Arbetskraftsuthyrning och den fria rörligheten av tjänster i EU

Transkript

1 0 Annie Näslund Arbetskraftsuthyrning och den fria rörligheten av tjänster i EU En arbetsrättslig studie Examensarbete 20 poäng Handledare: Claes Nordlöf Arbetsrätt Hösten 2001

2 1 Förord Jag har haft förmånen att skriva detta examensarbete i kombination med praktik på Arbetslivsinstitutets arbetsrättsprogram. Uppslaget till ämnet har jag fått från professor Niklas Bruun, programchef på arbetsrättsprogrammet, som även har handlett mig under arbetets gång. Jag har också givits möjlighet att följa arbetet på programmet och inte minst har jag haft tillgång till den stora kompetens som finns där, vilket har varit mycket givande. För detta vill jag rikta ett stort tack till samtliga på programmet. Jag vill även tacka min handledare Claes Nordlöf. Stockholm i februari 2002 Annie Näslund Innehållsförteckning Innehållsförteckning... 0 Förkortningar Inledning Bakgrund och syfte Material och disposition Avgränsningar och terminologi Allmänt om social dumpning och uthyrningsverksamhet Social dumpning Metoder för att motverka social dumpning i Sverige Uthyrningsverksamhet Reglering i EG EG-fördraget Friheten att tillhandahålla tjänster Undantag från friheten att tillhandahålla tjänster Utstationeringsdirektivet och den svenska implementeringen Direktiv om säkerhet och hälsa på arbetsplatsen EG-domstolens praxis - analys Krav på varaktig etablering i form av representant, ombud, filial eller driftställe Krav på tillstånd, auktorisation eller inskrivning i register Krav på tillhandahållande och upprättande av information och anställningsrelaterade handlingar Krav på betalning av socialavgifter Lön Krav på ställande av säkerhet Semester Reglering avseende arbetskraft från tredje land Väntad reglering avseende bemanningsföretag Konklusioner Källor och litteratur... 53

3 2 Förkortningar CMLR DS EG EGT EU ILO JT LAS MBL OJ SOU SvJt Common Market Law Review Departementserien Europeiska Gemenskapen Europeiska gemenskapens officiella tidning Europeiska Unionen International Labour Organisation, Internationella arbetsorganisationen Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet Lag (1982:80) om anställningsskydd Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet Official Journal (benämns EGT på svenska) Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning

4 3 1. Inledning 1.1 Bakgrund och syfte Uthyrning av arbetskraft har ökat både i Sverige och internationellt och sker på nya områden samt i nya sammanhang. Arbetskraftsuthyrning förekommer numera inom de flesta yrkeskategorier och är en anställningsform som blir allt vanligare både bland hög- och lågutbildad arbetskraft. Karaktäristiskt för arbetskraftsuthyrning är att det föreligger ett trepartsförhållande. Arbetstagaren har två motparter där bemanningsföretaget/uthyraren är arbetstagarens egentliga avtalspart (arbetsgivare), medan själva arbetsprestationen utförs hos den som hyr in arbetstagaren (användarföretaget). Arbetet utförs således hos någon annan än den som har det huvudsakliga arbetsgivaransvaret. Detta försvårar kontrollen av att arbetstagarens rättigheter iakttas, vilket kan leda till att en uthyrd arbetstagare blir mer socialt utsatt än en arbetstagare som är anställd hos användarföretaget. Uthyrning av arbetskraft kan således aktualisera det problem som brukar kallas låglönekonkurrens eller social dumpning. Genom att tillämpa lägre skyddsnivåer kan företagen skaffa sig lägre arbetskraftskostnad och såldes konkurrensfördelar. Detta kan göra det svårare för andra företag att bibehålla eller höja skyddsnivån för sina arbetstagare. Risken för social dumpning gäller framförallt arbetskraft med låga löner och är särskilt stor beträffande uthyrning över nationsgränserna, så som vid arbetskraftsuthyrning från Polen och de baltiska länderna. Uthyrningsverksamhetens speciella karaktär och risken för social dumpning har föranlett särreglering både på internationell nivå och i många staters nationella lagstiftning. Uthyrning av arbetskraft mellan medlemsstaterna i EU sker med stöd av den fria rörligheten av tjänster. EG-rätten innehåller viss särreglering av uthyrningsverksamhet och mer väntas. I utstationeringsdirektivet, 1 vilket antogs 1996, förskrivs ett antal minimirättigheter i värdstaten som skall garanteras en utstationerad arbetstagare. Ett av syftena med direktivet är att motverka social dumpning. Utstationeringsdirektivet, dess implementering och tolkningen av de rättigheter som direktivet avser att garantera har behandlats mycket i doktrinen, medan metoderna för förverkligande och kontroll av rättigheterna i stort sett lämnats därhän. Den praktiska genomslagskraften av en reglering står dock ofta i nära samband med graden av kontroll och sanktionsmöjligheter. Förverkligandet av målsättningen, att motverka social dumpning, torde således vara 1 Direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster.

