhamn Stockholm, Vårterminen 2018

2 Abstract Social media has become an integral part of modern day society and occupies a substantial part of peoples lives. At the same time companies are exploring new and effective ways to reach consumers. This has resulted in the marketing strategy called influencer marketing and Sweden s first legal case concerning commercial content published by an influencer on social media. Although the case is in its adolescence and has been appealed, it is still of great interest to analyse and investigate further. This is achieved by conducting an empirical study of similar cases published by the self-regulatory organisation called The Swedish Advertising Ombudsman. Furthermore, legal reasoning and arguments from relevant German cases will be compared to and analysed with the Swedish case in order to gain a wider perspective and a deeper understanding. It is clear that commercial content published by influencers on social media should be subject to the same strict requirements as other commercial messages. Especially since the content derives from physical persons, i.e. influencers, the commercial connection must be clear and conspicuously disclosed unless it is already obvious from the context of the communication. The purposes of the social platforms vary and might not always functionally allow or make it possible to communicate a clear and understandable commercial context without having it disclosed. By cause of that, one of the arguments this thesis makes is that disclosing the commercial connection in a clear and conspicuous way should be the principal rule on social media. The other option should be avoided, as the risk of misleading consumers is too great.

3 Innehållsförteckning Förord... 1 Förkortningar Inledning Bakgrund Problem Syfte och frågeställningar Avgränsningar Metod Empirisk studie Jämförelse med tyska rättsfall Disposition Sociala medier Allmänt om sociala medier Influencer marketing Kissiefallet Bakgrund Yrkanden och inställningar Inläggens utformning Utgångspunkter för målets bedömning Brister reklamidentifieringen och sändarangivelsen i inläggen? Första blogginlägget Andra blogginlägget Instagraminlägget Medverkansansvar för Alexandra Media och Tourn? Alexandra Media Tourn Gällande rätt MFL:s tillämpningsområde vid influencer marketing Kommersiella meddelanden och icke-kommersiella meddelanden Influencers som rättssubjekt konsument eller näringsidkare? God marknadsföringssed och förbud mot otillbörliga, aggressiva och vilseledande marknadsföringsformer Generalklausuler... 23

4 4.2.2 Genomsnittskonsumenten och transaktionstestet Reklamidentifiering, sändarangivelse och teaserundantaget Krav på reklamidentifiering Krav på sändarangivelse och teaserundantaget Felaktigt uppträda som konsument Medverkansansvar för marknadsföring på sociala medier Särskilt om Tourns medverkansansvar enligt MFL Tourns mellanhandsansvar på EU-rättslig nivå Reklamombudsmannen Reklamombudsmannen och den empiriska studien Tillämpningen av ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation Analys och slutsatser i ljuset av Kissiefallet Reklamintrycket och hur det påverkas av inläggets utformning Blogg Instagram Sammanfattande reflektioner Reklammarkeringar och var de ska placeras i framställningen Blogg Instagram Sammanfattande reflektioner Kissiefallet i ljuset av tysk rättspraxis Introduktion Cellefallet Berlinfallet Avslutande ord Käll- och litteraturförteckning Bilaga Bilaga Bilaga

5 Förord Först och främst vill jag tacka Marianne Levin vid Stockholms universitet som med entusiasm tog sig an uppdraget att vara min handledare och som bidragit med värdefulla råd och riktlinjer. Jag vill även rikta ett tack till Markus Köhler vid Universität Mannheim som introducerade mig för problematiken kring marknadsföring på sociala medier och för att ha bistått mig med värdefull insikt beträffande uppsatsämnet. Till sist vill jag tacka mina föräldrar och min familj för ett oreserverat stöd under universitetstiden. En stor del av detta stöd har kommit från min moster Cecilia Giese Hagberg som i sin ovärderliga roll som diskussionspartner och förebild lotsat mig igenom åren på juristprogrammet. Stockholm i maj 2018 Max Giese 1

6 Förkortningar AB Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Ds E-handelsdirektivet ICC IRM KO KV MD Aktiebolag Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 Departementsserien Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden Internationella handelskammaren/international Chamber of Commerce Institutet för reklam- och mediestatistik Konsumentombudsmannen Konsumentverket Marknadsdomstolen MFL Marknadsföringslag (2008:486) NJA PMD Prop. RO RON SOU SvJT Nytt Juridiskt Arkiv Patent- och marknadsdomstolen Proposition Reklamombudsmannen Reklamombudsmannens opinionsnämnd Statens offentliga utredningar Svensk juristtidning TF Tryckfrihetsförordningen (1949:105) YGL Yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469) ÄMFL Marknadsföringslag (1995:450) upphävd genom införandet av MFL. 2

7 1 Inledning 1.1 Bakgrund I det så kallade Kissiefallet (mål PMT ) 1 vid Patent- och marknadsdomstolen (PMD) hade Konsumentombudsmannen (KO) stämt bland annat Kissie Media Sweden AB och yrkat förbud med vite mot att göra smygreklam på blogg, Instagram eller liknande socialt nätverk. KO yrkade att domstolen skulle ålägga Alexandra Nilsson (under pseudonymen Kissie) att tydligt ange vem som ligger bakom den eventuella marknadsföringen. Marknadsföring genom sociala medier, eller genom så kallade influencers, blir en allt vanligare form för kommersiell marknadskommunikation. Sådana former kan lätt komma att utnyttjas för smygreklam, medvetet eller omedvetet. Det återspeglas också i rättsfallet. Vad som vid första anblicken förefaller vara ett sedvanligt Facebookinlägg eller en bild på Instagram visar sig vid närmare granskning vara ett betalt samarbete med ett företag. Från rättssäkerhetssynpunkt, men också sett ur individens perspektiv, är det viktigt att rättsläget klargörs och att tydliga gränser och krav ställs på influencers så att otillbörligt inflytande över konsumenter hindras. Härtill har KO i media betonat en förhoppning om att det aktuella domstolsavgörandet ska leda till en klarare praxis. 2 Rättsfallet är det första av sitt slag. Frågan om hur oklar marknadsföring ska reklammarkeras i tryckta medier har visserligen sedan länge avgjorts av Marknadsdomstolen (MD) i flera fall och det står klart att inlägg med betalda budskap ska reklam- och avsändarmarkeras. Men nu är det specifikt reklamidentifiering i sociala medier som tas upp till prövning för första gången. Likt många andra rättsområden har internets utveckling och utbredning varit en bidragande orsak till uppkomsten av juridiska gråzoner, och det aktuella fallet är en sådan illustration. I ett försök att närma sig en harmonisering på rättsområdet har bland annat Konsumentverket (KV), i egenskap av tillsynsmyndighet på området för reklam och marknadsföring till konsumenter, presenterat viss vägledning för bloggare och influencers. 3 Vägledningen kan kortfattat sägas beröra tillämplig lag och rekommendationer. Problemet med riktlinjerna är att de inte efterföljs. Det får antas bero på att det sannolikt ännu saknas en allmän kunskap om vilka krav som inlägg och samarbeten över sociala medier är förenade med. 1 Målet har överklagats till Patent- och marknadsöverdomstolen av KO Konsumentverkets vägledning om marknadsföring i bloggar och andra sociala medier. 3

8 Även om ett inlägg på sociala medier reklammarkeras råder det fortfarande stora oklarheter över var en sådan markering ska placeras och hur den ska vara utformad. Eftersom varje social plattform har olika tekniska egenskaper, kan ett entydigt svar inte ges. I Kissiefallet ifrågasatte KO bland annat användningen av sponsored post för att reklammarkera. Andra återkommande försök från bloggare och influencers att svara mot de ställda kraven på reklamidentifiering är att använda begreppen #ad 4, in collaboration with 5 och i samarbete med 6. Listan är inte uttömmande. Från Konsumentverkets vägledning står det klart att den konsument som läser ett visst inlägg ska redan genom att läsa rubriken och början av inlägget, vara informerad om att det rör sig om marknadsföring. 7 Dessutom bör annat typsnitt och bakgrundsfärg användas för ytterligare tydliggörande. Det blir problematiskt eftersom det är synnerligen ovanligt att sociala plattformar tekniskt möjliggör för användare att utföra sådana redigeringar i sina inlägg. 1.2 Problem Marknadsföringslagen (2008:486, MFL) betonar att kommunikation med kommersiellt ändamål och kommersiellt innehåll är marknadsföring. Eftersom uppsatsämnet och infallsvinkeln tangerar massmedier, är det nödvändigt att identifiera kommersiellt respektive redaktionellt innehåll. Inom MFL:s tillämpningsområde faller så kallade kommersiella meddelanden. Detta är betalt innehåll och kan exempelvis röra sig om annonsrutor (banners). Motsatsvis faller icke-kommersiella, dvs. redaktionella, meddelanden utanför lagens tillämpningsområde. Sådana meddelanden är per automatik skyddade enligt tryckfrihetsförordningen (1949:105, TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469, YGL), t.ex. nyheter. För att MFL:s regelverk ska bli tillämpligt i det aktuella fallet fordras således att inläggen på sociala medier har kommersiella ändamål med rent kommersiella förhållanden till föremål. 8 Följden blir att olika regelverk är helt eller delvis tillämpliga beroende på framställningens utformning och innehåll. När MFL blir tillämplig på en marknadsföringsåtgärd sker det en tröskeleffekt. Det kommersiella meddelandet blir direkt underställd särskilda krav på reklamidentifiering, se 9 MFL. 4 RO:s ärende RON:s ärende RON:s ärende Konsumentverkets vägledning om marknadsföring i bloggar och andra sociala medier, s Prop. 1970:57 Om otillbörlig marknadsföring s. 65 ff, NJA 1975 s. 589 (Helg-Extra) och MD 2012:7 (Pampersblöjor). 4

9 Marknadsföringen måste med andra ord vara identifierbar som sådan och det ska även tydligt framgå vem som är avsändare, se 9 andra stycket första meningen MFL. På ett övergripande plan måste även marknadsföring alltid svara mot god marknadsföringssed, se 5 och 6 MFL. Beträffande influencers blir det mer komplext. Det kan ofta vara svårt att avgöra om en framställning från en sådan är kommersiell eller icke-kommersiell. Om det då brister i reklamidentifieringen av det kommersiella inlägget, riskerar framställningen att vara otillbörlig enligt 8 MFL och stå i strid med direktiv 2005/29/EG (direktivet om otillbörliga affärsmetoder), direktiv 2000/31/EG (e-handelsdirektivet) samt hedersregler stipulerade i Internationella Handelskammarens (ICC:s) regler för reklam och marknadskommunikation. Reklamombudsmannen (RO) har vid flera tillfällen tagit upp frågan till prövning i ljuset av ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation Syfte och frågeställningar Syftet med uppsatsen är att problematisera, diskutera och analysera marknadsrättsliga effekter, gränser och skyldigheter av kommersiella respektive icke-kommersiella meddelanden på sociala medier. För att uppnå detta ändamål utgör Kissiefallet en utgångspunkt. För att närma sig och uppnå uppsatsens syfte ska följande frågeställningar besvaras: - I vilken utsträckning kan MFL tillämpas på meddelanden som publiceras på sociala medier? - Vilka krav bör ställas på såväl reklamidentifiering som sändarangivelse i sociala medier och kan de variera beroende på kommunikationsmediet? - Vad finns det för möjligheter att hålla en influencer och en reklamuppdragsförmedlare medverkansansvariga för en marknadsföringsåtgärd? - Vilka slutsatser kan dras av RO:s och RON:s beslut och uttalanden i ljuset av Kissiefallet? - Vilka skillnader och likheter kan urskiljas i de rättsliga resonemangen mellan tysk rättspraxis och Kissiefallet? 1.4 Avgränsningar Marknadsrätt är ett relativt vidsträckt område och uppsatsen avgränsas därför till att enbart beröra kommunikation över internet, specifikt på sociala plattformar. Såväl utredning som 9 RO:s och RON:s ärende , , m.fl. samt se vidare kapitel 5. 5

10 analys kommer inte att beröra radio- och tv-lagen (2010:696). För att kunna besvara vad som faller utanför ramen för MFL:s tillämpningsområde måste TF och YGL beröras som en yttre gräns, men utan någon djupare utredning av varken tryckfriheten eller yttrandefriheten. Avtalsrättsliga aspekter beträffande hur ett marknadsföringsavtal kan tänkas uppstå bortses även från. Trots Kissiefallets centrala roll för utredningen är det inte uppsatsens ambition att beröra de vitesfrågor enligt 26 MFL som tas upp där. Inte heller omfattas tänkbara jurisdiktionsfrågor, lagvalsproblem eller verkställighet. EU-rättskällor begränsas till direktivet om otillbörliga affärsmetoder, e-handelsdirektivet och därtill relevant praxis som kan gynna analys och utredning. Hedersreglerna i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation, som utgör grunden för RO:s tillämpning, berörs till en yttre gräns. Eftersom Kissiefallet än så länge är det första av sitt slag i svensk rätt är det relevant att även beakta tyska rättsfall som tangerar uppsatsämnet. 1.5 Metod En rättsanalytisk metod präglar huvudsakligen genomförandet av uppsatsen. Vid användningen av en sådan metod är uppsatsen inte begränsad till att enbart fastställa gällande rätt; att analysera och kritisera rätten ingår dessutom i dess ändamål. 10 Fördelen med en rättsanalytisk metod är att den utgör ett utmärkt redskap att behandla det material som i normalfallet bortses från i en rättsdogmatisk metod. Utgångspunkten för en rättsdogmatisk metod är att använda sig av de accepterade rättskällorna, nämligen lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och doktrin. 11 Den rättsanalytiska metoden möjliggör för uppsatsen att utöver dessa rättskällor även behandla material som vanligtvis inte skapar gällande rätt, så som underrättspraxis, myndighetspraxis, rekommendationer och vägledningar. 12 Kissiefallet har en central roll som diskussionsunderlag och avgöranden från högre instans saknas. Eftersom domar i första instans inte har något prejudikatvärde till skillnad från domar avkunnade av Högsta domstolen är det i det aktuella fallet motiverat att använda en annan metod för att fastställa rättsläget efter domen. Med en sådan metod överensstämmer bland annat empiri och komparation. 13 Det följer därför naturligt att inkludera en empirisk studie samt en jämförelse till tyska rättsfall för att understödja den rättsanalytiska metoden. 10 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, 3 uppl., Nordstedts Juridik 2015, s. 45 f. 11 Korling, Fredric, Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s. 21, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s Sandgren, s Sandgren, s

11 1.5.1 Empirisk studie I en ansats till en bred belysning av uppsatsen görs en empirisk studie av RO:s och RON:s praxis. Uttalanden från denne relaterande till uppsatsämnet ska struktureras och analyseras i ljuset av Kissiefallet. Empiri är synonymt med erfarenhet och eftersträvar en generalisering av verklighetsförankrade fakta. 14 I förevarande fall innebär det att studien syftar till att illustrera verkligheten och bedöma rättsliga aspekter inom ramen för reklamidentifiering. Studien består både av uppenbara fall beslutade av RO och svåra fall, där beslut fattats av RON. Dessa har sedan resulterat i vad RO benämner friande, fällande och avvisade beslut. Mot den bakgrunden inskränks studien till att enbart behandla beslut fattade under perioden som relaterar till influencers. Studien begränsas härutöver till att enbart röra fall som tangerar artikel 9 i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation om reklamidentifiering. Artikel 10 i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation som rör avsändarmarkering bortses ifrån, eftersom beslut rörande influencers saknas. I en ansats att få studien så applicerbar som möjligt på Kissiefallet har studien dessutom avgränsats till att inte omfatta fall där influencers, genom video på sociala plattformar kommunicerat information. Inom ramen för studiens bearbetningsområde faller således endast kommunikation genom text och bild på sociala plattformar. För att uppnå en kvalitativ, koncis och välgrundad studie har varje beslut från RO och RON bearbetats utifrån en matris med fem frågor: - Vilken social plattform användes? - Hur utformades kommunikationen och reklamidentifieringen? - Var placerades reklammarkeringen? - Hur resonerade RO respektive RON? - Utifrån dessa omständigheter, vad beslöt RO respektive RON i frågan? Jämförelse med tyska rättsfall I arbetet görs en jämförelse med tyska rättsfall, eftersom jag haft möjlighet att bekanta mig med aspekter av tysk rätt på uppsatsens område. Det handlar således inte om en renodlad komparativ metod. Jämförelsen syftar enbart till att ge läsaren en utländsk utblick och ett vidgat perspektiv för att belysa Kissiefallet ytterligare. Ambitionen är därmed att integrera 14 Sandgren, s

12 uppsatsen i den praxis, erfarenhet och diskussion som förekommit i tysk rätt för att sedan identifiera och framhäva centrala frågor och argument. Jämförelsen har följaktligen för avsikt att fungera som en argumentationsbank Disposition Den fortsatta framställningen består inledningsvis av en kort redogörelse för begreppen sociala medier samt marknadsföringsmetoden influencer marketing. Läsaren får därmed en uppfattning om det sammanhang som lagen senare kommer att appliceras på. Av det tredje kapitlet framgår en sammanfattad redogörelse av Kissiefallet som uppsatsen sedan till stor del bygger vidare på. Det fjärde kapitlet utgör en beskrivning och analys av den gällande rätten på området. Där bekantas läsaren med MFL:s tillämplighet och gränsdragningen mellan kommersiella och icke-kommersiella meddelanden. Längre in i kapitlet följer en utredning av MFL:s generalklausuler om god marknadsföringssed, aggressiv marknadsföring och vilseledande marknadsföring enligt 5, 7 och 8 MFL. Kapitlet behandlar avslutningsvis 9 MFL som rör reklamidentifiering och sändarangivelse samt 23 MFL med fokus på medverkansansvar. I det femte kapitlet presenteras en empirisk studie av reklamombudsmannens beslut avseende reklamidentifiering på sociala medier. Förutom en beskrivning av RO:s bedömningsgrund vid marknadsföring på sociala medier utreds besluten även i ljuset av Kissiefallet för att ge ytterligare substans i frågor om reklamintryck och reklammarkeringar. Till sist granskas och jämförs Kissiefallet med tyska rättsfall i det sjätte kapitlet. Avslutningsvis konkluderas uppsatsen i kapitel sju med några avslutande ord. 15 Sandgren, s

13 2 Sociala medier 2.1 Allmänt om sociala medier Uppkomsten av sociala medier har möjliggjort för en person att kommunicera med en nästintill obegränsad krets människor om t.ex. produktupplevelser och de företag som står bakom produkterna. Kortfattat beskrivs begreppet sociala medier som kommunikationskanaler där användare kan kommunicera direkt med varandra genom text, bild eller ljud. 16 I dagsläget är troligtvis Facebook, Instagram, Twitter, Youtube samt bloggar bland de populäraste plattformarna. 17 Det digitala systemet är emellertid i ständig förändring och plattformar kan försvinna lika snabbt som det introduceras en ny och mer avancerad plattform. Ur en marknadsmässig synvinkel har sociala medier fått till effekt att kommunikationen konsumenter emellan har vuxit och förenklats. 18 Samtidigt har kommunikationen mellan företagen och konsumenterna förbättrats. Företagen själva har ofta någon form av närvaro på sociala medier. Härutöver har företagen liten kontroll över vad som publiceras av konsumenterna på sociala medier och när. Detta står i kontrast till traditionella mediers marknadskommunikationer där företagen utövar en högre kontroll. 19 Traditionella medier, som är ett samlingsnamn innefattande t.ex. tidningar, radio och tv ska inte blandas ihop med sociala medier. Traditionella medier har en tydlig avsändare och en stor publik. 20 Sociala medier kan i jämförelse ses som en hybrid där användarna av en plattform har möjlighet att välja vilken roll de vill ha och sedan växla mellan rollerna. 21 För att illustrera detta kan t.ex. en användare först välja att framställa och publicera en text eller bild till sitt nätverk av följare, och sedan kan samma användare välja att kommentera ett inlägg som någon i dennes nätverk lagt ut. 22 Användaren har dessutom alltid friheten att förbli passiv. 2.2 Influencer marketing Institutet för reklam- och mediestatistik (IRM) definierar influencer marketing som ett samlingsbegrepp för marknadsformer som på något sätt ämnar till att dra nytta av en influencers inflytande hos sina följare. 23 Detta inflytande emanerar från influencerns digitala närvaro på 16 NE.se, sökord sociala medier, 17 IIS rapport Svenskarna och internet 2017, Undersökning om svenskarnas internetvanor, s Rajagopal, Managing social media and consumerism, 2013, s Faulds, David J., Mangold, W.Glynn, Social media: The new hybrid element of the promotion mix, s. 3 f. 20 SOU 2018:1 Ett reklamlandskap i förändring konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld, s Ibid. 22 Ibid

14 sociala medier. Vidare definierar Kissiefallet en influencer som en mer eller mindre inflytelserik påverkare eller opinionsbildare som har ett nätverk av följare i sociala medier. 24 Vilken användare som helst av sociala medier kan publicera inlägg i form av t.ex. text, bild eller video relaterande till ett företags produkter eller tjänster. Utmärkande för en influencer är dock att denne gör detta i ett marknadsföringssyfte på företags vägnar och uttrycker därför positiva åsikter om företaget, produkten eller tjänsten. Marknadsföringen är så pass vanlig att den kan sägas utgöra en naturlig del av influencerns innehållsproduktion. 25 Vidare har influencers ofta ett större nätverk av följare som inte bara utgörs av dennes vänner. 26 Eftersom influencern kan nå ut till en större allmänhet blir den en attraktiv marknadsföringskanal för företag. Det finns emellertid inget som säger att en person med mindre antal följare inte kan anses vara en influencer. Oavsett antalet följare bildas det en form av relation mellan följarna och influencern som inte existerar i traditionella medier. Det torde därför finnas risk för att följare värdesätter och påverkas i större utsträckning av marknadsföring i sociala medier. 27 I en ansats att locka till sig följare är det också vanligt att influencers nischar sig. Detta resulterar i att influencers som t.ex. intresserar sig för träning ofta skriver om och testar träningskläder. Inläggen behöver inte nödvändigtvis ha skett mot ersättning utan kan lika gärna utgöra redaktionellt material. År 2016 kartlade IRM annonsörers investeringar som gjorts på influencer marketing. Studien visar på att cirka 500 miljoner kronor investerades, som var en markant ökning från föregående år. 28 Formen av marknadsföring medför att influencern själv måste beakta MFL:s regelverk och kan vara ansvarig för de marknadsrättsliga överträdelser denne gör inom ramen för sociala medier. Kissiefallet visar på att influencer marketing är en stor bidragande faktor till den dolda marknadsföring som existerar idag. Situationen förvärras ytterligare av att det inte finns allmänt kända riktlinjer för hur inlägg och reklammarkeringar på sociala medier ska utformas. När MFL:s regelverk appliceras på marknadsföring i sociala medier är det därför påkallat att frigöra sig från kopplingar till traditionella medier och anpassa tillämpningen av regelverket till den nya miljön Kissiefallet s SOU 2018:1, s Se IAB Sveriges definition av influencer, En realtidsstudie av Influencer Marketing i Sverige, Maj SOU 2018:1 s Svensson, Carl Anders, Stenlund, Anders, Brink, Torsten, Ström, Lars-Erik, Carlén-Wendels, Thomas, Praktisk marknadsrätt, 8uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2010, s

15 3 Kissiefallet Bakgrund KV inledde en granskning av slumpvalda bloggar i början av år Syftet var att undersöka förekomsten av brister i reklamidentifiering och sändarangivelse på bloggar. 31 Marknadsföring av en tjänst som publicerats på bloggen och tillhörande Instagramkonto träffades av KV:s granskning. Ärendet utmynnade i en stämningsansökan från KO. Både bloggen och Instagramkontot drevs av Kissie Media Sweden AB (Kissie Media) som utgör part i målet. Alexandra Nilsson, i egenskap av företrädare för bolaget, använde sig av pseudonymen Kissie i sin näringsverksamhet. I dagsläget använder Alexandra Nilsson emellertid sitt eget namn för att identifiera sig på sociala medier och har därmed bytt firma till Alexandra Media Sweden AB (Alexandra Media). Driften av webbsidan förmedlades av bolaget Tourn Media AB (Tourn) som utgör den andra parten i målet. Tourn hade rollen som webbhotell för Det innebar att Tourn tillhandahöll servern där webbplatsen existerade samt stod för webbplatsens tekniska plattform. Kortfattat möjliggjorde detta att webbplatsen kunde besökas på internet. Härutöver hade Tourn funktionen som mellanhand och förenade influencers med företag. Företag vände sig till Tourn med reklamuppdrag och detta förmedlades sedan till influencers som var anslutna till Tourn. Inom ramen för Tourns erbjudanden kunde dessutom en premiumtjänst tecknas, som ingicks mellan Tourn och Alexandra Media. Det innebar att Tourn intog en aktivare roll när denne förmedlade reklamuppdrag mellan Alexandra Media och andra tänkbara företag. Oavsett om reklamuppdraget godtogs eller ej förmedlades härtill information om uppdragets arvode. Ett av de företag som vände sig till Tourn med ett reklamuppdrag var Mobilåtervinning Sverige AB (Mobilåtervinning). Genom hemsidan erbjöd sig Mobilåtervinning att köpa förlegade mobiltelefoner. Mobiltelefonen skickades till dem per post och därefter utgick visst arvode beroende på vilken mobiltelefon som skickades in. Marknadsföringen av tjänsten gav upphov till tre stycken inlägg från Alexandra Media. Två inlägg publicerades på blogg och ett på Instagram. Mobilåtervinning är emellertid inte part i målet. 30 PMT Kissiefallet, s

16 3.2 Yrkanden och inställningar KO yrkade i första hand att Alexandra Nilsson, i egenskap av företrädare för Alexandra Media, i företagets näringsverksamhet felaktigt uppträtt som konsument. Detta hade sin grund i sättet hon valde att framföra marknadsföringen från Mobilåtervinning och uttrycka sig i sina inlägg på blogg och på Instagram. I enlighet med punkt 22 i bilaga 1 (svarta listan) till direktivet om otillbörliga affärsmetoder är detta inte tillåtet. Se bifogade bilagor 1, 2 och 3. Det andra yrkandet hänförde sig till reklamidentifieringen av reklamen enligt 9 MFL första stycket. Av inläggen framgick det inte omedelbart och på ett tillräckligt tydligt sätt att innehållet är reklam. KO menade att marknadsföringen är otillbörlig och möjliggör inte för konsumenten att fatta ett välgrundat affärsbeslut 6 MFL. Resultatet blir att reklamen är vilseledande och är vidare inte i linje med god marknadsföringssed stipulerat i 5 MFL. Se bifogade bilagor 1, 2 och 3. KO hävdade i sitt tredje yrkande att det i inläggen inte framgick tillräckligt tydligt att Mobilåtervinning står bakom marknadsföringen. Med andra ord står marknadsföringen i strid med 9 andra stycket första meningen MFL om sändarangivelse. Se bifogade bilagor 1, 2 och 3. Senare gjorde KO även gällande att Tourn har ett medverkansansvar. Detta grundar sig i att Tourn har förmedlat reklamuppdraget mellan Alexandra Media och Mobilåtervinning och dessutom i viss mån representerat Alexandra Media inom ramen för avtalet. Tourn hade enligt KO dessutom i väsentlig mån bidragit till marknadsföringen genom att förse Alexandra Media med en plattform och, efter kontakt med Alexandra Nilsson, haft en påverkan på utformningen av marknadsföringen som publicerades där. Se bifogade bilagor 1 och 2. Både Alexandra Media och Tourn bestred samtliga ovan nämnda yrkanden. 3.3 Inläggens utformning Det första inlägget som publicerades på blogg hade rubriken Tjäna pengar på dina gamla mobiler!. Under rubriken stod det i en mindre textstorlek när inlägget är publicerat, antalet kommentarer på inlägget och under vilket ämne inlägget är publicerat. I detta fall var ämnena BILDER PÅ MIG och PICTURES. I direkt anslutning följde en löptext på fem rader 12

17 innehållande formuleringar så som jag äntligen hittat en sida samt jag tänkte faktiskt skicka min gamla. Alexandra Nilsson påpekade även i sin text hur bra tjänsten är för miljön samtidigt som man kan tjänar pengar. Löptexten avslutades med en beskrivning av tjänsten och hur den användes. Därefter fanns bifogat en länk till och tre bilder varav två föreställde mobiltelefoner och en där Alexandra Nilsson poserade med mobiltelefoner. Längst ner i framställningen fanns uppgiften inlägget är i samarbete med, dock framgick det inte med vem. Se även bifogad bilaga 1. Det andra blogginlägget var en reviderad version av det första och utfördes av Tourn efter dialoger med Konsumentverket. Markeringen sponsored post lades till och placerades under inläggets rubrik med en ljusrosa list. Inlägget avslutades även med ett tydliggörande om att inlägget var i samarbete med Mobilpengar.se. Se även bifogad bilaga 2. Det inlägg som publicerades på Instagramkontot innehöll en bild på Alexandra Nilsson poserandes med mobiltelefoner och sex rader text. Texten innehöll en kort beskrivning av tjänsten. Till sist avslutades framställningen med hashtaggen #samarbete. Det framgick härutöver ingen information om vilket företag eller varumärke som stod bakom samarbetet. Inget tydde på att texten i detta fall inte hade kunnat läsas i sin helhet på skärmen. I andra fall kan emellertid text publicerat på Instagram brytas med funktionen [ mer]. I sådana fall måste läsaren aktivt trycka på [ mer] för att kunna läsa hela inläggets text. Se även bifogad bilaga Utgångspunkter för målets bedömning Först tog PMD ställning till hur bestämmelserna om reklamidentifiering (9 första stycket MFL) och sändarangivelse (9 andra stycket första meningen MFL) ska appliceras på inlägg som publicerats på sociala medier. Specifikt aktualiserades regelverken när influencers publicerar kommersiella inlägg med avsättningsfrämjande syften relaterande till produkter eller tjänster där inläggen framställdes på företagets vägnar mot ersättning. Domstolen påpekade även problemet med att urskilja redaktionellt material från kommersiellt material på sociala medier. Majoriteten av de inlägg som publiceras av influencers behöver inte nödvändigtvis vara betalda. Att förse sina följare med egna erfarenheter av produkter och tjänster utgör en stor andel av det material som publiceras på t.ex. influencerns blogg eller Instagram. Det fanns därför en risk att kommersiella inlägg riskerade att uppfattas som 13

18 redaktionella. Båda former av inlägg är inte sällan framtagna av influencern själv och kunde försvåra urskiljningen ytterligare. För att kunna konstatera om inläggen, publicerade på blogg och på Instagram, var otillbörliga eller ej var genomsnittskonsumenten tvungen att definieras. Domstolen konstaterade att genomsnittskonsumenten är en kvinna i åldern och kan antas åtminstone inneha grundläggande kunskaper i engelska och använder sociala medier frekvent. Mot bakgrund av detta torde genomsnittskonsumenten dessutom besitta en större förmåga att kunna urskilja det kommersiella materialet från det redaktionella materialet. Följaktligen fanns det anledning att ställa relativt höga krav på att det vid marknadsföring i sociala medier går att genom utformningen eller presentationen skilja betalda inlägg från redaktionella inlägg. 32 För att uppfylla kraven på reklamidentifiering och sändarangivelse torde därför tydliga reklammarkeringar vara påkallade. 3.5 Brister reklamidentifieringen och sändarangivelsen i inläggen? Första blogginlägget Det första blogginlägget, se bifogad bilaga 1, bedömdes som otillbörlig marknadsföring. Kravet på reklamidentifiering enligt 9 första stycket MFL var ej mött. PMD framhävde att genomsnittskonsumenten värdesätter redaktionellt material från influencers högre än kommersiellt material. I detta fall var reklamidentifieringen inte tillräckligt tydlig och har därför vilselett genomsnittskonsumenten. Förmågan att ta ett motiverat affärsbeslut hade påverkats negativt. Domstolen ansåg att inläggets tekniska utformning inte separerade layouten från annat redaktionellt material publicerat på bloggen. Vidare hade tre bilder publicerats som relaterade till den marknadsförda tjänsten. Sammantaget kunde inte heller den omständigheten möjliggöra en reklamidentifiering eftersom bilderna fortfarande liknade redaktionellt material, som enligt bevisningen i målet kan ha varit avsiktligt. Inläggets rubrik, brödtext och länk till webbsidan kunde å ena sidan anses som kommersiella indikationer. Å andra sidan skulle det kunna vara en redaktionell rekommendation av tjänsten likaså. Det var därför inte möjligt för genomsnittskonsumenten, efter en flyktig kontakt, att uppfatta inlägget som reklam. Reklammarkeringen I samarbete med var inte uppseendeväckande och placerades 32 Kissiefallet, s

19 längst ner i inlägget och underkändes av samma anledning då hela inlägget var tvunget att läsas för att uppfatta inlägget som reklam. Eftersom inlägget inte kunde identifieras som reklam efter en flyktig kontakt medförde detta att sändarangivelsen enligt 9 andra stycket första meningen MFL per automatik ansågs otillräcklig. Genomsnittskonsumenten kunde inte uppfatta sändarangivelsen utan att i ett tidigare skede ha identifierat inlägget som reklam. Uppgift om vem som svarade för reklamen saknades, och trots länken till ansågs detta inte vara tillräckligt Andra blogginlägget Det andra blogginlägget, se bifogad bilaga 2, ansågs nå upp till kravet på reklamidentifiering enligt 9 första stycket MFL. Detta var en reviderad version av det första blogginlägget. Genomsnittskonsumenten, som i fallet ansågs ha grundläggande kunskaper i engelska, förstod och uppfattade reklammarkeringen sponsored post efter en flyktig kontakt. Genom den rosa listen var markeringen dessutom direkt iögonfallande och medförde att inlägget skiljde sig från andra redaktionella inlägg publicerade på bloggen. Läsaren kunde mot bakgrund av detta välja om denne ville ta del av reklamen eller inte. Vidare konstaterade PMD att sändarangivelsen enligt 9 andra stycket första meningen MFL var tillräckligt tydlig för genomsnittskonsumenten att uppfatta. Inlägget var utformat med uppgiften att Inlägget är i samarbete med Mobilpengar.se. Detta var företagets kännetecken vid tidpunkten för målets utredning och placerades i direkt anslutning till sista bilden i inlägget. På webbsidan kunde konsumenten hitta ytterligare information om företaget Instagraminlägget Det inlägg som publicerades på Instagram, se bifogad bilaga 3, ansågs vara otillbörlig marknadsföring och i strid med 9 första stycket MFL. PMD framhöll att genomsnittskonsumenten värdesätter redaktionellt material från influencers högre än kommersiellt material. I detta fall var reklamidentifieringen inte tillräckligt tydlig och har därför vilselett genomsnittskonsumenten. Förmågan att ta ett motiverat affärsbeslut hade påverkats negativt. PMD höll emellertid med om att det mot bakgrund av artikel 7.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder måste tas hänsyn till Instagrams begränsningar som kommunikationsmedel. Det är inte lika lätt att skapa en reklammarkering, eller ett inlägg överlag, som möjliggör det för genomsnittskonsumenten att flyktigt identifiera kommersiella inlägg. I förevarande fall var 15

20 hashtaggen #samarbete det enda i inlägget som hade kunnat förmedla genomsnittskonsumenten en uppfattning om att inlägget var reklam. Eftersom markeringen var placerad sist i inläggets text var den inte framträdande. Kravet på att redan efter en flyktig kontakt uppfatta inlägget som reklam var därför inte uppfyllt. Att texten var kort påverkade heller inte bedömningen. Mot bakgrund av att Instagraminlägget stred mot MFL:s regler om reklamidentifiering ansågs inlägget per automatik inte nå upp till kravet på sändarangivelse i 9 andra stycket första meningen MFL. När genomsnittskonsumenten initialt inte kunde identifiera inlägget som reklam resulterade detta i att genomsnittskonsumenten inte heller observerade en eventuell sändarangivelse som publicerats där. Av den anledningen var hänvisningen till mobilpengar.se med uppgiften om att länk finns i biografin inte en tillräckligt tydlig avsändarangivelse. 3.6 Medverkansansvar för Alexandra Media och Tourn? Alexandra Media När första blogginlägget, se bifogad bilaga 1, och Instagraminlägget, se bifogad bilaga 3, av PMD hade konstaterats utgöra otillbörlig marknadsföring återstod frågan om vem som var ansvarig. Mobilåtervinning kunde snabbt identifieras som huvudansvarig för den otillbörliga reklamen som publicerats på Alexandra Medias blogg och Instagramkonto. Härutöver stipulerar 23 MFL att ett förbud kan riktas mot den som handlat på Mobilåtervinnings vägnar och mot den som väsentligen bidragit till marknadsföringen. Som tidigare påpekats bidrog Alexandra Media både till utformningen och publiceringen av reklamen. Detta räckte inte för att tillskriva Alexandra Media ett delat huvudansvar för den otillbörliga marknadsföringen. Agerandet ansågs dock ha utförts dels på Mobilåtervinnings vägnar och dels varit bidragande för marknadsföringen. Det medförde att Alexandra Media var medverkansansvarig till den otillbörliga marknadsföringen Tourn Som beskrivits ovan hade Tourn rollen som förmedlare av webbplattform och reklamuppdraget i fråga. Premiumtjänsten som tecknades mellan Alexandra Media och Tourn innebar att Tourn intog en aktivare roll i förmedlandet. Även om detta gav upphov till förslag och synpunkter från Tourn på utformningen av bl.a. blogginlägg, så var det i slutändan Alexandra 16