5 4 beroende av den kontroll som värdstaten vidtar. Direktivet synes dock inte primärt vara utformat för att upprätthålla och genomdriva efterlevnaden av dess bestämmelser. Det är troligt att kontrollsvårigheter uppkommer i uthyrningssituationer. Arbetstagaren kanske ofta har splittrade intressen mellan att å ena sidan få så goda arbetsvillkor som möjligt och å andra sidan att verksamheten går så bra för arbetsgivaren att denne kan fortsätta att konkurrera på den internationella marknaden. Rädslan för att bli arbetslös vid återkomsten till hemlandet kan leda till att arbetstagaren väljer att inte iaktta sina rättigheter. Det kan vara svårt för både fackföreningar och myndigheter att få kännedom om de förhållanden som gäller för en utstationerad arbetstagare som befinner sig i Sverige endast en kortare tid. Enligt den svenska lagstiftaren har social dumpning inte varit ett problem i Sverige men det är möjligt att problem kommer att uppkomma, särskilt vid den planerade utvidgningen av EU. Syftet med detta arbete är därför att ta vid där doktrinen slutar och utreda vilka kontroll- och kvalitetssäkrande åtgärder som de svenska myndigheterna kan vidta avseende arbetstagare som utstationeras till Sverige. Medlemsstaternas skyldighet att respektera den fria rörligheten av tjänster begränsar handlingsutrymmet. EG-domstolen har många gånger prövat förenligheten mellan medlemsstaternas åtgärder för att motverka social dumpning och friheten att tillhandahålla tjänster. Utifrån en analys av denna praxis avser jag därför att besvara frågan, eller i vart fall ange riktlinjer för var EG-domstolen sätter gränsen mellan tillåtna och förbjudna kontroll- och kvalitetssäkrande åtgärder vid utstationeringar. Uthyrningsverksamhet är främst i fokus i detta arbete men utstationeringar behandlas även mer allmänt. Den praxis som analyserats avser rättsläget före utgången av tidsfristen för implementeringen av utstationeringsdirektivet. 1.2 Material och disposition För att besvara frågeställningen har jag nästan uteslutande studerat EG-domstolens rättspraxis. I de avsnitt som syftar till att ge en bakgrund till frågeställningen har jag även använt mig av lagtext, förarbeten och doktrin. EG-domstolens domar är en viktig rättskälla i EG-rätten. Även om domstolens avgöranden saknar formell prejudikatsverkan är EG-domstolen den främste uttolkaren av EG-rätten. Tyngden av domstolens skäl tillskrivs auktoritet och blir därav rättsbildande. EGdomstolen är inte bunden av sina tidigare avgöranden men trots detta är det brukligt att den utgår från sin argumentation i tidigare praxis. Inom EG-rätten föreligger ofta ett stort behov