21 Media som bestämde över inläggets utformning och publicering. Följaktligen hade Tourn inte agerat på ett sätt som medförde att ett medverkansansvar enligt 23 MFL aktualiserades. 17

22 4 Gällande rätt 4.1 MFL:s tillämpningsområde vid influencer marketing Genom Sveriges tillträde till EU har landets lagstiftning EU-harmoniserats på många rättsliga områden. För marknadsföringsrättens del har direktivet om otillbörliga affärsmetoder utgjort en grundpelare i detta arbete och syftar till att fullständigt harmonisera medlemsländernas marknadsföringslagstiftningar. 33 Den nationella lagstiftningen, i detta fall MFL, får inte avvika från eller uppställa sämre rättigheter än direktivet. Målet är att säkerställa att den inre marknaden fungerar på ett effektivt sätt samtidigt som konsumenten tillförsäkras en hög skyddsnivå. 34 Vid direktivets genomförande inkorporerades även bilaga I till direktivet, även kallad svarta listan, i den svenska lagen i 4 MFL. Svarta listan är sådana affärsmetoder som under alla omständigheter ska ses som otillbörliga. 35 Affärsmetoderna i listan klassificeras som aggressiva eller vilseledande och är lagstridiga utan vidare prövning. En närmare redogörelse för punkt i svarta listan presenteras senare i detta kapitel. Lagen har till syfte att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare, 1 MFL. Vidare stadgas i 2 att lagen är tillämplig vid marknadsföring. Marknadsföringsbegreppet definieras i 3 MFL och avser reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare. Marknadsföring kan således innefatta allt från tydliga annonser i traditionella medier till framställningar med otydliga reklambudskap publicerade på sociala medier. Med framställning åsyftas bland annat text, bild, tecken, ljud och elektroniska meddelanden m.m. 37 När framställningar publiceras på sociala medier innehåller dessa ofta en kombination av nu nämnda element. 33 Nordell, Per Jonas, Marknadsrätten - en introduktion, 7 uppl., Wolters Kluwer, Stockholm, 2017, s Prop. 2007/08:115, Ny marknadsföringslag, s Se p. 17 i preambeln till direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 36 Näringsidkaren får inte oriktigt påstå eller skapa intrycket av att näringsidkaren inte agerar i syften som hänför sig till dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, yrkeskår eller yrkesområde, eller felaktigt uppträda som konsument. 37 Svensson m.fl., s

23 Eftersom MFL:s regler är generellt utformade medför det att marknadsföring kan angripas utan hänsyn till produkten i fråga eller vilket medium som används för att kommunicera reklamen. 38 Lagen kan därför anses som teknikneutral, och är av stor betydelse i förevarande fall då framställningarna är publicerade på internet. 39 Det är viktigt att ha i åtanke att åtkomsten till sociala plattformar kan vara begränsade till vissa enheter. I Kissiefallet hade framställningar publicerats på blogg och på Instagram. Såväl blogg som Instagram är åtkomstbart på datorer, mobiltelefoner och läsplattor. Å andra sidan är den sociala plattformen Snapchat, som också används frekvent inom ramen för influencers näringsverksamhet, enbart åtkomstbar på mobiltelefoner och läsplattor. Som tidigare nämnts utgör begränsningen i åtkomsten inte ett problem i denna del. MFL är oberoende av vilket medium som används. Mediet kan däremot utgöra en risk och ett problem när det kommer till reklamidentifieringen av framställningar på sociala plattformar, se kapitel 5. Framställningar som hänför sig till nyhets- eller åsiktsbildning i samhället omfattas av TF och YGL. Därför ligger det inte inom MFL:s räckvidd att ingripa mot sådana framställningar som reklam. 40 Redan i förarbetena till den äldre marknadsföringslagen (1995:450, ÄMFL) uppmärksammades vikten av att lagen inte tillämpas på ett sådant sätt att den står i konflikt med tryckfrihetens principer. 41 Gränsdragningsproblemen löstes genom att titta på lagarnas olika ändamål. Syftet med tryck- och yttrandefriheten är att tillförsäkra ett skydd för fritt åsiktsutbyte medan marknadsföring fokuserar på inköp och avsättning av varor och tjänster. 42 Resultatet blev att MFL:s tillämpningsområde begränsades till att enbart innefatta framställningar som har en kommersiell natur och därmed ett kommersiellt syfte med rent kommersiella förhållanden till föremål. 43 Praxis slår även fast att det inte finns anledning att göra någon annan bedömning vid framställningar på internet. 44 Trots detta anses det alltjämt oklart när det kommer till att skilja mellan kommersiellt respektive redaktionellt material i sociala medier SOU 2018:1 s. 70 f. 39 MD 2010:30 (Northmill). 40 Levin, Marknadsföringslag (2008:486) 1, Lexino Prop. 1970:57 s Nordell, s Prop. 2007/08:115 s. 58 och Prop. 1970:57 s. 66 f samt MD 1977:1 (Vivo-Favör). 44 MD 2012:7 (Pampersblöjor) med vidare hänvisning till MD 2005:11 (Änglamarksspelet). 45 Kommissionens vägledning om genomförandet/tillämpningen av direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder (COM(2016) 320 final), s. 145 f. 19

24 4.1.1 Kommersiella meddelanden och icke-kommersiella meddelanden Framställningar kan kort beskrivas som kommersiella- eller icke-kommersiella meddelanden. Kommersiella meddelanden är underställda MFL och förhåller sig ofta till näringsidkares affärsverksamhet, varor och tjänster och har generellt ett avsättningsfrämjande syfte. Motsatsen, dvs. de framställningar som faller inom ramen för tryck- och yttrandefriheten, beskrivs som icke-kommersiella meddelanden eller redaktionellt material och innefattar t.ex. samhällsinformation, politisk propaganda, religiösa budskap. 46 I förarbetena framhålls att det är av särskild betydelse att de olika formerna av material inte förväxlas med varandra. 47 På sociala medier bekantas man med båda former av meddelanden. Härutöver finns en hybrid som brukar kallas för blandade meddelanden. Det är framställningar som innehåller båda delar och kan vara grundlagsskyddade i en del och vara angripbara enligt MFL i en annan. 48 I avgörandet MD 1998:12 (Swedish Match) tog domstolen ställning till just denna typ av meddelande. Målet rörde en annons om snus som ett företag hade publicerat i en tidning. Annonsen informerade läsaren bland annat om produktionsprocessen, vilka ämnen produkten innehöll samt förklarade att skrönan om att snus innehåller krossat glas inte stämde och redogjorde för de sannolika orsakerna till att myten existerade. KO ansåg att annonsen stod i strid med tobakslagens reklamförbud. Swedish Match invände att annonsen var åsiktsbildande samt nyhetsförmedlande och åtnjöt därmed ett skydd enligt TF. Domstolen konstaterade att annonsen sett i sin helhet förmedlade ett dominerande reklambudskap och var att anse som marknadsföring. Detta trots att andra delar av annonsen inte ansågs som marknadsföring. Avgörandet är i linje med den marknadsföringspresumtion som domstolar ofta anses tillämpa. 49 I avgörandet MD 2002:18 (Änglamark) kunde en film för livsmedel med varumärket Änglamark angripas med MFL och var därmed inte skyddad enligt YGL. Filmen handlade om besprutning av livsmedel och tänkbara faror på grund av detta. I slutet av filmen visades varumärket Änglamark och texten Garanterat obesprutad. Filmen kunde inte anses främja ekologiskt odlade varor generellt. Domstolen kom sammantaget fram till att huvudbudskapet med filmen i stället var att lyfta fram Änglamarks produkter. Texten Garanterat obesprutad stärkte detta och i förening med varumärket skapades ett reklambudskap som knöt an till vad 46 SOU 2018:1 s Prop. 1994/95:123 Ny marknadsföringslag s. 46 f. 48 Svensson m.fl., s Se Nordell, s

25 filmen förmedlat om besprutad mat. Samma företag tog några år senare fram ett webbspel som även den fokuserade på ekologisk matodling och eventuella miljörisker med andra jordbruksalternativ. Även detta blev föremål för domstolens bedömning i avgörandet MD 2005:11 (Änglamarksspelet). I likhet med det tidigare avgörandet konstaterade domstolen att webbspelet inte träffades av YGL och var därmed angripbart med MFL. Hemsidan där spelet hade publicerats ansågs ha ett starkt reklambudskap. Domstolen ansåg samtidigt att återhållsamhet måste iakttagas i fråga om ingripande enligt MFL på ett sätt som kan hindra eller försvåra för näringsidkare att använda internet för opinionsbildning och andra åsiktsyttringar. I rättsfallet MD 1987:27 (Radoninstitutet) hade en annons publicerats. Erbjudandet handlade om en radonmätning som ett företag erbjöd med fyra fiktiva löpsedlar innehållande allmänna formuleringar avseende sambandet mellan radon i bostäder och lungcancer. Domstolen ansåg att annonsen använts inom ramen för företagets kommersiella verksamhet och att det fanns ett kommersiellt syfte. Annonsen hade emellertid inte kommersiella förhållanden till föremål. Uppgifterna var påtagligt allmänt hållna och återspeglade även en samhällsdebatt som pågick vid tiden för annonsens publicering. Något ingripande genom MFL kunde därmed inte göras med hänsyn till TF. I ett annat rättsfall, MD 2007:31 (Vattenfall), hade information om ett företags kraftverksprojekt publicerats i flera media men primärt på deras hemsida. Till en början konstaterade domstolen att informationen som förmedlats genom pressmeddelanden, årsredovisningar och nyhetsartiklar inte utgjorde marknadsföring. Uppgifterna som förmedlades på deras hemsida kunde inte heller anses utgöra marknadsföring. Eftersom informationen enbart relaterade till klimatförändringar samt ett kommande kraftverksprojekt. Uppgifterna hade ingen relevans för efterfrågan av el. Inte heller kunde det urskiljas någon uppmaning till potentiella kunder att förvärva Vattenfalls produkter eftersom informationen saknade kommersiell karaktär och ett tydligt kommersiellt budskap. Sammantaget fanns inget avsättningsfrämjande syfte och informationen var inte av utpräglat kommersiell natur. Materialet kunde därmed inte angripas med MFL. Som avgörandet visar är gränsen mellan kommersiella respektive icke-kommersiella meddelanden onekligen svår att identifiera. Bedömningen bör dessutom göras utifrån varje enskilt 21

26 fall och praxis stadgar att tryck- och yttrandefriheten ska ges företräde vid tveksamma fall. 50 Såväl tryck- som yttrandefriheten utgör starka grundpelare i vårt demokratiska samhälle och domstolen avstår därför från rättstillämpningar som kan anses diskutabla i förhållande till grundlagarna. Samtidigt ska det inte vara för enkelt för näringsidkare att erhålla ett grundlagsskydd. Vid frågan huruvida ett meddelande är kommersiellt eller icke-kommersiellt kan viss vägledning framkomma genom att undersöka om framställningen hänför sig till näringsverksamhetens egen verksamhet eller produkter eller tjänster. 51 Framställningar som hänför sig till företagets verksamhet förefaller åtnjuta ett grundlagsskydd. 52 Framställningar där produkten eller tjänsten står i centrum är emellertid angripbara med stöd av MFL, eftersom där torde ett avsättningsfrämjande syfte föreligga. 53 Det kan också urskiljas en tendens att näringsidkare gärna åberopar tryck- och yttrandefrihetsrättsliga argument för att undkomma kravet på en tydlig reklamidentifiering. 54 Det är inte otänkbart att ett sådant argument även åberopas av en influencer. Eftersom influencer marketing som marknadsföringsstrategi använder fysiska personer som kommunikationskanaler kan kommersiella meddelanden potentiellt kamoufleras till att t.ex. efterlikna en redaktionell och obetald rekommendation av en produkt som är grundlagsskyddad. Till hjälp i utredningen är uppdragsavtalet som ofta ligger till grund för marknadsföringen som publicerats. När ett sådant avtal kan styrkas råder det inget tvivel om framställningens rätta karaktär eftersom den har ett kommersiellt avsättningsfrämjande syfte och även rent kommersiella förhållanden till föremål Influencers som rättssubjekt konsument eller näringsidkare? Som tidigare beskrivits utförs marknadsföring inom ramen för näringsverksamhet. Näringsidkaren i detta fall definieras i 3 sjunde stycket MFL som en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten. Detta står i kontrast till definitionen av konsument i 3 femte stycket MFL som lyder: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Vid oklarheter om en person agerar som konsument eller näringsidkare blir dennes avsikt avgörande. Definitionen i 3 MFL medför att enbart fysiska personer kan agera som konsument. I för- 50 Se t.ex. MD 2002:34 (HSB-broschyren) med vidare hänvisningar till äldre avgöranden och NJA 1999 s. 749 (Robert Gustafsson). 51 Hovstadius, Sara, Innehållskontroll av kommersiella meddelanden i bloggar, SvJT, 2015 s MD 2007:31 (Vattenfall). 53 MD 2002:18 (Änglamark). 54 Se MD 2002:18 (Änglamark), MD 1998:12 (Swedish Match) och MD 1987:27 (Radoninstitutet). 22

27 arbetena sägs även att personer som handlar i näringsidkarens namn eller för dennes räkning ska jämställas med näringsidkare. 55 Begreppet näringsidkare har sammantaget en vid innebörd och inkluderar alla rättssubjekt som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, både fysiska och juridiska personer. Något krav på att verksamheten drivs med ett vinstsyfte finns inte. 56 Influencern, som är en fysisk individ, ska därmed definieras mot bakgrund av hens avsikt, yrkesmässighet och verksamhetens art. Influencern kan härutöver inneha rollen som företrädare och bloggare för sitt eget bolag. I dessa fall kan t.ex. Instagramkontot och bloggen drivas i bolagsform. 57 Oavsett går verksamheten i princip ut på att publicera inlägg på olika sociala plattformar. Inläggen kan vara såväl kommersiella som icke-kommersiella. Annonser på blogg och kommersiella inlägg som publiceras i samarbete med företag torde vara influencerns primära intäktskällor. Föreligger det en avtalsrättslig grund bakom samarbetet, som ett uppdragsavtal, kan det knappast råda något tvivel om att influencern agerar i egenskap av näringsidkare och att framställningen i fråga är kommersiell. Samtidigt bör omfattningen av den annonsförsäljning och marknadsföring som företas av influencern på företags vägnar utgöra en indikation på huruvida yrkesmässig näringsverksamhet bedrivs samt om influencern är att klassificeras som näringsidkare eller konsument. Det finns således en möjlighet för influencern att iklä sig rollen av konsument men även av näringsidkare. Bedömningen ska därför enligt min mening göras i ljuset av framställningens karaktär och ovan angivna utgångspunkter om avsikt, yrkesmässighet och verksamhetens art. 4.2 God marknadsföringssed och förbud mot otillbörliga, aggressiva och vilseledande marknadsföringsformer Generalklausuler När det är klarlagt att framställningen, som t.ex. publicerats på sociala medier, är ett kommersiellt meddelande sker det en tröskeleffekt. Inlägget ligger därmed inom MFL:s tillämpningsområde. Generalklausulen i 5 MFL är central; den stipulerar att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. För det fall marknadsföring skulle vara i strid med god marknadsföringssed följer det av 6 MFL att den ska ses som otillbörlig, om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärs- 55 Prop. 2007/08/115 s Svensson m.fl., s Se Kissiefallet, s

28 beslut. På så sätt angrips alla otillbörliga reklamåtgärder som inte kan träffas av de specifika generalklausulerna om aggressiv marknadsföring i 7 MFL och vilseledande marknadsföring i 8 MFL. Härtill stipulerar 4 MFL som sagt att de åtgärder som återfinns i svarta listan alltid ska anses utgöra otillbörliga marknadsföringsåtgärder. Begreppet god marknadsföringssed i 5 MFL avser enligt 3 MFL god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Bedömningen om en överträdelse av god marknadsföringssed har skett kan grundas på såväl rättsliga som utomrättsliga normer. 58 Det kan innefatta allt från uppförandekoder, ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation, vedertagen branschpraxis samt andra utomrättsliga normer, utfärdade riktlinjer från tillsynsmyndigheter, rättspraxis och speciallagstiftning. Bland dessa källor får ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation stor inverkan. 59 Begreppet god marknadsföringssed har utvidgats, och innefattar därmed även det EU-rättsliga uttrycket, god yrkessed. 60 Begreppet definieras som den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch. Inom ramen för god marknadsföringssed ställs det även ett allmänt krav på vederhäftighet. Det får till effekt att generalklausulen i 5 MFL har ett brett tillämpningsområde och kan tillvarata konsumenters och näringsidkares intressen på ett bättre sätt. 61 Är marknadsföringen otillbörlig i sådan grad att den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut strider den mot 6 MFL. Före genomförandet av direktivet om otillbörliga affärsmetoder hade aggressiv marknadsföring övervägts av lagstiftaren. Det var först efter direktivets genomförande i svensk rätt som marknadsföringsformen fick ett uttryckligt förbud. 62 Generalklausulen om aggressiv marknadsföring finns i 7 MFL och konstaterar att näringsidkare inte får använda sig av marknadsföringsformer som är aggressiva. Häri inbegrips marknadsföring som innefattar trakasserier, tvång, fysiskt våld, hot eller liknande aggressiva påtryckningsmedel (7 andra 58 Prop. 2007/08:115 s Se Prop. 2007/08:115 s. 70 och Kissiefallet s Se Prop. 2007/08:115 s. 70 samt se även artikel 2 h i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 61 Prop. 2007/08:115 s Nordell, s

29 stycket MFL). I paragrafens tredje stycke stipuleras ett krav för att otillbörlighet ska vara för handen att den aggressiva marknadsföringen i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Vidare specificerar 7 a MFL att arten, tidpunkten, varaktigheten och platsen för marknadsföringen ska särskilt beaktas vid bedömningen. Förekomst av någon av de omständigheter som stipuleras i 7 a MFL medför inte att framställningen ses som aggressiv. 63 Bedömningen görs utifrån en helhetsbedömning. 64 Vid vilseledande marknadsföring är generalklausulen i 8 MFL relevant. Enligt paragrafens lydelse är vilseledande marknadsföring som träffas av bestämmelserna i 9, 10 eller MFL otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Tröskeln för huruvida marknadsföringen har påverkat affärsbeslutet kan i förevarande fall anses vara lägre än vad som stipulerats i föregående generalklausuler. Detta kommer till uttryck genom att det i 8 MFL är tillräckligt att den vilseledande marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. 65 Vidare inbegrips lagstridighetsprincipen inom ramen för 8 MFL. En tidigare uppfattning har varit att principen i stället bedömts enligt 5 MFL om god marknadsföringssed. 66 Lagstridighetsprincipen innebär i huvudsak att marknadsföring ska vara laglig och får därmed inte stå i strid med annan lagstiftning eller leda till att lagöverträdelser sker Genomsnittskonsumenten och transaktionstestet För att konstatera om en framställning är otillbörlig används genomsnittskonsumenten av det aktuella varuslaget som referensram. Genomsnittskonsumenten beskrivs på gemenskapsrättslig nivå som normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer. 68 Om en produkt marknadsförs mot en viss målgrupp ska genomsnittskonsumenten bestämmas utifrån denna grupp. 69 Det är med andra ord inte fråga om att identifiera en viss typ av konsumenter. Snarare får det antas att definitionen av genomsnittskonsumenten får sitt konkreta innehåll mot bakgrund av omständigheterna i 63 Prop. 2015/16:46, Ändring i reglerna om aggressiv marknadsföring, s Jfr MD 2012:14 (Stardoll). 65 Prop. 2007/08:115 s. 146 f. 66 Nordell, s Svensson m.fl., s Mål C-428/11 Purely Creative, MD 2008:5 (Infomaster) samt p. 18 i preambeln till direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 69 Prop. 2007/08:115 s. 66 ff, se även artikel 5.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och MD 2015:14 (BabyBjörn) p

30 varje enskilt fall och påverkas av vilken produkt som marknadsförs, vilken målgrupp som berörs samt det språk som marknadsföringen innehåller. 70 Exempelvis kan genomsnittskonsumenten bestå av en sårbar grupp konsumenter som är särskilt känsliga för en viss typ av marknadsföring på grund av ålder, samhällsställning eller liknande. Här kan en parallell dras till följare av en influencer på sociala medier. Följarna har troligtvis en positiv inställning till det influencern publicerar, och är därför mer lättpåverkade. Härutöver är användare av sociala medier ofta unga personer och följaktligen mer lättrogna. Sammantaget kan det på sociala medier röra sig om en målgrupp som är mer skyddsvärd. Som ovan nämnts måste dock en utredning göras i varje enskilt fall där alla omständigheter ska beaktas. Motsatsen kan också tänkas ske där genomsnittskonsumenten bestäms till att ha högre kunskaper eller större insikt inom vissa områden än konsumenter i allmänhet. Avgörandet i MD 2010:24 (Semantix) illustrerar detta. Fallet rörde en annons i en tidning där en översättningsbyrå hade använt påståendet Översättning till alla språk. En konkurrerande översättningsbyrå stämde och yrkade på att påståendet var vilseledande. Målgruppen som marknadsföringsåtgärden riktade sig till var primärt företag och myndigheter. Påståendet Översättning till alla språk var långtgående. Domstolen konstaterade att målgruppen i fråga hade erfarenhet, insikt och bedömningsförmåga beträffande översättningstjänster och var mot den bakgrunden införstådd med att det kan finnas språk som Semantix inte kan översätta till. Påståendet hade inte påverkat mottagarnas ekonomiska beteende och var följaktligen inte otillbörligt. Å andra sidan behöver genomsnittskonsumenten inte definieras när det är självklart att marknadsföringsåtgärden är otillbörlig och att åtgärden, oavsett målgrupp, har påverkat konsumenters ekonomiska beteende. 71 Genomsnittskonsumenten som är aktiv på sociala medier använder generellt rutinmässigt några av de plattformar som är populära idag. Detta medför även att genomsnittskonsumenten i viss mån är mer uppmärksam än konsumenter i allmänhet vid identifieringen av kommersiellt respektive redaktionellt material på sociala medier samt vem som svarar för marknadsföringen. 72 Genomsnittsåldern kan variera från plattform till plattform och bero på influencern som publicerar inlägget. Detta då plattformarna inte sällan riktar sig till en viss åldersgrupp 70 Svensson m.fl., s Ibid. 72 Kissiefallet, s

31 och att influencers, beroende på vad de publicerar, intresserar personer i olika åldrar. Genomsnittskonsumenten kan härutöver variera i kön beroende på vilken influencer som publicerat det kommersiella meddelandet i fråga. På så sätt kan en influencer som nischat sig med frekventa inlägg om smink träffa en kvinnlig genomsnittskonsument och en influencer som ofta publicerar inlägg om rakning och skäggvård kan främst antas träffa en manlig genomsnittskonsument. Oavsett kön eller ålder bör genomsnittskonsumenten på de flesta sociala plattformarna generellt inneha grundliga kunskaper i engelska. 73 När en genomsnittskonsument har etablerats blir frågan huruvida marknadsföringsåtgärden haft någon inverkan på konsumenternas ekonomiska handlingsmönster. Den delen av bedömningen kallas för transaktionstestet. Viktigt att ha i åtanke är att marknadsföringsåtgärder som i och för sig strider mot någon av de nämnda generalklausulerna, men som sammantaget inte får någon inverkan på konsumenters ekonomiska handlande, är inte att anse som otillbörliga. På så sätt kan lagen bortse från bagatellartade åtgärder. Vid marknadsföringsåtgärder som faller inom ramen för svarta listan tillämpas inget transaktionstest. Sådana åtgärder är så pass allvarliga att de alltid är otillbörliga, oavsett grad av påverkan på konsumenters ekonomiska beteende. Transaktionstestet tar sikte på affärsbeslut och begreppet återfinns i samtliga generalklausuler. Enligt praxis ska begreppet affärsbeslut tolkas extensivt. 74 Det innefattar därmed inte enbart tänkbara beslut kring förvärv av en produkt eller tjänst utan sträcker sig till att omfatta ytterligare åtgärder med anledning av ett reklammeddelande likaså. En sådan åtgärd kan t.ex. vara individens faktiska beslut att klicka sig vidare till en webbsida för att inhämta mer information om produkten eller tjänsten i fråga. Enligt min mening kan en sådan utvidgad tolkning av begreppet överföras på sociala medier. Att klicka sig vidare till en webbsida torde kunna jämställas med att en läsare av ett kommersiellt meddelande på t.ex. Instagram väljer att besöka företagets, produktens eller tjänstens konto på Instagram. Besöket och inhämtningen av information skulle kunna ske med ett knapptryck. Influencern har i sina kommersiella framställningar ofta taggat kontot som representerar företaget på sociala medier. Det är därmed min uppfattning att företagets representation på sociala medier skulle kunna tjäna till att inhämta ytterligare information om före- 73 Jfr Kissiefallet s MD 2016:6 (Svenskt smör) p. 64 med vidare hänvisning samt se även Svensson m.fl., s

32 taget, produkten eller tjänsten minst lika bra som en sedvanlig webbsida. Som beskrivits ovan är det även viktigt att ha i åtanke att det vid vilseledande marknadsföring uppställs ett lägre krav av påverkan på det ekonomiska handlingsmönstret. Mot den bakgrunden är det visat att konsumentens ekonomiska beteende påverkats eller sannolikt påverkats och att transaktionstestet är uppfyllt. 4.3 Reklamidentifiering, sändarangivelse och teaserundantaget Regeln om kravet på reklamidentifiering finns i 9 MFL. Paragrafen har tre beståndsdelar som diskuteras i det följande. Den första beståndsdelen stipuleras i det första stycket och uttrycker ett krav på reklamidentifiering som innebär att all marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. I det andra stycket första meningen fastställs ett krav på sändarangivelse och det ska tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Detta kompletteras med ett teaserundantag i det andra stycket andra meningen som medför att kravet på sändarangivelse inte gäller vid framställningar vars enda syfte är att skapa uppmärksamhet inför uppföljande framställningar. Som just redogjorts för är vilseledande marknadsföring enligt 9 otillbörlig om den enligt 8 första stycket MFL påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut Krav på reklamidentifiering Kravet på reklamidentifiering utgör en fundamental grundregel inom marknadsföringsrätten. Den tillförsäkrar att konsumenter är medvetna om, och förstår när de interagerar med reklam eller liknande marknadsföringsåtgärder genom ett krav på att reklamen eller åtgärden ska kunna identifieras som sådan. 75 Grundregeln har med tiden utvecklats och arbetats fram inom näringslivet och återfinns dessutom i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation. 76 För en djupare redogörelse av ICC:s regler och tillämpning hänvisas till kapitel 5. En adekvat reklamidentifiering kan i princip uppnås på två olika sätt. 77 Som ett första alternativ kan framställningen utformas på ett sådant sätt att ett tydligt reklambudskap förmedlas och således inte ger ett redaktionellt intryck. Det kan ske genom den grafiska utformningen av inlägget eller textinnehållet. Som ett andra alternativ kan erforderlig reklamidentifiering uppnås genom reklammarkering. Det första alternativet anses vara huvudregeln vid 75 Se prop. 1994/95:123 s. 165 samt MD 2009:15 (Postkodlotteriet). 76 Prop. 1994/95: f. 77 Nordell, Per Jonas, Marknadsföringens öppenhetskrav reklamidentifiering och sändarangivelse, SvJT 1999 s

33 reklamidentifiering. 78 Bedömningen huruvida kravet på reklamidentifiering enligt 9 första stycket MFL är uppfyllt fastställs i MD 1991:18 (Vedums kök) där domstolen fann att en sammantagen bedömning ska göras mot bakgrund av alla åtgärder och medel som använts för att möjliggöra en identifiering av reklamen. I förevarande fall hade en annons från Vedums Kök i form av en bilaga publicerats i en tidning. Överst på samtliga sidor i annonsbilagan fanns reklammarkeringen Hela denna bilaga är annons från Vedum Kök. Annonssida!. Domstolen hävdade att annonsbilagan avvek dels i utformningen av layouten och dels i den grafiska utformningen jämfört med tidningen den medföljde. Härtill hade ett annat typsnitt använts för både brödtext och rubriker. Annonsbilagan använde sig härutöver av en annan spaltbredd. Såväl adress som telefonnummer till Vedums Kök förekom vid flera tillfällen i annonsbilagan. Domstolen ansåg efter en samlad bedömning av alla relevanta faktorer att annonsen var tillräckligt tydlig och identifierbar som reklam. Frågan om reklamidentifiering och reklammarkering ger också upphov till frågan om när framställningens kommersiella karaktär ska klargöras för läsaren. I avgörandet MD 1987:5 (Skoladan) framhävde domstolen att det fanns en risk för förväxling mellan redaktionellt material och kommersiellt material om inte läsaren enbart vid ett hastigt påseende kan uppfatta framställningen som reklam. 79 I fallet hade företaget Skoladan Två Sekel publicerat en annons i en tidning som täckte en hel sida. Högst upp på sidan fanns reklammarkeringen Annonssida. Annonsen var utformad på ett sätt som gav läsaren ett intryck av att det rörde sig om redaktionellt material. Detta då delar av annonsen såg ut att vara reportage och intervjuer. I texten användes formuleringen Vi frågade innehavaren. Enligt domstolen gav det läsaren ett intryck av att texten härrörde från tidningens redaktion. Längst ner på sidan fanns även två vanliga annonser från Skoladan som förstärkte läsarens intryck av att resterande delar av annonsen utgjorde redaktionellt material. Sammantaget kunde läsaren vid ett hastigt påseende inte uppfatta framställningen som reklam och den var därigenom otillbörlig. I avgörandet MD 2006:15 (Metro) rörde fallet två annonser som publicerats i en tidning. Domstolen uppställde kravet att konsumenten måste, vid annonser med redaktionella utformningar, uppfatta den kommersiella karaktären direkt och från början. Det räckte således inte att konsumenten anade och så småningom uppfattade att det var fråga om marknadsföring. 78 Ibid. 79 Detta fastställdes även i MD 1991:18 (Vedums kök). 29

34 Några år senare byggde domstolen vidare på detta i avgörandet MD 2009:15 (Postkodlotteriet) och underströk att framställningars karaktär ska tydligt framgå för en konsument redan efter en flyktig kontakt. Här var det fråga om Postkodlotteriet som hade tagit fram en egen annonstidning kallad PostkodNyheterna. Annonstidningen var utformad som en sedvanlig dagstidning genom dess tabloidformat samt rubriksättning och delades ut till mottagarna samtidigt med posten. Genom upplägget och det allmänna innehållet fann domstolen att annonstidningens syfte var att marknadsföra lotteriet och därmed främja avsättningen av lotterna. Reklammarkeringar förekom i vissa delar av annonstidningen. Det redaktionella intrycket förstärktes emellertid av att annonstidningens artiklar var utformade som artiklar i dagstidningar. Domstolen anförde vidare att genomsnittskonsumenten fick i förevarande fall antas värdera redaktionellt material på annat sätt än kommersiellt material och mot bakgrund av detta påverkades dennes förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut negativt när annonstidningen var vilseledande i sin karaktär. Argumentationen från domstolens sida i de olika fallen är i linje med principen om att konsumenten ska ha möjlighet att med minsta ansträngning kunna visa ifrån sig meddelanden som denne inte vill ta del av. 80 En tydlig nyans som kan utläsas från nu nämnda rättsfall är vikten av tydliga reklammarkeringar vid marknadsföringsåtgärder i media som primärt avser nyhetsinnehåll, upplysningar och opinionsbildning. 81 Enligt min mening finns det därför ingen anledning att ändra uppfattning när det kommer till sociala medier. Det råder inget tvivel om att sociala medier primärt utgörs av redaktionellt material som exempelvis består av sådant som användare väljer att offentliggöra där. I en ansats att vidmakthålla och stärka plattformarnas integritet, och på så vis trovärdigheten i det användare publicerar, ska det ställas höga krav på reklamidentifiering i sociala medier så att det tydligt framgår när det är fråga om reklam. 82 Mot bakgrund av det, och motsatsvis till det som redogjorts för ovan, torde därför huvudregeln vid marknadsföring på sociala medier vara att reklammarkering ska ske. 83 Eftersom sociala plattformar inte alltid möjliggör det för användare att skapa och redigera inlägg som framhäver ett tillräckligt tydligt reklambudskap bör detta alternativ undvikas. Viss hänsyn ska dock tas till kommunikationsmediets begränsningar, se artikel 7.1 direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Trots det blir risken att genomsnittskonsumenten tar del av hela inlägget innan denne upp- 80 MD 1999:24 (Collect). 81 Se t.ex. MD 2006:15 (Metro) samt MD 1987:5 (Skoladan). 82 Jfr SOU 1993:59 s. 390 samt se även Widmark m.fl., Marknadsrätten och sociala medier, Amici Curiae Marknadsdomstolen , jure, Stockholm, 2017, s. 628 och SOU 2018:1 s Se även Kissiefallet s

35 fattar framställningens kommersiella karaktär, som inte är i linje med den rättspraxis som vuxit fram ovan. 84 Även om genomsnittskonsumenten på sociala medier kan antas vara en frekvent användare av sociala medier och besitter en högre förmåga att identifiera och separera kommersiellt material från redaktionellt material ska kravet på reklamidentifiering fortfarande ställas högt. 85 Det är min uppfattning att om ett större förtroende läggs vid genomsnittskonsumentens identifieringsförmåga riskerar miljön på sociala medier att snedvridas. Även om genomsnittskonsumenten är en återspegling av den målgrupp som marknadsföringsåtgärden riktas till är det inte en fullständig representation av alla användare på sociala medier. Det föreligger fortfarande en stor risk att personer som inte omfattas av genomsnittskonsumentens definition kan komma att ta del av marknadsföringen och bli vilseledd om framställningens rätta karaktär. I stället för ett gediget skydd för samtliga konsumenter i allmänhet hade effekten således blivit att mindre erfarna konsumenter på sociala medier fått tolerera en risk av att bli vilseledda. Efter en utredning av den gällande rätten kring reklamidentifiering står det klart att såväl lagstiftning som praxis utgör effektiva skyddsmekanismer för att förhindra vilseledande marknadsföring på sociala medier. Problemet ligger snarare i att influencer marketing som marknadsföringsstrategi och yrket som influencer utgör relativt nya koncept och rättstillämparen samt tillsynsmyndigheter har troligtvis inte hunnit agera tillräckligt snabbt. Det är inte helt otänkbart att det under en längre tid förelegat en rättsvillfarelse hos majoriteten av de som sysslar med influencer marketing. Detta utgör självklart inte ett legitimt försvar vid en överträdelse av MFL. Kritik skulle dessutom kunna riktas mot KV som varit eftersläpande och oförmögen att upplysa influencers i stort om de potentiella lagöverträdelser som yrket medför. I en ansats att närma sig en harmonisering på området har KV utgivit vägledning och riktlinjer för hur marknadsföring på sociala medier ska se ut. 86 KV råder influencers att reklammarkera sina kommersiella inlägg med Annons eller Reklam i början och i slutet samt uppmärksamma läsaren om inläggets kommersiella karaktär i rubriken eller i början av inlägget. Inlägget bör dessutom utformas med ett annat typsnitt eller en avvikande färgsättning samt, i den utsträckning det är möjligt, reklammarkera inlägget med t.ex. #Reklam, 84 Jfr MD 2009:15 (Postkodlotteriet), MD 2006:15 (Metro) och Kissiefallet s Kissiefallet s. 29 f och Vägledning om marknadsföring i bloggar och andra sociala medier, Konsumentverket,

36 #Annons och #Företagets namn. Anvisningarna stämmer väl överens med den utgångspunkt som Kissiefallet förespråkar. 87 Om en influencer publicerar ett kommersiellt inlägg och följer nu återgivna riktlinjer, finns det inte någon möjlighet att angripa framställningen för bristande reklamidentifiering enligt 9 första stycket MFL. Riktlinjerna uppfyller sammantaget de grafiska kraven på framställningen och texten samt möjliggör för genomsnittskonsumenten att, genom en flyktig kontakt, identifiera inlägget som reklam. Denne kan sedan välja att ta del av informationen eller visa det ifrån sig. Riktlinjerna är emellertid inte alltid möjliga att följa eftersom plattformarna sällan möjliggör det för sina användare att grafiskt utforma sina inlägg i samma utsträckning som nu förespråkas. Detta kan ge upphov till den osäkerhet och kunskapsbrist som präglar reklamidentifiering på sociala medier. Till sist bör nämnas att det är av största vikt att den praxis och de riktlinjer som växer fram hädanefter fortsätter att vara tydliga och enkla för influencers att förstå. Om rättsutvecklingen ter sig otydlig kan det finnas en risk för att influencers för säkerhets skull reklammarkerar i onödan. Följden av det blir att en urvattning av reklammarkeringar sker och konsumenten i sin tur tappar förtroendet för dessa Krav på sändarangivelse och teaserundantaget Kravet på sändarangivelse i 9 andra stycket första meningen MFL kan uppnås genom att den som svarar för marknadsföringen tydligt anger sitt namn eller firma tillsammans med kontaktuppgifter. Som ett andra alternativ kan ett välkänt varumärke som associeras med företaget i fråga utgöra en tillräcklig upplysning. 88 En sändarangivelse möjliggör således för den som tar emot reklam att identifiera den som ansvarar för reklamen och därmed komma i kontakt med hen om så önskas. 89 Reklam får med andra ord inte vara anonym. 90 Regeln är en kodifiering av praxis och kommer även till uttryck i artikel 10 ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation. 91 Som tidigare nämnts återfinns även ett undantag för sändarangivelse i 9 andra stycket andra meningen MFL, det så kallade teaserundantaget. Vad som åsyftas här är främst teasers, annonsrutor (banners) samt annat likartat i en digital miljö. 92 De syftar enbart till att skapa uppmärksamhet för direkt uppföljande framställningar. 93 Som 87 Jfr Kissiefallet s Svensson m.fl., s Prop. 2007:08:115 s Levin, Marknadsföringslag (2008:486) 9, Lexino Prop. 2007/08:115 s Levin, Marknadsföringslag (2008:486) 9, Lexino Prop. 2007/08:115 s