6 5 av utfyllande regler och flertalet av EG-rättens viktigaste rättsprinciper följer av formuleringar i domstolens avgöranden. Detta är formuleringar som i sin tur kan härledas till medlemsstaterna gemensamma rättstraditioner eller från Gemenskapens särskilda karaktär. 2 Sedvana har begränsad betydelse men sakens natur tillmäts stor vikt. Det förekommer även att domstolen hänvisar till internationella konventioner och allmänt erkända rättigheter och grundläggande principer. Domstolen använder i stor utsträckning teleologisk (ändamålsinriktad) tolkning och drar sig inte för rättspolitiska överväganden. EG-rätten saknar i stort sett lagförarbeten och domstolen beaktar istället ingressen som inleder förordningar och direktiv. Domstolen försöker tolka reglernas innehåll så att det blir så nyttigt och meningsfullt som möjligt i förhållande till gemenskapsrättens allmänna målsättningar och det gemensamma rättsliga systemet i stort (effet utile). 3 Med andra ord skall den tolkning användas som ger bestämmelsen störst effekt eller största praktiska värde. Domstolens auktoritet är beroende av att dess avgöranden godtas av de nationella domstolarna. EG-rätten innehåller inga effektiva medel för rättsligt tvång utan detta har överlåtits på domstolar och myndigheter på nationell nivå. Domstolen är därför lyhörd för medlemsstaternas regeringar och deras intressen. EG-domstolens dömande verksamhet måste således ses i ljuset av såväl den juridiska som den politiska kontexten. 4 Arbetet är disponerat enligt följande. Kapitel 2 syftar till att ge en bakgrund till frågeställningen. Avsnitt 2.1 behandlar fenomenet social dumpning, avsnitt 2.2 redogör kort för de metoder i Sverige som traditionellt använts för att motverka social dumpning och avsnitt 2.3 beskriver uthyrningsverksamhetens särskilda karaktär och dess särreglering i Sverige. I kapitel 3 behandlas EG-rättens reglering av uthyrningsverksamhet. I avsnitt 3.1, redogörs för de fördragsfästa reglerna beträffande friheten att tillhandahålla tjänster samt möjligheterna till undantag därifrån. Därefter behandlas de normstöd som finns för särreglering av uthyrningsverksamhet varvid avsnitt 3.2 ger översiktlig genomgång av utstationeringsdirektivet och avsnitt 3.3 ger en mycket kortfattad information om direktiv 91/383/EEG om säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare med tidsbegränsat eller tillfälligt anställningsförhållande. Parallellt med genomgången av utstationeringsdirektivet behandlas den svenska lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, genom vilken Sverige implementerat direktivet. Även Romkonventionens lagvalsregler och Brysselkonventionens domsrättsregler behandlas härvid mycket kortfattat. Avsnitt 3.4 är arbetets huvudavsnitt där EG-domstolens rättspraxis analyseras beträffande gränserna för 2 Lindblad, s Nyström, s

7 6 medlemsstaternas kontroll- och kvalitetssäkrande åtgärder vid utstationeringar. Analysen är uppdelad i flera delavsnitt avseende olika åtgärder. Avsnitt 3.5 ger en kort redogörelse för det direktivförslag avseende bemanningsföretag som kommissionen för närvarande arbetar med. Arbetet avslutas med konklusioner i kapitel 4. Koncentrat av de domar som behandlas i rättsfallsanalysen bifogas i en bilaga, liksom EG-fördragets artikel 49 och 50, utstationeringsdirektivet samt utstationeringslagen. 1.3 Avgränsningar och terminologi Kapitel 2 syftar endast till att mer översiktligt ge en bakgrund till arbetets frågeställning och således inte till att fördjupat redogöra för problemen. Beträffande kapitel 3 behandlas flera intressanta aspekter avseende utstationeringsdirektivet, dess tolkning och implementering endast ytligt, liksom Romkonventionen, Brysselkonventionen, direktiv 91/383/EEG om säkerhet och hälsa på arbetsplatsen samt kommissionens direktivförslag om bemanningsföretag. Flertalet av dessa frågor har behandlats mer ingående i doktrinen varför jag hänvisar den som vill fördjupa sig i den problematiken vidare. I detta arbete är istället procedurerna för förverkligande och kontroll av arbetstagarens rättigheter i utstationeringssituationer i fokus. Vid analysen har jag främst haft det nationella handlingsutrymmet för ögonen och således inte parternas. Syftet har varit att utreda vad som gäller i uthyrningssituationer, varför fokus främst varit på den typen av utstationeringar. Jag har dock ofta resonerat mer allmänt avseende utstationeringar där arbetstagaren är i ett motsvarande behov av skydd som en uthyrd arbetstagare, d.v.s. när allmänintresset är arbetstagarens sociala skydd. Slutsatser härledda ur praxis från sådana områden torde vara applicerbart på uthyrningsverksamhet. Följande bör upplysas beträffande terminologin. Begreppet bemanningsföretag/ uthyraren avser den som ställer arbetskraft till förfogande genom att hyra ut arbetskraft, medan termen användarföretag avser den som hyr in arbetskraft. Med begreppet värdstat avser jag den stat som arbetstagaren utstationeras till, d.v.s. där denne tillfälligtvis utför arbetet, medan begreppet etableringsstat avser den stat som arbetstagarens utstationeras från. Begreppet social dumpning kan användas i flera olika bemärkelser, men i detta arbete avser jag den mera allmänna betydelsen att arbetsgivarna på arbetsmarknaden konkurrerar genom att bjuda under varandra vad gäller löner och anställningsvillkor. Med 4 Lindblad, s. 14