37 exempel kan nämnas en mycket kort teaser-video som informerar om att en längre video kommer att presenteras inom kort. 94 Inledningsvis kan det nämnas att vid marknadsföring som utstrålar en redaktionell karaktär bör kravet på sändarangivelsen och dess utformning ställas relativt högt. I bedömningen huruvida sändarangivelsen är tillräckligt tydlig ska hänsyn tas till det sammanhang som den har angivits i samt det kommunikationsmedium som använts. 95 Vidare stipuleras i avgörandet MD 1980:12 (Corteco) att en iögonfallande sändarangivelse kan kompensera för en svag reklamidentifiering. 96 Fallet rörde en annons som efterliknade en redaktionell artikel och marknadsförde ett bantningspreparat. I artikeln fanns såväl tips som råd från en doktor för en lyckad viktnedgång. Sändarangivelsen var placerad under en av rubrikerna i artikeln. I och med att reklamidentifieringen av annonsen var svag krävdes det enligt domstolen i stället att sändarangivelsen tydligt informerade om företagets namn och adress. Sändarangivelsen borde dessutom ha placerats på ett ställe så att den var separerad från resterande innehåll i artikeln och vara utformad i en stilgrad som gjorde den lätt att upptäcka. I andra fall kan sändarangivelsen te sig oklar. I avgörandet MD 2014:6 (Purity Vodka) hade spritdrycker marknadsförts i annonser. Däri hade både producenten och distributören av spritdrycken lämnat uppgifter om sina webbsidor. På grund av webbadressernas utformning och placering i annonserna fanns det inget som tydliggjorde för genomsnittskonsumenten om vem som var annonsernas avsändare. Domstolen konstaterade att kravet på sändarangivelse innebar att annonser bör vara utformade på ett sådant sätt att det på en gång står klart för mottagaren om vem som är avsändare; det är likt kravet på flyktighet vid reklamidentifiering. Utgångspunkten var också att företagets namn skulle anges. Som tidigare beskrivits konstaterades även att ett välkänt varumärke som kan kopplas samman med ett specifikt företag kan också utgöra tillräcklig upplysning om marknadsföringens ursprung. För det fall en sändarangivelse är helt frånvarande har praxis konstaterat att även detta kan antas ha en påverkan eller sannolikt påverka genomsnittskonsumenten negativt Nygren, Gunnar, Wadbring, Ingela, På väg mot mediavärlden 2020: Journalistik, teknik och marknad, 5 uppl., Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s Kissiefallet, s. 45 f med vidare hänvisningar. 96 Se även Svensson m.fl., s MD 2011:8 (Hittapunktse) och MD 2011:15 (Tele2). 33

38 Sammantaget finns det anledning att ställa olika krav på en sändarangivelse beroende på det sammanhang som den företas samt beroende på vilket kommunikationsmedium som används. För sociala medier innebär det att hänsyn bör tas till plattformen där sändarangivelsen förekommer. Detta får till effekt att plattformar som funktionsmässigt möjliggör för sina användare att i större utsträckning grafiskt utforma layouten, framställningen, och dess innehåll torde åläggas ett striktare ansvar. Sådana plattformar är Facebook och bloggar. Andra plattformar, t.ex. Instagram och Snapchat, är mer begränsade i sina funktioner och möjliggör inte för användare att i samma utsträckning grafiskt utforma inläggen och layouten. Konsekvensen blir att det troligtvis inte går att skapa en tillräckligt tydlig och direkt iögonfallande sändarangivelse som rättspraxis nu förespråkar. I dessa fall ankommer det på domstolen att avgöra i det enskilda fallet om sändarangivelsen är tillräcklig eller ej mot bakgrund av plattformens egenskaper och funktioner. 98 Vidare måste en utredning göras över vilka enheter som har åtkomst till den sociala plattformen i fråga. Läsbarheten och inläggets utrymme kan nämligen komma att påverkas beroende på om framställningen uppfattas på dator, mobiltelefon eller läsplatta. Det medför att viss hänsyn ska tas till plattformens begränsningar i läsbarhet och utrymme och därmed sändarangivelsen. Om genomsnittskonsumenten kan, på ett enkelt sätt, få tillgång till företagets namn, adress och produktinformation genom medföljande hänvisning till en webbsida i inlägget är kravet på en tillräcklig sändarangivelse enligt 9 andra stycket första meningen MFL i sociala medier uppfyllt. 99 Med andra ord kan detta anses vara en form av minimistandard för tillräckligt tydliga sändarangivelser på sociala medier. Om en social plattform är så pass begränsad i läsbarhet, utrymme, egenskaper och funktioner att den inte möjliggör för en influencer att använda sig av någon av de ovan angivna alternativen 100 för att tydliggöra vem som är avsändare är min slutsats att plattformen inte är en lämplig plats för marknadsföring. 4.4 Felaktigt uppträda som konsument Som beskrivits i början av detta kapitel inkorporerades bilaga I, även kallad svarta listan, som svensk lag vid direktivet om otillbörliga affärsmetoders genomförande. Den återfinns numera i 4 MFL. Av intresse i förevarande fall är specifikt punkt 22 i svarta listan som berör den otillbörliga affärsmetoden där en näringsidkare oriktigt påstår eller skapar intrycket av att 98 Jfr Mål C-146/16 DHL, p Jfr Ibid. 100 Det vill säga genom att ange ett välkänt varumärke som kan associeras med ett specifikt företag eller genom att ange sitt namn och kontaktuppgifter eller genom hänvisning till webbsida om detta är påkallat efter viss hänsyn tagits till sammanhanget och kommunikationsmediets begränsningar. 34

39 näringsidkaren inte agerar i syften som hänför sig till dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, yrkeskår eller yrkesområde, eller felaktigt uppträder som konsument. Detta kan exempelvis röra sig om kundomdömen och rekommendationer som ger intrycket av att vara recenserade av en konsument, men som egentligen är framtagna av näringsidkaren själv. 101 Formen av affärsmetod är under alla omständigheter otillbörlig. Oavsett vilken punkt som aktualiseras i svarta listan har praxis vid flera tillfällen uttryckt att tolkningen av den inte bör göras extensivt. 102 För att regeln ska aktualiseras krävs det att influencern i fråga agerar inom ramen för sin näringsverksamhet när den publicerar det kommersiella inlägget. 103 Vidare måste influencern framställa inlägget på ett redaktionellt sätt som ger sken av att det t.ex. rör sig om ett kundomdöme. Med andra ord är en reklamidentifiering enligt 9 första stycket MFL av framställningen inte möjlig och det finns ingen sändarangivelse enligt 9 andra stycket första meningen samma lag. I Kissiefallet ansåg domstolen att även om en reklamidentifiering genom en flyktig kontakt inte var möjlig, var reklammarkeringarna inte utformade eller placerade på ett så otydligt och undanskymt sätt att de vid en mer noggrann läsning helt förbisågs. 104 Mot bakgrund av det blev genomsnittskonsumenten, om än för sent, upplyst om framställningarnas kommersiella karaktär och införstådd i att Alexandra Nilsson inte publicerat inlägget som konsument. 4.5 Medverkansansvar för marknadsföring på sociala medier Inom ramen för MFL tillämpas en omvänd bevisbörda. Med detta menas att det är marknadsföraren som ska kunna visa att reklamen i fråga är korrekt och vederhäftig. 105 Primärt är det näringsidkaren, det vill säga reklamens avsändare, som ansvarar för marknadsföring som sker av företaget eller för dess räkning. 106 Ett delat huvudansvar för en influencer enligt 23 MFL är bara aktuellt om reklamen har skett i influencerns intresse samt om denne varit involverad i erbjudandet av produkten eller tjänsten. 107 Härutöver finns även regler om medverkansansvar. I enlighet med 23 MFL kan ett förbud riktas mot en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig. Förbudet innebär att näringsidkaren inte får fortsätta med den otillbörliga reklamen. Enligt samma paragrafs andra stycke kan förbudet även riktas mot en anställd hos 101 Svensson m.fl., s MD 2016:9 (Sumer), MD 2013:3 (Fonus) och MD 2009:33 (Plusab). 103 Se kapitel 4.1.2, Influencer som rättssubjekt konsument eller näringsidkare? 104 Kissiefallet, 49 f. 105 Carlén-Wendels, Thomas, Nätjuridik- Lag och rätt på Internet, 1 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2000, s Ibid. 107 Se Kissiefallet s. 52 f. 35

40 näringsidkaren, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar samt var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Häri ligger det så kallade medverkansansvaret. Vidare stipulerar 24 MFL att en näringsidkare kan åläggas att lämna information. Detta aktualiseras främst när det i samband med bristfällig marknadsföring saknas väsentlig information. Här åläggs näringsidkaren att komplettera bristfälligheterna så att marknadsföringen i fråga inte längre är vilseledande. Likt ovan kan ansvaret utvidgas och åläggandet kan även innefatta en anställd hos näringsidkaren eller någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar. Såväl förbudet i 23 MFL som åläggandet enligt 24 MFL kan förenas med vite enligt 26 MFL. Under vissa omständigheter kan även en näringsidkare enligt 29 MFL åläggas att betala en marknadsstörningsavgift. Ansvaret utvidgas där till att omfatta de som handlat på näringsidkarens vägnar och näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet väsentligen har bidragit till överträdelsen. Mot bakgrund av vad som nu redogjorts för står det klart att kretsen av potentiellt medverkansansvariga är som störst vid förbud och mindre för åläggande samt minst vid marknadsstörningsavgift. 108 Det beror främst på den breda innebörden av var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen i 23 MFL som inte återfinns i 24 MFL. Minst är medverkansansvarskretsen i 29 MFL eftersom endast näringsidkare kan träffas av denna bestämmelse. Värt att uppmärksamma är också att det inte finns något hinder mot att t.ex. förbud meddelas när marknadsföringen har upphört. 109 Detta är i linje med MFL:s huvudregel om att efterhandskorregeringar av marknadsföring inte är ett legitimt försvar för lagöverträdelser. 110 Möjligheten att angripa marknadsföring som upphört utgör således ett starkt skydd för att liknande överträdelser inte händer igen. 111 I förarbetena till 23 andra stycket MFL nämns vad gäller uttrycket om att väsentligen ha bidragit till marknadsföringen några exempel för att illustrera detta ytterligare. Här åsyftas främst reklambyråer som utformat reklammaterialet men kan även omfatta fall då en organisation bedriver marknadsföring eller liknande reklamverksamhet för sina medlemmars räkning. 112 Vidare har uttrycket preciserats ytterligare i praxis och omfattar även den som utformat eller tagit en aktiv del i utformningen av marknadsföringsmaterialet samt den som 108 Widmark m.fl., s Se t.ex. MD 2011:11 (Guldbrev) och MD 2003:10 (Kuriren). 110 MD 1994:10 (Procter & Gamble). 111 Levin, Marknadsföringslag (2008:486) 23, Lexino Prop. 1970:57 s. 77 och

41 aktivt medverkat i marknadsföringen och har ansetts haft ett ansvar för den. 113 I rättsfallet poängterades att det i tidigare fall funnits ett granskningsansvar för tidningsföretag och reklamförmedlingsföretag att förvissa sig om att reklamen är vederhäftig. Detta oavsett om tidningsföretaget intagit en aktiv eller passiv roll i utformningen av annonserna. I fallet MD 2006:15 (Metro) där en tidning hade publicerat en vilseledande och otillbörlig annons i strid med 9 MFL berördes just detta. Domstolen hävdade att medverkansansvaret för tidningsföretaget fick anses vara begränsat till fall då det stått helt klart att reklamen var otillbörlig. Mot bakgrund av detta ansågs Metro väsentligen ha bidragit till marknadsföringen genom att införa annonserna i tidningen. Ett medverkansansvar enligt 23 andra stycket MFL förelåg därmed. I fallet MD 2013:14 (sightseeingbussar) utreddes ett moderbolags eventuella medverkansansvar. I förevarande fall hade så kallade hopon-hopoff-bussturer marknadsförts av ett dotterbolag. Enbart omständigheten att moderbolaget var ägare av dotterbolaget kunde knappast åsamka ett medverkanansvar enligt 23 andra stycket MFL. Däremot förelåg det diverse omständigheter som av varierande styrka kunde tala för att moderbolaget varit delaktig i marknadsföringen till en grad så att ett medverkansansvar var för handen. Moderbolaget var bland annat registrerad innehavare av dotterbolagets domännamn och webbplats där marknadsföringen förekommit. Vidare hade moderbolaget i kontakt med motparten i målet försäkrat denne om att marknadsföringen skulle upphöra och att ändringar på dotterbolagets hemsida skulle vidtas omedelbart. Dotterbolaget hävdade att denne handlat oberoende av moderbolaget. Trots detta, och mot bakgrund av de föreliggande omständigheterna, ansågs moderbolagets inflytande över reklamen vara tillräckligt stort för att ett medverkansansvar för moderbolaget skulle föreligga. Domstolen har härutöver konstaterat att styrelseledamöter, specifikt ensamma aktieägare, kan ådra sig ett medverkansansvar likaså. 114 Följaktligen är det fler än bara företaget vars produkter eller tjänster som marknadsförs som kan vara ansvariga för reklamens laglighet och vederhäftighet på sociala medier. Sammantaget finns det, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, stöd för att rikta ett förbud eller åläggande mot en influencer som marknadsför en produkt eller tjänst på sociala medier på uppdrag av annan samt mot företag agerande som reklamuppdragsförmedlare mellan före- 113 MD 2016:8 (Mecenat) p. 53 med vidare hänvisning. 114 Jfr MD 2013:15 (SlimVest) och MD 2011:8 (Hittapunktse). 37

42 tag och influencers. 115 Influencers är ofta själva involverade i utformningen och publiceringen av marknadsföringen på sociala medier. 116 Härtill kan ett uppdragsavtal föreligga mellan influencern och företaget vars produkter marknadsförs. Det medför att influencern kan anses ha handlat på näringsidkarens vägnar samt i övrigt väsentligen bidragit till marknadsföringen enligt 23 andra stycket MFL vid otillbörlig marknadsföring Särskilt om Tourns medverkansansvar enligt MFL Möjligheten att hålla reklamuppdragsförmedlaren Tourn medverkansansvarig i Kissiefallet var dock inte lika självklar. Tourn kunde varken anses ha handlat på näringsidkarens vägnar eller i övrigt väsentligen bidragit till marknadsföringen. Talande för att ett medverkansansvar förelåg var att Tourn förmedlade uppdraget och var involverad i framställningarnas utformning och innehåll. Tourn bidrog vidare med ett utkast till marknadsföringen och lämnade sedan feedback när utkastet hade omarbetats. Tourn, i egenskap av webbhotell, förmedlade även webbplattformen där den vilseledande och otillbörliga reklamen hade publicerats och skötte inledningsvis kontakten med KO. Det som talade emot Tourns medverkansansvar var att bolaget inte haft någon makt över marknadsföringens slutliga utformning eller innehåll. Inte heller kunde Tourn anses ha ett inflytande över publiceringen. I ljuset av de nämnda rättsfallen finns det viss anledning att ifrågasätta hur Kissiefallet bedömdes. Exempelvis är situationen inte helt olik sightseeingfallet där ett medverkansansvar dömdes ut. Utifrån vad som framgått i domen var Tourn inte att anse som domäninnehavare av Däremot agerade Tourn som webbhotell för domännamnet. När den omständigheten kopplas samman med premiumtjänsten som Tourn tillhandahöll skapas enligt min mening ett starkt samarbete mellan influencer, reklamuppdragsförmedlare och företaget vars produkt eller tjänst marknadsförs. 117 Tourn har på grund av detta yrkesmässigt tillhandagått och aktivt medverkat till utformningen av marknadsföringsmaterialet på blogg och Instagram. 118 Ansvaret borde dock vara som störst för den otillbörliga reklamen som publicerades på bloggen med tanke på Tourns ställning som webbhotell och omständigheterna i övrigt. 119 Härutöver sköttes kontakten med motparten i målet inledningsvis av Tourn som vidarebefordrade uppmaningar till influencern om att ändra marknadsföringen. Detta styrker 115 Widmark m.fl., s. 632 samt se även Kissiefallet, s SOU 2018:1 s. 193 f. 117 Jfr MD 2013:14 (Sightseeingbussar) p Se MD 2016:8 (Mecenat) p.53 med vidare hänvisning. 119 Carlén-Wendels, s

43 ett medverkansansvar för Tourn likaså. 120 Ur ett annat perspektiv kan Tourn jämställas med ett tidningsföretag och på så sätt anses ha ett granskningsansvar likt ovan, oavsett om denne haft en aktiv eller passiv roll i utformningen av reklamen. 121 Följaktligen kan det finnas olika grunder och stöd för att Tourn åtminstone når upp till en grad av handlande som resulterar i ett medverkansansvar för den vilseledande och otillbörliga reklam som förekommit på bloggen och kanske även på Instagram Tourns mellanhandsansvar på EU-rättslig nivå Som beskrivits ovan tillhandahöll Tourn den tekniska plattformen och servern där webbsidan befann sig. För att direktivet om otillbörliga affärsmetoder ska kunna appliceras på en plattform krävs det enligt artikel 2 b) i direktivet om otillbörliga affärsmetoder att plattformsleverantören, dvs. Tourn, är en näringsidkare i direktivets mening. Att så är fallet får anses självklart genom Tourns roll som webbhotell och uppdraget som annonsförsäljare på bloggen samt premiumtjänsten. I sin roll som uppdragsförmedlare erhöll Tourn fast kompensation. Vidare måste plattformen i sin näringsverksamhet företa affärsmetoder gentemot konsumenter enligt artikel 2 d). Affärsmetoden kan möjligtvis i förevarande fall utgöras av Tourns handlande, beteende och företrädande i direkt relation till marknadsföring av en produkt eller tjänst till en konsument som publiceras på sin plattform och server. Konsumenten i detta fall är mottagarna, dvs. besökarna på bloggen, se artikel 2 a). Sammantaget kan det få till konsekvens att Tourn blir underordnad direktivets öppenhetskrav, mer specifikt artikel 6 och artikel 7 som tar sikte på vilseledande handlingar och vilseledande underlåtenhet inklusive bristande reklamidentifiering och sändarangivelse. Det innebär också att plattformsleverantören måste agera i enlighet med god yrkessed i artikel 5 och alla förpliktelser som följer av det kravet. Mot den bakgrunden måste Tourn avstå från vilseledande handlingar och underlåtenheter vad gäller marknadsföring. Vidare är även direktiv 2000/31/EG (e-handelsdirektivet) av relevans för frågan. Artikel 1.3 i nu nämnda direktiv stadgar att direktivet kompletterar den gemenskapsrätt som är tillämplig på informationssamhällets tjänster, utan att det påverkar nivån på skyddet av i synnerhet folkhälsan och konsumentintressena så som de fastställs i gemenskapsrättsakter och nationell lagstiftning för genomförande av dessa, i den mån detta inte begränsar friheten att tillhandahålla informationssamhällets tjänster. Begreppet informationssamhällets tjänster inbegriper bland 120 Se MD 2013:14 (Sightseeingbussar) p Se MD 2006:15 (Metro). 39