8 7 arbetstagare från tredje land åsyftas arbetstagare som ej är medborgare i en EU medlemsstat samt arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat som inte omfattas av den fria rörligheten för arbetstagare. Genomgående har jag angett artiklarna i EG-fördraget med dess beteckningar enligt Amsterdamfördraget även om domstolen i vissa avgöranden använt sig av en äldre beteckning. I arbetet beaktas rättsläget till och med januari Allmänt om social dumpning och uthyrningsverksamhet 2.1 Social dumpning Inom arbetsrätten är ett grundläggande problem att arbetsrättsliga skyddsregler orsakar kostnader för arbetsgivaren. Genom att tillämpa lägre skyddsnivåer kan arbetsgivaren skaffa sig lägre arbetskraftskostnad och såldes konkurrensfördelar. Förekomsten av företag som tillämpar låga löne- eller skyddsnivåer kan göra det svårare för andra företag att bibehålla eller höja skyddsnivån för sina arbetstagare. Detta fenomen brukar kallas social dumpning eller låglönekonkurrens. På internationell nivå består problemet av att olika länder har skilda arbetsrättsliga regleringar varvid länder med låga arbetsrättsliga skyddsnivåer får konkurrensfördelar. 5 När EG bildades var syftet övervägande ekonomiskt och man eftersträvade förbättrade villkor för företagsamheten. De sociala följderna beaktades i den aspekten att ekonomiskt framåtskridande medförde bättre välfärd för medborgarna. En av de bärande tankarna med den gemensamma marknaden är att ändamålsenlig fördelning av rörliga produktionsfaktorer skall leda till optimalt resursutnyttjande och främja ett ökat välstånd. Konkurrens är ett sätt att främja effektiviteten. Frågan om konkurrens på arbetsmarknaden är komplicerad ur ett EU perspektiv eftersom man så tydligt betonar konkurrensens fördelar. En sida av den fria rörligheten är nämligen risken för snedvridning av konkurrensen genom social dumpning. Skillnaden mellan medlemsstaternas lagstiftningar kan förhindra konkurrens på lika vilkor, vilket kan hindra realiserandet av principerna om den fria rörligheten och verka hämmande på internationaliseringsprocessen. Frågan är både komplicerad och kontroversiell. Å ena sidan kan fri konkurrens anses främja effektivitet och

9 konkurrensen. 6 Det kan sägas att risken för social dumpning inte har någon verklig relevans 8 låglöneländernas arbetskraft. Företag måste tillåtas att konkurrera med sitt kanske främsta vapen, de låga lönekostnaderna. Å andra kan konkurrens med låga löner leda till förstelning, hämmad kreativitet och låg efterfrågan, medan konkurrensen mellan företag som har ungefär likvärdiga lönekostnader framtvingar produktutveckling och effektivitetstänkande. Konkurrens med låga löner kan på så sätt leda då till en osund snedvridning av mellan de nuvarande EU-länderna. Perspektivet blir dock ett annat i jämförelse med de stora arbetsmarknaderna i Östeuropa och Asien och en anslutning till EU av de aktuella kandidatländerna ökar risken för social dumpning. 7 Diskussioner har förts om att de nuvarande medlemsstaterna under en begränsad period skall kunna undanta kandidatländerna från den fria rörligheten för arbetskraft. Även om ett sådant undantag genomförs så kvarstår dock problemet, dels avseende de medlemsländer som ej förhandlar fram ett sådant undantag samt dels, och kanske främst, avseende den arbetskraft som förflyttar sig över gränserna genom den fria rörligheten av tjänster, däribland uthyrd arbetskraft. 8 För att förhindra socialt sett skadlig konkurrens på arbetsmarknaden har olika länder valt olika inhemska modeller varvid den vanligaste regleringen är minimilagstiftning avseende löner, vissa anställningsvillkor och arbetsmiljö. På internationell nivå föreligger dels viss reglering genom ILO 9 samt reglering på EU nivå för att motverka social dumpning Metoder för att motverka social dumpning i Sverige I Sverige förekommer ingen lagstiftning om minimilön och inte heller något system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal. Den främsta metoden för att motverka social dumpning på den svenska arbetsmarknaden är istället att fackföreningar genom stridsåtgärder försöker tvinga arbetsgivarna att teckna kollektivavtal eller hängavtal. Det 5 Malmberg, s Nyström, s Nyström, s Se vidare under avsnitt i detta arbete. 9 Se bl.a. konvention nr 181, som kompletteras av rekommendation nr 188, avseende arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. Syftet är att öka arbetsmarknadens effektivitet samt att skydda arbetstagaren. Sverige har dock inte ratificerat konventionen. 10 Avseende regleringen på EU-nivå, se nedan under avsnitt 3.