44 annat webbhotell och därmed Tourn. 122 Följaktligen kompletterar e-handelsdirektivet och direktivet om otillbörliga affärsåtgärder varandra. 123 I linje med direktivet om otillbörliga affärsmetoder och MFL stipulerar artikel 6 i e-handelsdirektivet ett krav på reklamidentifiering av kommersiella meddelanden som ingår i eller utgör någon av informationssamhällets tjänster. Härutöver berörs mellanhänders ansvar i e-handelsdirektivet. Specifikt är artikel 14 av intresse som kan åberopas av en plattformleverantör, och därigenom undgå ansvar, när denna enbart har agerat i egenskap av mellanhand och tillhandahållit informationssamhällets tjänster. Detta är förbehållet i artikel 14.1 a) endast under förutsättning att plattformsleverantören saknar kännedom om förekomsten av den olagliga informationen, som i det aktuella fallet utgörs av vilseledande och otillbörlig marknadsföring. Härtill föreligger det även i artikel 14.1 b) en skyldighet att agera utan dröjsmål när kännedom om sådan skadlig information kommer tjänsteleverantören till handa och att omedelbart göra den oåtkomlig. Artikeln har ett brett tillämpningsområde och tar sikte på många former av lagstridig information som lagras på plattformar. 124 Det bör också påpekas att plattformar inte generellt har en övervakningsskyldighet av den information som de lagrar, se artikel 15. Det innebär att Tourn inte behöver ha uppsikt över informationen och undersöka huruvida Alexandra Nilsson publicerar vilseledande och otillbörliga kommersiella meddelanden på sin blogg. Beträffande nu nämnda ansvar för plattformsleverantörer är EU-domstolens praxis vägledande. I mål C-324/09 (L Oréal) stipuleras att ansvarsbefrielsen i artikel 14 är applicerbar på en näringsidkare när denne inte utövat en aktiv roll som kan medföra att denne får kännedom om eller kontroll över lagrade uppgifter. 125 För att återkoppla till Tourn är det min uppfattning att dennes handlande inte möter nu nämnda krav. EU-domstolen fortsätter och anför vidare att en näringsidkare kan anses utöva en aktiv roll när han eller hon lämnar hjälp som bland annat består i att optimera presentationen av de aktuella försäljningserbjudandena eller att göra reklam för dessa. 126 Tourn har till viss del haft inflytande över innehållet som publicerats på webbsidan och varit delaktig i utformningen av utkasten till reklamen. Det lades bland annat till extra bilder i inlägget på begäran av och efter korrespondens med en medarbetare från Tourn. 127 Handlandet torde kunna falla under åtgärder för att optimera 122 Ds 2001:13, s. 22 Genomförande av direktivet 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster samt p. 18 i preambeln till e-handelsdirektivet. 123 (COM(2016) 320 final), s COM(2016) 320 final, s Mål C-324/09 L Oréal, p Ibid. 127 Se Kissiefallet, s

45 presentationen av reklamen som skulle publiceras på bloggen. Reklamen har på så sätt blivit kontrollerad av Tourn, som mot den bakgrunden möjligtvis även identifierar sig med den, och är inte enbart att se som tredje parts innehåll. 128 Sammantaget kan detta enligt min mening medföra att Tourn tillskrivs ett EU-rättsligt mellanhandsansvar för den vilseledande och otillbörliga marknadsföringen som publicerades på Alexandra Medias blogg mot bakgrund av direktivet om otillbörliga affärsmetoder och e-handelsdirektivet. Det finns emellertid grund även för motsatsen. Exempelvis är det inte uteslutet att Tourns agerande enbart förefaller som allmänna upplysningar. 129 Agerandet är därmed ansvarsbefriande enligt artikel 14.1 e- handelsdirektivet. Graden av plattformsleverantörens involvering måste göras från fall till fall. EU-domstolen fastslår i detta avseende att möjligheten att ha kunskap om eller kontroll över informationen som lagras på plattformen är av central betydelse. 130 Slutsatsen blir att frågan om mellanhandsansvar för Tourn enligt e-handelsdirektivet kan besvaras såväl jakande som nekande, med övervägande skäl för det första. Sverige har en skyldighet att uppställa åtminstone den jämlika skyddsnivå som förespråkas i e-handelsdirektivet. När domstolen i Kissiefallet ansåg att ett medverkansansvar inte var aktuellt för Tourn kan det enligt min mening möjligtvis medföra att en diskrepans mellan direktivet och avgörandet uppstår. Avgörandet får till följd att nationell rätt riskerar att inte möta samma skyddsnivå som förespråkas av direktivet och kan utgöra ett rättsligt kryphål. Om så är fallet är det viktigt att det eventuella hålet täpps igen genom rättspraxis. Någon fråga om felimplementering av e-handelsdirektivet bör emellertid inte vara aktuellt. Kissiefallet medger att ett medverkansansvar kan bli aktuellt för Tourn, men anser att handlandet inte är tillräckligt enligt 23 andra stycket MFL. I ljuset av redovisad praxis från EU-domstolen är det dock inte omöjligt att Tourns agerande är tillräckligt för att tillskrivas ett sådant ansvar. Slutsatsen innebär även att ett högre marknadsrättsligt ansvar i så fall ställs på plattformar likt Tourn på grund av deras aktiva roll i utformningen av marknadsföringen. Det förefaller mig därför ännu märkligare att frågan inte utreddes i Kissiefallet, speciellt när domstolen i förevarande fall har ett utredningsansvar mot bakgrund av målets indispositiva karaktär. 128 Se p. 42 i preambeln till e-handelsdirektivet. 129 Mål C-324/09 L Oréal, p Förenade målen C-236/08 till C-238/08, Louis Vuitton, p

46 5 Reklamombudsmannen 5.1 Reklamombudsmannen och den empiriska studien RO är en självreglerande stiftelse som verkar för en hög etisk nivå i all kommersiell marknadskommunikation riktad mot den svenska marknaden. 131 Såväl RO som RON tillämpar ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation i granskningen och prövningen av anmälda former av reklam. I princip vem som helst kan anmäla reklam till RO, härtill räknas konsumenter, företag och organisationer. Självregleringen som RO åtnjuter ersätter inte lagstiftning, men kan i många fall vara snabbare än lagstiftningsarbete. På så sätt är RO ett värdefullt verktyg inom ramen för marknadsrätten som är i ständig förändring. Viktigt att komma ihåg är att RO, i form av en stiftelse, inte har befogenhet att utdöma påföljder i ärenden som inte anses nå upp till ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation. Besluten ska enbart betraktas som vägledande. Det följande är en empirisk studie av RO:s och RON:s beslut 132 med fokus på influencers och reklamidentifiering. Besluten som valts är färska. De är daterade under perioden , dvs. i nära anslutning till Kissiefallet som avgjordes i PMD den 31 januari Som påpekats tidigare är syftet med studien att illustrera verkligheten. Utifrån denna verklighet görs sedan jämförelser med Kissiefallet. Studien har inte för avsikt att ingående redogöra för samtliga valda beslut från RO och RON. Snarare är målet att efter en bearbetning av samtliga beslut identifiera de generella beteenden som influencers har på sociala medier och utifrån det härleda rättsliga fakta och argumentation. Totalt har 29 stycken beslut bearbetats, varav 24 beslut har varit fällande. Friande beslut uppgår till tre stycken och avvisade beslut uppgår till två stycken. Bland besluten avser 17 publiceringar på blogg och tolv stycken har publicerats på Instagram. Beslut som inbegriper andra sociala medier har bortsetts från för en ökad kompabilitet med Kissiefallet. Det bör även nämnas att materialet har varit mer omfångsrikt i de beslut som RO och RON har bedömt som fällande. Det har lett till att det då varit lättare att identifiera och kartlägga de kommunikationer på sociala medier som enligt RO och RON anser vara i strid med ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation. Eftersom underlaget av friande respektive avvisande beslut har varit begränsat kan studien inte i samma utsträckning kartlägga och utforska denna sida av reklamidentifiering. Studien har dessutom avgränsats till att inte omfatta ron. 132 Även benämnt ärenden. 42

47 några djupgående diskussioner eller analyser kring genomsnittskonsumenten. I samtliga fall från RO och RON har motiveringen och utredningen i denna del varit knapphändig och möjliggör därför inte för studien att utforska problemet. 5.2 Tillämpningen av ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation Enligt ICC:s definition ska begreppet marknadskommunikation ges en vid innebörd. 133 Häri innefattas alla former av meddelanden producerade av exempelvis influencern själv eller för dennes räkning som har till syfte att främja försäljningen eller tillgången av produkter eller för att påverka konsumenters beteende. 134 De framställningar av influencers som inte bestått av ett kommersiellt syfte och inte rört kommersiella förhållanden har därför fallit utanför ICC:s tillämpningsområde. Som en utgångspunkt kan nämnas att reklam och annan marknadskommunikation ska vara lätt att identifiera som sådan. 135 Detta gäller alla fall där marknadskommunikation har ansetts föreligga. Sociala plattformar, så som blogg och Instagram innehåller primärt redaktionellt innehåll och nyheter. Därför ska det, vid användandet av dessa medier, omedelbart framgå av inläggets presentation och karaktär att det rör sig om marknadskommunikation eller reklam, se artikel 9 första stycket ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation. I artikel 9 andra stycket i ICC:s regler för reklam och marknadsföring stipuleras att reklamen inte får undanhålla eller vilseleda dess egentliga kommersiella syfte. I praktiken innebär detta att publicering av ett inlägg på t.ex. Instagram, som främjar avsättning av eller tillgången till en produkt inte får efterlikna redaktionellt material. Bland de bearbetade fallen är detta ett återkommande mönster. I en ansats att bevara läsarintresset hos konsumenten, kamouflerar influencern systematiskt sitt kommersiella syfte genom att bädda in detta i en beskrivning av dennes dag eller i egenskap av något som efterliknar en oberoende recension. 136 Härutöver sker en bedömning huruvida inläggets framställning är avsedd att påverka målgruppens genomsnittskonsument i ljuset av det medium som har använts. 137 Av 29 bearbetade beslut är det emellertid enbart ett av dessa som uttryckligen, i en liten utsträckning, definierar målgruppens genomsnittskonsument. 138 ICC hävdar i vart fall att genomsnittskonsumenten kan 133 ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation, consolidated icc code, s Ärende , Artikel 9 ICC första stycket. 136 Ärende , , m.fl. 137 ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation, consolidated icc code, s Ärende

48 generellt antagas besitta erfarenhet, kunskap och förnuft i rimlig grad samtidigt som denne är uppmärksam och förståndig. 139 Som nämnts inledningsvis avser besluten publiceringar på blogg och Instagram. Dessa är olika sociala plattformar och påkallar till viss del olika bedömningar från RO och RON. Plattformarna har olika funktioner, användningssätt och kan nås via olika enheter så som mobiltelefon, läsplatta eller dator. En blogg besöks nästan uteslutande från en dator. Instagram är en applikation som är nedladdningsbar på både mobil och läsplatta, men går även att få åtkomst till genom en dator. Vilka enheter som tillåter åtkomst till mediet har således betydelse för bedömningen då utformningen av inlägget kan variera beroende på vilken enhet som används. RO uttalar i samtliga beslut att dessa sociala plattformar är medium som i huvudsak är ämnade till att innehålla material som är att klassificera som redaktionellt material. 140 Detta medför i sin tur, och som konstaterats tidigare, att höga krav ska ställas på reklamidentifieringen av reklam i sociala medier. 5.3 Analys och slutsatser i ljuset av Kissiefallet Genom en bearbetning av besluten framträder huvudsakliga och praktiska problem beträffande reklam i sociala medier. I centrum för frågan är vad som ska anses utgöra en tillräcklig och adekvat reklamidentifiering samt var reklammarkeringar bör placeras. I följande kapitel kommer frågeställningarna att bemötas och jämföras med Kissiefallet samt delas upp utifrån det medium som de redovisade besluten avser Reklamintrycket och hur det påverkas av inläggets utformning Som tidigare påpekats finns det inget uttryckligt krav på att kommersiella framställningar ska reklammarkeras. Studien framhäver, i likhet med vad som redogjorts för ovan, två lösningar på frågan om reklamidentifiering. Det första alternativet är att i framställningen framföra ett tydligt reklambudskap så att genomsnittskonsumenten, vid en flyktig kontakt, kan identifiera inlägget som reklam och inte redaktionellt material. 141 Som ett andra alternativ kan influencers välja att reklammarkera sina kommersiella inlägg. För att illustrera ett tillräckligt reklamintryck bortses i denna del från reklammarkeringar som utformats i Alexandra Medias inlägg på blogg och på Instagram. Se bifogade bilagor 1, 2 och ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation, consolidated icc code, s Se t.ex. Ärende , Se t.ex. Ärende ,

49 Blogg Belysande för det första alternativet, där framställningen förmedlar ett tydligt reklamintryck, har RON i ärende bedömt ett blogginlägg om proteinbarer. Framställningen i fråga hade publicerats på influencerns blogg och inlägget hade rubriken Best Bar. Under rubriken fanns en bild föreställande flera proteinbarer av märket Best Bar tillsammans med det säljande budskapet Upp till 50 % på bars hos bodystore.com. I direkt anslutning till bilden följer en mer utförlig text där influencern bland annat framhäver positiva åsikter om proteinbarerna, upplyser läsaren i detalj om den rådande kampanjen, informerar om pris och förser läsaren med länkar till relevant webbplats där proteinbarerna säljs. RON poängterade i sin bedömning att inlägget var utformat som ett sedvanligt blogginlägg med tillhörande rubrik, bild och text. Framställningen avvek således inte tekniskt från influencerns tidigare inlägg och framställningen var ej försedd med reklammarkering. Det som skiljer detta friande beslut från fällande beslut är emellertid att produkten stod i centrum. Läsaren blev direkt introducerad till varumärket i rubriken, bifogade bilder framhävde enbart produkterna och varumärkets logotyp samt tillhörande text och länkar koncentrerades till att enbart relatera till produkten och den aktuella kampanjen som drevs. Sammantaget gav framställningen ett tillräckligt tydligt intryck av att utgöra reklam för Best Bars proteinbarer och att genomsnittskonsumenten uppfattar detta. Härtill var tre ledamöter skiljaktiga. Skiljaktigheten grundade sig i att influencerns personliga och positiva åsikter om produkten försvårade det för genomsnittskonsumenten att göra en korrekt bedömning huruvida framställningen var reklam eller ej. Personliga åsikter av detta slag kan visserligen vilseleda och dölja kommersiella syften och förhållanden för konsumenten. Hänsyn måste emellertid också tas till det faktum att influencern inte sällan är medverkande i produceringen av reklamen och inlägget. 142 Det kan föranleda en risk för att personliga inslag i framställningen uppstår. Personliga inslag i framställningen kan dessutom vara ett krav från reklamuppdragsförmedlarens sida för att få det att bättre passa in i det organiska flödet. 143 De personliga åsikter som försvårade bedömningen var bland annat Vilket är ert favoritsnacks?, För min del, Jag tycker Best Bar påminner om. Genomsnittskonsumenten torde emellertid enligt min mening i det aktuella ärendet, i motsats till vad de skiljaktiga ledamöterna påstår, ha en tillräcklig kunskap och erfarenhet av sociala plattformar och inser att personliga inslag ofta präglar framställningar till viss del på sociala medier. Framställningen utstrålar i sin existerande utformning enligt min 142 SOU 2018:1 s. 193 f. 143 Kissiefallet s. 30 och

50 mening en tillräckligt framträdande kommersiell karaktär och influencerns uttalanden överskuggar inte helhetsintrycket. Härutöver ska liten hänsyn tas till uttalanden som redovisas i ett senare skede av texten i inlägget rent generellt. Detta med anledning av att praxis framhäver att det inte är tillräckligt för konsumenten att ana och så småningom uppfatta att det rör sig om reklam. 144 Istället ska en flyktig kontakt kunna avgöra för konsumenten om denne vill ta del av reklamen eller inte. Jämfört med studiens fällande beslut har beslutet i fråga en ovanligt hög grad produkt- och kampanjinformation som torde bidra till identifieringen av reklamen genom ett reklamintryck. 145 Rubriken Tjäna pengar på dina gamla mobiler! i Kissiefallets blogginlägg må vara avsättningsfrämjande och det kan argumenteras för att den ger genomsnittskonsumenten en tillräcklig indikation på att inlägget innehåller reklam. Rubriken skulle å andra sidan likaså kunna utgöra en redaktionell rekommendation av tjänsten. Den potentiellt kommersiella indikationen förfaller emellertid när konsumenten i direkt anslutning blir introducerad till vad som vid första anblicken efterliknar en redaktionell text med tillhörande bilder. Genomsnittskonsumenten kan därmed inte, vid en flyktig kontakt, direkt uppfatta framställningen som reklam. Studien framhäver även i detta avseende att bedömningen inte ändras av att bloggen, där inlägget publicerats, i sin helhet består av information om verksamhet som influencern har ägarintresse i, om detta inte är klarlagt för genomsnittskonsumenten. 146 I RON:s beslut innehöll rubriken produktens namn och vad som följde var bilder på produkten med tillhörande logotyp och kampanjrabatt 147. För genomsnittskonsumenten torde detta redan vid en flyktig kontakt vara självklara tecken på reklam. Indikationen av att framställningen är kommersiell förfaller inte, utan den förstärks. Alexandra Nilssons uttalande om att hon Äntligen hittat en sida och Så jag tänkte faktiskt skicka in mina gamla [mobiltelefoner] insinuerar att det handlar om hennes egna åsikter och en redaktionell text. När det då inte heller finns ett flyktigt kommersiellt intryck eller en reklammarkering som kan kompensera för de redaktionella uttalandena vilseleds konsumenten. Fristående bör även uttrycken Jag tycker Best Bar påminner om, en av mina favoriter och För min del enligt min mening leda till ett redaktionellt intryck och därmed en potentiellt vilseledande text. 144 MD 2009:15 (Postkodlotteriet). 145 Jfr ärende , , m.fl. 146 Ärende , RO och RON har argumenterat, både för och emot, att rabattkoder kan antyda reklam, ärende och

51 Instagram Illustrerande för ett tydligt reklamintryck på Instagram är ärende , som var ett friande beslut. Här prövade RON om ett Instagraminlägg, relaterande till lanseringen av en ansiktsmask, stred mot kravet på reklamidentifiering. Bilden i inlägget föreställde influencerns ansikte och axlar. Fotot var taget framifrån mot en vit bakgrund och texten som följde i direkt anslutning till bilden inleddes med uppgiften Vi lanserar en ny produkt. Vidare redogjordes kort om produktens namn, dess egenskaper och diverse personliga reflektioner om denna. Nämnden uppmärksammade att bilden i fråga avvek från andra inlägg och var retuscherad på ett professionellt vis som Instagram inte möjliggör för sina användare. Enligt nämnden gav uppgiften om lanseringen tillsammans med en professionellt skapad bild ett sammantaget intryck av kommersiell karaktär och genomsnittskonsumenten uppfattade framställningen som reklam. Någon ytterligare förklaring hur professionellt i detta sammanhang ska tolkas erbjuds inte av nämnden. Ordalydelsen ska enligt min mening dock inte utvidgas till att innebära reklamliknande. I sitt sammanhang förefaller det snarare handla om att bilden enbart var grafiskt avvikande från annat material på Instagram. Mot bakgrund av RON:s bedömning finns det anledning att argumentera för att avvikande bilder, som fristående inte har en kommersiell karaktär, kan i en direkt anslutning med en avsättningsfrämjande uppgift skapa och bidra till ett tillräckligt flyktigt intryck av reklam. Bilden som publicerades på Alexandra Medias Instagram kan inte anses vara avvikande på grund av dess professionella utformning. Alexandra Nilssons ansikte är i fokus, likt många andra av hennes inlägg, och är delvis överskylt av två mobiltelefoner. Miljön som återspeglas i bilderna skiljer sig dessutom. I det aktuella ärendet användes en vit bakgrund och Alexandra Nilssons bild återspeglar troligtvis hennes vardagsrum. Mot bakgrund av RON:s motivering torde detta, i motsats till professionellt, framhäva ett vardagligt och redaktionellt intryck för genomsnittskonsumenten. I ett annat beslut prövade RON om en bild på Instagram innehållande texten Give away [sic] var tillräckligt för att indikera en reklamkaraktär. 148 Detta ansågs inte vara en tillräcklig antydan på reklam. Enligt min mening är det en logisk och rimlig slutsats. Uppgiften kan å ena sidan ge intryck av en sponsrad bortskänkning som är arrangerad mellan en influencer och ett företag. Å andra sidan utgör Instagram ett medium med primärt redaktionellt material och uppgiften kan därför uppfattas som en bortskänkning utan kommersiella syften och för- 148 Ärende

52 hållanden likaså. Om inget annat omedelbart förstärker intrycket av reklam torde därför genomsnittskonsumenten vilseledas av detta påstående. Förutom Vi lanserar en ny produkt, som får anses vara en antydan på att inlägget innehåller reklam, har RO argumenterat för att Vi har gjort ett kosttillskott förmedlar en tillräcklig reklamkaraktär. 149 Båda påståendena relaterar till deras egna produkter och ett avsättningsfrämjande syfte torde därför föreligga. Detta är i linje med den kommersiella presumtion som inledningsvis stadgades vid frågan om ett inläggs rätta karaktär och att information relaterande till, i detta fallet influencerns, egna produkter är en indikation på att kommersiella förhållanden är närvarande Sammanfattande reflektioner Sammanfattningsvis är frågan om reklamintrycket på sociala medier beroende av hur text och bild samspelar i utformningen. Bedömningen av framställningen ska göras utifrån en helhetsbedömning där flyktighet står i centrum, likt Kissiefallet. Studien visar att en tillräckligt tydlig kommersiell karaktär av framställningen kan tillåta inläggets övriga innehåll att inneha en mindre tydlig kommersiell karaktär. 151 Detta under förutsättning att reklamintrycket kan uppfattas av genomsnittskonsumenten vid en flyktig kontakt. På liknande sätt kan en iögonfallande sändarangivelse kompensera för en mindre tydlig reklamidentifiering. 152 Dessutom finns en antydan att bloggar, som drivs i explicit ägarintresse och som sägs enbart innehålla information om influencerns egna verksamheter, kan nå upp till ICC:s krav om detta är tydliggjort för genomsnittskonsumenten. 153 Höga krav måste i så fall ställas på tydliggörandet eftersom inlägg på bloggar i största allmänhet uppfattas av genomsnittskonsumenten att härröra från influencern i egenskap av privatperson. Bilder som inte är reklamliknande men som alltjämt är avvikande och professionellt framtagna har visat sig vara en bidragande faktor till ett flyktigt kommersiellt intryck. 154 Studien framhäver även att rabattkoder och ovanligt hög grad produkt- och kampanjinformation kan vara indikationer på reklam. För att nå upp till kraven på ett erforderligt reklamintryck måste därför stor noggrannhet och försiktighet tas till framställningens utformning. Med anledning av det underbyggs även det tidigare anförda argumentet om att reklammarkering ska gälla som huvudregel på sociala medier och förmedlandet av ett tillräckligt tydligt kommersiellt intryck endast som ett undantag. 149 Ärende Se kapitel Kommersiella meddelanden och icke-kommersiella meddelanden. 151 Ärende Se MD 1980:12 (Corteco). 153 Jfr ärende , Ärende

53 Skildringen av en klar gränsdragning för vad som kan utgöra vilseledande respektive icke vilseledande utformningar i text blir problematisk. Personliga uppgifter som ges i text försvårar sannolikt reklamidentifieringen för genomsnittskonsumenten. 155 Det innebär inte att uppgifter som ges i text omöjligen kan ge intrycket av reklam, något som studien visat på. 156 Härutöver konstaterar studien, med viss skiljaktighet, att personliga inslag i utformningen är godtagbara när reklammarkering saknas. 157 Ledande för bedömningen i så fall är att reklamkaraktären framträder genom en flyktig kontakt. Att personliga reflektioner och inslag presenteras i ett senare skede i framställningen har liten betydelse när reklamkaraktären är påvisad Reklammarkeringar och var de ska placeras i framställningen Som ett andra alternativ kan influencers välja att reklammarkera kommersiella inlägg på sociala medier. I studien har markeringarna varit utformade på olika sätt och språk, vanligtvis på svenska eller engelska. Placeringen av markeringarna har visat sig vara varierande och beror dels på influencern och dels på vilket medium denne använder i publiceringen av inlägget. Under studiens bearbetning har markeringarna i samarbete med 158, sponsrad 159, in collaboration with 160, #samarbete 161, #isamarbetemed 162, och #ad 163 varit återkommande strävanden i att reklammarkera inlägg. Listan är inte uttömmande och varken RO eller RON går in på frågan huruvida genomsnittskonsumenten besitter tillräckliga kunskaper för att uppfatta reklammarkeringar på engelska. Beskrivningen som gjorts av Alexandra Medias publiceringar på sin blogg och på Instagram gäller även för denna del av studien. Fokus kommer emellertid att ligga på de markeringar som gjordes där, som bortsågs från i föregående avsnitt. Se även bifogade bilagor 1, 2 och Blogg RON har i ärende prövat var en reklammarkering ska placeras i ett blogginlägg. I inlägget informerade influencern sina läsare om möjligheten till att vinna biljetter till en 155 Jfr MD 1987:5 (Skoladan) där uttrycket Vi frågade innehavaren återfanns i en tidningsannons och ansågs ge läsaren det felaktiga intrycket av att texten härrörde från tidningens redaktion. 156 Ärende , Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende

54 konsert med en svensk artist. Längst ner i inlägget fanns reklammarkeringen i samarbete med Warner Music som var centrerat, skriven på egen rad och i fet stil. Frågan var om framställningen omedelbart kunde uppfattas som reklam av genomsnittskonsumenten. Det fanns visserligen en reklammarkering, den var dock placerad längst ned i inlägget. Warner Musics logotyp var härutöver inte medtagen någonstans i inlägget, som potentiellt kunde vara en indikation på att framställningen hade ett kommersiellt budskap. Mot bakgrund av detta framgick det inte för genomsnittskonsumenten omedelbart att inlägget var reklam och därför stod i strid med artikel 9 ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation. Denna bedömning är upprätthållen och applicerad i flera beslut. 164 PMD gör en liknande bedömning i Kissiefallets första blogginlägg. En identisk reklammarkering användes och även här var denna placerad längst ned i framställningen. Någon uppgift om vem som svarade för markeringen fanns emellertid inte i direkt anslutning till markeringen. Såväl domstolen som RON är ense om att i samarbete med är en tillräckligt tydlig reklammarkering för genomsnittskonsumenten. För båda inläggen faller det emellertid på omständigheten att genomsnittskonsumenten, efter en flyktig kontakt, inte kan uppfatta inlägget som reklam. Konsekvensen blir att genomsnittskonsumenten måste ta del av hela inlägget innan denne uppfattar framställningen som reklam. Reklammarkering mitt i löpande text har enligt RON inte heller ansetts vara en tillräckligt framträdande plats. 165 Ärende kan bedömas i ljuset av Alexandra Medias andra blogginlägg, som domstolen ansåg nå upp till MFL:s krav på reklamidentifiering. I det aktuella ärendet hade en influencer fått sin halloweenfest sponsrad av ett företag. Inlägget var publicerat på blogg och högst upp i högra hörnet fanns reklammarkeringen sponsrad. Detta var skrivet med versaler ovanför inläggets rubrik i en mindre ljusgrå text. Enligt RON var texten inte tillräckligt framträdande för att få genomsnittskonsumenten att omedelbart uppfatta inlägget som reklam. Gemensamt för båda inläggen var att reklammarkeringarna hade en placering högt upp i inlägget. Detta föranleder att markeringarna hamnar i det direkta blickfånget för läsaren. Färg hade härutöver använts för att skapa ett avvikande intryck. I RON:s ärende hade influencern emellertid använt en färg och textstorlek som resulterade i att markeringen smälte in och kamouflerades i hemsidans vita bakgrundsfärg. Motsatsen sker i Alexandra Medias andra blogginlägg där en ljusrosa list framhäver reklammarkeringen och tydligt avskiljer inlägget 164 Ärende , , Ärende

55 från andra publiceringar på bloggen. Markeringen centrerades och skrevs i en svart, normal storlek. Någon risk för att markeringen kamouflerades fanns således inte. Om markeringen i RON:s ärende hade haft en mera framträdande färg och varit skriven i större storlek hade sannolikt både RON och PMD ansett att den vara i linje med ICC:s regler om reklam och marknadskommunikation och MFL Instagram Instagram, som är en applikation med fokus på fotografering och uppladdning av bilder, tillåter vanligtvis bara tre rader text innan resterande text bryts av och undanhålls för läsaren. För att ta del av resterande text i inlägget måste läsaren klicka på [ mer]. Antalet rader som kan läsas direkt beror på vilken enhet som används för att visa inlägget. Enhetens inställning av textstorlek kan också påverka läsbarheten. Majoriteten av de beslut som rör Instagram har på grund av denna funktion underkänts då reklammarkeringen riskerat att hamna efter att texten bryts och uppfyller inte kravet på reklamidentifiering. 166 För att belysa RON:s syn på frågan var reklammarkeringar ska placeras på Instagram kan ärende användas som en utgångspunkt. I det aktuella ärendet hade influencern publicerat en bild med tillhörande text på fem rader. Texten innehöll till synes ett redaktionellt budskap och avslutades med bland annat reklammarkeringen #ad. Inlägget var emellertid framtaget inom ramen för en dåvarande kampanj för ett underklädesmärke. Detta kunde uppfattas först efter att läsaren tryckt på [mer ] och läst hela inlägget. Markeringen hade enligt RON placerats på ett ställe som, på grund av [mer ] funktionen, inte omedelbart kunde uppfattas av genomsnittskonsumenten. Följaktligen stred reklamen mot artikel 9 i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation. Här uppstår viss diskrepans mellan RON:s och Kissiefallets bedömning. Kissiefallet stipulerar att inget har gett antydan av att hela Instagraminlägget på sex rader text inte har kunnat läsas direkt utan att läsaren har behövt trycka på [mer ]. RON går emellertid steget längre i sina bedömningar och konstaterar i flertal fall att redan risken av att reklammarkeringen hamnar efter att texten bryts med [mer ] är tillräcklig för att underkänna en reklammarkerings placering. 167 Trots att PMD inte beaktar denna risk stämmer det väl in med dennes resonemang om att viss hänsyn måste tas till kommunikationsmediets, i detta fall Instagrams, 166 Ärende , , m.fl. 167 Ärende , ,

56 begränsningar. 168 Följaktligen framträder en gräns och anvisning om var reklammarkeringar på Instagram ska och inte ska placeras. I slutändan kommer dock både RON och PMD fram till slutsatsen att reklammarkeringarna inte har en framträdande placering i inläggen och når därför inte upp till kraven om reklamidentifiering. För att försäkra sig om att reklammarkeringen flyktigt går att upptäcka i framställningen på Instagram ska den därför placeras först och direkt i texten eller infogas i bilden Sammanfattande reflektioner Mot bakgrund av ovanstående studie finns det anledning att dra följande slutsatser: alla former av reklammarkeringar ska placeras i det direkta blickfånget för genomsnittskonsumenten. Både studien och Kissiefallet är eniga om detta. Som framkommit ovan finns det större möjligheter att redigera och utforma inlägg på blogg. Detta möjliggör för influencers att lättare utforma sina inlägg så att reklammarkeringar framhävs. Studien visar dock att samma möjlighet kan användas i negativa syften, t.ex. för att kamouflera markeringen och därmed vilseleda genomsnittskonsumenten. 169 För markeringar på Instagram gäller det att dessa antingen är märkbart infogade i den publicerade bilden eller att reklammarkeringen återfinns inledningsvis i inläggets text. Vid bedömningen ska Instagrams begräsningar som kommunikationsmedel iakttas. RO och RON påpekar i detta avseende att risken av att en reklammarkering hamnar efter [mer ] utgör en beaktansvärd faktor. 170 Följaktligen kan detta fungera som en ytterligare måttstock på var markeringen ska och inte ska placeras. Sedermera har Instagram implementerat en egen lösning på problemet. Influencers kan numera vid publicering och konfigurering av kommersiella inlägg välja reklammarkeringen Paid partnership with [företaget]. 171 Om alternativet används placeras markeringen under influencerns användarnamn men ovanför framställningens bild och text. Detta gäller både publiceringar i det organiska flödet samt publiceringar i Instagram Stories. Markeringen är skriven med samma typsnitt och färg som användarnamnet. Däremot är användarnamnet och företagsnamnet skrivet i fet stil och markeringen i normal text. Företagsnamnet som är 168 Kissiefallet, s Ärende Ärende , , m.fl

57 aktuellt för det betalda partnerskapet utgörs av en klickbar länk som leder läsaren till företagets Instagramkonto. Instagrams lösning på frågan om reklammarkering och sändarangivelse torde, mot bakgrund av studiens slutsatser och Kissiefallet, vara i linje med dagens rättsläge. Eftersom markeringen är placerad högst upp i inlägget faller det i läsarens direkta blickfång. Att företagets Instagramkonto är skrivet i fet stil bidrar till detta. Markeringen är emellertid inte avvikande i färg. Å andra sidan finns det inget som tyder på att markeringen av denna anledning riskerar att kamoufleras. I skrivande stund (april 2018) är funktionen emellertid inte tillgänglig för alla användare på Instagram. Det föranleder att majoriteten fortfarande måste reklammarkera sina inlägg på sätt som framkommit ovan. Med anledning av att i princip vem som helst kan agera som influencer på sociala medier ankommer det på Instagram att skyndsamt möjliggöra för alla att reklammarkera sina inlägg när t.ex. ett marknadsföringsavtal föreligger. Samtidigt är det av stor vikt att det finns säkerhetsmekanismer inom plattformen som ser till att Instagrams reklammarkeringar inte missbrukas och används i framställningar som de facto inte publiceras på näringsidkares vägnar. Som redogjorts för tidigare kan det leda till en urvattning av reklammarkeringar på sociala medier och påverkar konsumenten troligtvis negativt, eftersom denne tappar förtroendet för reklammarkeringarna. 53

58 6 Kissiefallet i ljuset av tysk rättspraxis 6.1 Introduktion Sverige har nu fått sitt första rättsfall som specifikt rör reklamidentifiering på sociala medier. Frågan är betydelsefull för marknadsföringsrätten genom den ökade användningen av influencer marketing. Det är därför intressant att studera hur andra länder har löst liknande frågor som de i Kissiefallet. Tyska erfarenheter på området förefaller relevanta, eftersom det hunnit byggas upp viss praxis i ett rättssystem som ofta haft stort inflytande på det svenska, även om Kissiefallet i skrivande stund endast har nått första instans. 172 I Tyskland finns två ledande rättsfall (från överinstanser) om reklamidentifiering i sociala medier, nämligen: Kammergericht Berlin dom den 10 oktober 2017 mål nr 5 W 221/17 (Berlinfallet) och Oberlandesgericht Celle dom den 8 juni 2017 mål nr 13 U 53/17 (Cellefallet). Båda fallen rör framställningar som har publicerats på Instagram. Cellefallet är av störst intresse för Kissiefallet. Berlinfallet avgjordes några månader efter Cellefallet och bygger i stora delar på det äldre fallet. 6.2 Cellefallet Omständigheterna i Cellefallet var följande: en influencer hade publicerat ett inlägg på Instagram med text och bild. Produkterna som marknadsfördes var smink och smycken. Texten inleddes med Till alla sparare: Se hit! Endast imorgon och gjorde läsaren uppmärksam på en vid tidpunkten aktuell kampanjrabatt som ett företag drev. I slutet av texten hade influencern hashtaggat inlägget med #ad, #shopping, #rabatt, #40% m.m. Härutöver föreställde bilden två kvinnliga underarmar där olika kosmetikaprodukter och smycken framhävdes. Domstolen konstaterade inledningsvis att framställningen var en affärsåtgärd på sociala medier vars syfte var främjandet av försäljningen av smink och smycken. Att framställningen på Instagram härrörde från en fysisk person uteslöt inte antagandet av att det rörde sig om ett kommersiellt meddelande. Personen hade utan tvekan kompenserats för inlägget. Vidare var frågan om den kommersiella framställningen kunde identifieras som en sådan i det aktuella mediet. Prövningen gjordes utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och kommunikationsmediet skulle särskilt beaktas. Oavsett medium hävdade domstolen att framställningens rätta karaktär måste framgå tydligt och otvetydigt för genomsnittskonsumenten. Det var inte fallet här, och användningen av #ad räckte inte som reklammarkering. I kontrast till lägre instans bedömning ansåg överdomstolen att det inte var överflödigt att 172 KO har överklagat målet till PMÖD. 54

59 ange framställningens kommersiella syfte genom en reklammarkering. En reklammarkering var endast onödig om det kommersiella syftet kunde uppfattas av genomsnittskonsumenten vid en första anblick och utan tvekan. Härtill uttalade domstolen att det inte räckte att genomsnittskonsumenten fick en uppfattning om framställningens rätta karaktär först efter en analys av hela inlägget. Sammantaget kunde framställningen i Cellefallet antas leda till att genomsnittskonsumenten fattar ett oriktigt affärsbeslut som han annars inte skulle ha tagit. Framställningen var därför att anse som otillbörlig. Resonemanget i Cellefallet framstår nästan identiskt med det i Kissiefallet. Det stämmer också med att både Sverige och Tyskland är medlemsstater i EU och har genomfört direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Särskilt intressant är hur den tidpunkt identifieras då genomsnittskonsumenten måste vara införstådd om framställningens karaktär och syfte. Som beskrivits ovan används begreppen hastigt påseende 173 och flyktig kontakt 174 i Sverige medan Tyskland använder begreppet vid en första anblick 175. Överensstämmande i båda rättssystemen är också att det inte kan krävas att konsumenten ska ana framställningens kommersiella karaktär och sedan förstå den helt efter en analys av hela inlägget. 176 Även om Cellefallet kommer till samma slutsats som Kissiefallet, så skiljer sig domskälen i vissa delar. Cellefallet lämnar nämligen frågan öppen huruvida användningen av #ad är en lämplig reklammarkering. Någon särskild förklaring ges inte, men det poängteras att tillsynsmyndighet på området, Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ansett att markeringen inte är lämplig på Instagram. Myndigheten avråder även influencers från att använda #sponsored by och #powered by i sina riktlinjer. 177 Kissiefallet, som är i första instans, är mer ingående i domskälen och ger ett tydligare svar. Samtliga reklammarkeringar som förekom där utreddes bland annat utifrån vissa myndigheters och branschorganisationers riktlinjer och diverse marknadsundersökningar som rörde frågan om hur olika reklammarkeringar uppfattas av konsumenter. PMD kunde mot den bakgrunden konstatera att genomsnittskonsumenten förstod reklammarkeringarna i samarbete med, sponsored post och #samarbete. 173 Se MD 2006:15 (Metro). 174 Se MD 2009:15 (Postkodlotteriet). 175 Auf den ersten Blick. 176 Se MD 2006:15 (Metro) Flyer_Kennzeichnung_Werbung_Social_Media.pdf. 55

60 Genomsnittskonsumenten i Kissiefallet kunde härutöver antas inneha grundläggande kunskaper i engelska och medförde att markeringen sponsored post godtogs. Så behöver dock inte vara fallet för den tyska genomsnittskonsumenten eftersom denne ska definieras i ljuset av sociala, kulturella och språkliga faktorer. 178 Det är därför enligt min mening inte helt orimligt att Tyskland, eller andra länder, kan välja att enbart tillåta reklammarkeringar på sitt förstaspråk i sociala medier. Sverige förefaller gå åt andra hållet, även om det ännu inte är utrett om reklammarkeringen #ad hade accepterats i svensk rätt. Trots att domstolen i Cellefallet snabbt kunde konstatera att reklammarkeringen inte var tillräcklig underströk den att användningen av sex hashtaggar, där en av dem utgör en reklammarkering, försvårar det ytterligare för genomsnittskonsumenten att uppfatta markeringen. Antalet hashtaggar var inte föremål för domstolens prövning i Kissiefallet. Att en reklammarkerings synlighet minskar om den återfinns bland en mängd andra hashtaggar är väldigt troligt, oavsett om den är placerad i läsarens direkta blickfång eller längst ned i framställningens text. 179 I utredningen om inläggets kommersiella syfte kunde uppfattas direkt lades även vikt vid den tillhörande bildens utformning. Domstolen konstaterade att utformningen visserligen såg professionell ut och eventuellt kunde förmedla ett kommersiellt budskap. Ändock uppnåddes inte en avvikande effekt eftersom flertalet av influencerns andra bilder också var professionella. 180 Kissiefallet talade inte om de aktuella bildernas professionella utformning. Frågan har däremot tagits upp av RO, se ovan kapitel Berlinfallet Berlinfallet rörde fråga om gratisprodukter som skickats till en influencer från olika företag. I fallet hade flertalet publiceringar företagits på Instagram avseende märkesprodukter utan reklammarkeringar. Den tillhörande texten utgjordes av så kallade talande länkar 181 till de berörda företagens webbsidor. Influencern menade att denne varken mottagit betalning eller varit underställd några krav från företagen. Domstolen fann att det inte var helt uteslutet att inläggen hade publicerats i ren entusiasm och intresse för produkterna. Vid bedömningen kan det utläsas att influencerns handlande ska fastställas mot bakgrund av omständigheterna i det särskilda fallet och det konkreta förfarandet. Det aktuella fallet omfattade ett flertal inlägg. 178 Se Mål C-428/11 Purely Creative. 179 Jfr MD 2009:15 (Postkodlotteriet). 180 Jfr RON:s Ärende Med begreppet menas specifikt webbadresser som inte är krypterade och ger därför viss vägledning vart länken transporterar en genom nyckelord, t.ex. 56

61 Även om saken bara rörde gratisprodukter, som skickats ovillkorligt, hindrade det inte domstolens antagande att inläggen hade företagits i kommersiella syften och inom ramen för affärsverksamhet. Följaktligen var influencerns inlägg lagstridiga eftersom de inte utstrålade en kommersiell karaktär vid en första anblick och inte innehöll några reklammarkeringar. Inläggen utgjorde med andra ord smygreklam. Berlinfallet är intressant genom att frågan om publicering av inlägg om gratisprodukter i sociala medier lämnades relativt öppen för tolkning. Det beror på domstolens pragmatiska lösning genom att influencerns handlande ska fastställas mot bakgrund av det särskilda fallet och det konkreta förfarandet 182. Med andra ord är det inte ett konkret ställningstagande till om publicering av inlägg beträffande gratisprodukter i sociala medier utgör en kommersiell handling eller inte. I stället var det enbart de bakomliggande omständigheterna till det aktuella fallet som resulterade i att influencern ansågs handla kommersiellt. Hur man i svensk rätt hade besvarat en liknande fråga återstår att se. Utfallet av bedömningen kan få konsekvenser ur ett yttrandefrihetsrättsligt-, marknadsrättsligt- och avtalsrättsligt perspektiv. 183 En påtaglig risk med en sådan bedömningsgrund kan vara att tillämpningsområdet för MFL utvidgas och inkräktar på framställningar som i annat fall hade varit grundlagsskyddad och det är inte önskvärt. Å andra sidan innehåller bedömningsgrunden enligt min mening skyddsmekanismer för att det inte ska ske. För att exempelvis kunna angripa en framställning där en influencer erhållit gratisprodukter och rekommenderat dem måste det konkreta förfarandet ställas på sin spets. Ett marknadsrättsligt ingripande mot sådana framställningar förutsätter klara och starka kommersiella kopplingar. Domstolen i Berlinfallet sanktionerade ett ingripande mot bakgrund av omfattningen av likartade inlägg som hade publicerats på influencerns Instagram. Med beaktande av omständigheterna i det särskilda fallet och en helhetsbedömning bör det stå klart huruvida förfarandet är kommersiellt eller inte. Därför är effekten av bedömningsgrunden inte att alla likartade inlägg per automatik utgör en kommersiell framställning som är underkastat marknadsrättsliga krav. Samtidigt är den yttrandefrihetsrättsliga gränsen bevarad genom att framställningen i fråga måste utredas mot bakgrund av yttrandefrihetsrättsliga krav. 182 Auf den konkreten Fall und das konkrete Verfahren, se även För vidare läsning se SvJT 2015 s. 206 ff. 57

62 Den tyska lösningen kan därför tjäna som en förebild. Som tidigare beskrivits ska dessutom läggas vikt vid framställningens karaktär, influencerns avsikt, yrkesmässighet och verksamhetens art. Ytterligare indikationer på ett kommersiellt förfarande kan finnas i omfattningen av den annonsförsäljning och marknadsföring som influencern bedriver Se även kapitel och

63 7 Avslutande ord Eftersom Kissiefallet var unikt i sitt slag när det avgjordes var det motiverat och intressant att analysera domen i ett vidare perspektiv. Genom att ha undersökt gränsdragningen mellan kommersiella respektive icke-kommersiella meddelanden kan jag konstatera att, om det föreligger ett marknadsföringsavtal mellan en influencer och en näringsidkare, råder det inget tvivel om att framställningen är kommersiell och ska underkastas MFL:s regler och krav. Utanför tillämpningsområdet faller icke-kommersiella meddelanden som motsatsvis inte kan anses besitta ett kommersiellt avsättningsfrämjande syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål, och är därmed grundlagsskyddade. Som redovisats ovan kan ytterligare klarhet om meddelandets rätta karaktär uppnås genom att granska om framställningen hänför sig till den egna verksamheten eller produkter eller tjänster. Beträffande appliceringen av MFL på inlägg som föranletts av att influencern mottagit produkter gratis från företag, och något uttryckligt marknadsföringsavtal inte föreligger, kan tysk rättspraxis ge viss vägledning. Bedömningen ska i dessa fall göras mot bakgrund av det särskilda fallet och det konkreta förfarandet. På så vis kan framställningen antingen betraktas som kommersiell eller ickekommersiell efter en samlad bedömning. Bedömningen säkerställer även att MFL kan tillämpas på framställningar utan på bekostnad av yttrandefriheten. En övervägande del av uppsatsen innehåller en redogörelse för de krav som ska ställas på reklamidentifiering och sändarangivelser i sociala medier enligt 9 MFL. Min slutsats är att kraven ska ställas högt. På så sätt vidmakthålls och stärks plattformarnas integritet och trovärdigheten i det som användare publicerar där. För att nå upp till de höga krav som ställs fordras det att reklammarkeringar ska utgöra huvudregeln på sociala medier. Influencers bör i största utsträckning avstå från andra alternativ, som innebär att reklamen ska förmedla ett tydligt reklambudskap. Få sociala plattformar möjliggör det tekniskt och grafiskt för användare att uppnå en sådan tydlighet. Viss hänsyn ska emellertid tas till det kommunikationsmedium som framställningen publiceras i. Det torde å ena sidan medföra att plattformar som funktionsmässigt möjliggör för sina användare att i större utsträckning grafiskt utforma layouten, framställningen, och dess innehåll åläggs ett striktare ansvar beträffande reklamidentifiering och sändarangivelse. Å andra sidan måste det beaktas att sociala plattformar kan vara mer begränsade till sina funktioner. I uppsatsen har jag även reflekterat över och konstaterat att ett medverkansansvar för såväl influencers som reklamuppdragsförmedlare är möjligt enligt 23 andra stycket MFL. Ett 59

64 eventuellt medverkansansvar hänger direkt ihop med graden av handlande och involvering i utformningen av reklamen. I detta avseende ställer jag mig tveksam till Kissiefallets bedömning beträffande graden av Tourns handlande. Av den anledningen har jag utrett om det föreligger ett potentiellt EU-rättsligt ansvar för Tourn i egenskap av förmedlare av plattform och servern där webbplatsen ligger. Sammantaget finns det enligt min mening en möjlighet att tillskriva Tourn ett sådant EU-rättsligt ansvar eftersom graden av Tourns handlande kan anses tillräckligt med hänvisning till EU-rättslig praxis. Av den empiriska studien av RO:s och RON:s beslut blir slutsatsen att det inte framgår några större avvikelser från den bedömning som företogs i Kissiefallet beträffande reklamidentifiering i sociala medier. Studien framhäver tänkbara rättsliga argument och faktorer som antingen kan minska eller bidra till ett tydligt reklamintryck eller en tydlig reklammarkering på sociala medier. En omständighet som jag bland annat argumenterar för är att bilder som inte har kommersiella karaktärer men som alltjämt är avvikande och professionellt framtagna kan bidra till ett kommersiellt intryck vid ett flyktigt betraktande. Vidare betonar studien att sociala plattformars olika funktioner medför påtagliga rättsliga risker och konsekvenser beträffande reklamidentifieringsmöjligheten. Till sist var uppsatsens ambition att jämföra Kissiefallet med tysk rättspraxis och på så vis urskilja skillnader och likheter avseende de rättsliga argument som uttalas däri. Utifrån jämförelsen bekräftades Kissiefallets bedömning avseende reklamidentifiering på sociala medier med små avvikelser. Överensstämmande för båda rättssystemen var tidpunkten då genomsnittskonsumenten måste vara införstådd med framställningens rätta karaktär och syfte. Vidare hävdar såväl Kissiefallet som tysk rättspraxis att konsumenter inte ska behöva ana framställningens kommersiella karaktär och sedan fullständigt förstå den efter en analys av hela inlägget. Tyska domstolar ger dock sken av att inta ett mer passivt ställningstagande beträffande det språk som reklammarkeringar är utformade på och dess lämplighet. I Kissiefallet företogs en mer ingående utredning och såväl svenska som engelska reklammarkeringar förefaller vara godtagbara. Som redogjorts för ovan är det viktigt att den praxis och de riktlinjer som växer fram fortsätter att vara tydliga och enkla för influencers att förstå. Om rättsutvecklingen ter sig otydlig, finns det risk för att influencers börjar reklammarkera i onödan och för säkerhets skull. Det vore inte önskvärt. 60

65 Käll- och litteraturförteckning Litteratur Böcker Carlén-Wendels, Thomas, Nätjuridik - Lag och rätt på Internet, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2000 Korling, Fredric, Zamboni, Mauro, (red.), Juridisk metodlära, 1 uppl., Studentlitteratur AB, Lund, 2013 Levin, Marianne, Marknadsföringslagen (2008:486) - en kommentar, Lexino, ( ) Nordell, Per Jonas, Marknadsrätten - En introduktion, 7 uppl., Wolters Kluwer 2017 Nygren, Gunnar, Wadbring, Ingela, På väg mot medievärlden Journalistik, teknik, marknad, 5 uppl., Studentlitteratur AB, Lund, 2013 Rajagopal, Managing Social Media and Consumerism. The Grapevine Effect in Competitive Markets, Palgrave Macmillan UK, Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare. Ämne, material, metod och argumentation, 3 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2015 Svensson, Carl Anders, Stenlund, Anders, Brink, Torsten, Ström, Lars-Erik, Carlén-Wendels, Thomas, Praktisk marknadsrätt, 8uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2010 Widmark, Stefan, Ehlers, Bodil, Osmancevic, Azra, Marknadsrätten och sociala medier, Amici Curiae Marknadsdomstolen , Jure 2017, s Artiklar Faulds, David J., Mangold, W. Glynn, Social media: The new hybrid element of the promotion mix, Business Horizons, s. 357, Vol. 52, Issue 4, 2009 Hovstadius, Sara, Innehållskontroll av kommersiella meddelanden i bloggar, SvJT, 2015 s. 202 Nordell, Per Jonas, Marknadsföringens öppenhetskrav reklamidentifiering och sändarangivelse, SvJT, 1999 s. 846 Rapporter Davidsson, Pamela, Thoresson, Anders, Svenskarna och internet 2017, IIS IAB Sverige, En realtidsstudie av Influencer Marketing i Sverige, Maj 2017, IAB Sverige 61

66 Övriga dokument Frick, Axel, Johansson, Hansson, Vägledning om marknadsföring i bloggar och andra sociala medier, Konsumentverket 2015 Kommissionens vägledning om genomförandet/tillämpningen av direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder (COM(2016) 320 final) ICC:s Regler för reklam och marknadskommunikation, ICC Sweden 2011 Elektroniska källor publicerad 26 september 2016 (hämtad ) (hämtad ) publicerad 10 januari 2018 (hämtad ) publicerad 8 juni 2017 (hämtad ) ron, publicerad 25 januari 2018 (hämtad ) publicerad 14 juni 2017 (hämtad ) faeden/faq-flyer_kennzeichnung_werbung_social_media.pdf, publicerad 24 september 2016 (hämtad ) Offentligt Tryck Prop. 1970:57 Om otillbörlig marknadsföring Prop. 1994/95:123 Ny marknadsföringslag Prop. 2007/08:115 Ny marknadsföringslag Prop. 2015/16:46 Ändring i reglerna om aggressiv marknadsföring SOU 1993:59 Ny marknadsföringslag slutbetänkande SOU 2018:1 Ett reklamlandskap i förändring konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld 62

67 Ds 2001:13 Genomförande av direktivet 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster Rättsfall Europeiska unionens domstol Mål C-146/16 DHL Förenade målen C-236/08 till C-238/08 Louis Vuitton Mål C-324/09 L Oréal Mål C-428/11 Purely Creative Högsta domstolen NJA 1975 s. 589 (Helg-Extra) NJA 1999 s. 749 (Robert Gustafsson) Patent- och marknadsdomstolen PMT (Kissiefallet) Parter: Käranden KO Svarandena Alexandra Media Sweden AB och Tourn Media AB Dom meddelad , överklagad (ej ännu vunnit laga kraft) Marknadsdomstolen MD 1977:1 (Vivo-Favör) MD 1980:12 (Corteco) MD 1987:5 (Skoladan) MD 1987:27 (Radoninstitutet) MD 1991:18 (Vedums kök) MD 1994:10 (Procter & Gamble) MD 1998:12 (Swedish Match) MD 1999:24 (Collect) MD 2002:18 (Änglamark) MD 2002:34 (HSB-broschyren) MD 2003:10 (Kuriren) MD 2005:11 (Änglamarksspelet) MD 2006:15 (Metro) 63

68 MD 2007:31 (Vattenfall) MD 2008:5 (Infomaster) MD 2009:15 (Postkodlotteriet) MD 2009:33 (Plusab) MD 2010:24 (Semantix) MD 2010:30 (Northmill) MD 2011:8 (Hittapunktse) MD 2011:11 (Guldbrev) MD 2011:15 (Tele2) MD 2012:7 (Pampersblöjor) MD 2012:14 (Stardoll) MD 2013:3 (Fonus) MD 2013:14 (Sightseeingbussar) MD 2013:15 (SlimVest) MD 2014:6 (Purity Vodka) MD 2015:14 (BabyBjörn) MD 2016:6 (Svenskt smör) MD 2016:8 (Mecenat) MD 2016:9 (Sumer) Tyska rättsfall Mål 5 W 221/17 Kammergericht Berlin Mål 13 U 53/17 Oberlandsgericht Celle Utomrättslig praxis Reklamombudsmannen Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende

69 Reklamombudsmannens opinionsnämnd Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende Ärende

70 Bilaga 1 Bild på det första blogginlägget. 66

71 Bilaga 2 Bild på det andra blogginlägget som har efterkorrigerats. 67

72 Bilaga 3 Bild på Instagraminlägget. 68