10 i branschen. 12 Beträffande stridsåtgärder mot en arbetsgivare som är bunden av ett 9 normala förfaringssättet är att fackföreningarna utfärdar en nyanställningsblockad, d.v.s. uppmanar sina medlemmar att inte ta anställning hos arbetsgivaren. Därutöver vidtas ofta sympatiåtgärder för att effektivisera påtryckningen, antingen av den angripande fackföreningen själv eller av andra fackföreningar, vanligen i form av blockader riktade mot leveranser till eller från den angripne arbetsgivaren. Beträffande stridsåtgärdens tillåtlighet garanterar huvudregeln, 2 kap. 17 regeringsformen, rätten att vidta fackliga stridsåtgärder. Denna rättighet kan dock inskränkas genom lag eller avtal. De främsta lagstadgade begränsningarna följer av i 41 och 42 lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL). 11 Vid bedömningen om en stridsåtgärd är tillåtlig är det av stor betydelse huruvida arbetsgivaren redan är bunden av ett kollaktivavtal. Stridsåtgärder, samt sympatiåtgärder för att stödja en lovlig primär konflikt, gentemot icke kollektivavtalsbunden arbetsgivare får som huvudregel tillgripas i syfte att teckna kollektivavtal. En stridsåtgärd i ett sådant syfte kan dock strida mot den negativa föreningsrätten, artikel 11(1) i den Europeiska konventionen för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Artikeln kan uppfattas som en avvägningsnorm varvid intresset bakom stridsåtgärden ställs mot arbetsgivarens intresse av att stå utanför organisationen och de skador som stridsåtgärden förorsakar. De närmare riktlinjerna för hur bedömningen skall göras är inte fullständigt klarlagda. Det har antagits att fackföreningar får tillgripa stridsåtgärder för att få till stånd kollektivavtal när den åtminstone har en medlem på arbetsplatsen, men även utan medlem på arbetsplatsen när de villkor som arbetsgivaren tillämpar är sämre än de som följer av kollektivavtal eller sedvänja kollektivavtal med en annan fackförening gäller den såkallade Brittania-principen, vilken fastslogs i AD 1989 nr 120. Enligt denna princip är fackliga organisationer skyldiga att respektera kollektivavtal som en annan organisation redan träffat med en arbetsgivare, i vart fall i den mening att de inte får vidta stridsåtgärder i syfte att undantränga eller förändra det första avtalet. Domstolen fann bl.a. stöd för regeln i grunderna för 42 MBL. Domen kritiserades hårt av de fackliga organisationerna vilket ledde till att riksdagen antog en ändring i MBL, den så kallade Lex Britannia. Regeln går i korthet ut på att Britanniaprincipen endast gäller anställningsförhållanden som MBL är direkt tillämplig på (42 11 Malmberg, s. 12, Sigeman, s Malmberg, s

11 10 tredje stycket MBL). Uttrycket direkt tillämplig syftar på MBL:s territoriella tillämplighet vilket i första hand regleras genom Romkonventionen. 13 Detta medför att stridsåtgärder kan vidtas mot de utländska företag som saknar sådan anknytning till Sverige som gör MBL:s regler tillämpliga, vilket innebär en rätt att vidta stridsåtgärder för att undantränga ett kollektivavtal i dessa fall. Lex Britannia är inte odiskutabelt förenlig med diskrimineringsförbudet inom EU. Vid en strikt formell bedömning synes det vara fråga om en indirekt diskriminering, eftersom lagregeln i praktiken innebär att en svensk arbetsgivare som ingått kollektivavtal normalt kommer att skyddas mot vissa stridsåtgärder, medan utländska arbetsgivare som tillfälligt utför arbete i Sverige inte ges motsvarande skydd. 14 Frågan har setts över i en utredning där man kommit fram till att Lex Britannia sannolikt inte strider mot EG-rätten, eftersom EG-rätten accepterar skyddet för arbetstagaren som ett tvingande hänsyn av allmänintresse Uthyrningsverksamhet I Sverige regleras uthyrningsverksamhet i lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft (arbetsförmedlingslagen). Uthyrning av arbetskraft definieras som ett rättsförhållande mellan en beställare och en arbetsgivare som innebär att arbetsgivaren mot ersättning ställer arbetstagare till beställarens förfogande för att utföra arbete som hör till beställarens verksamhet (2 arbetsförmedlingslagen). Uthyrningsföretaget anses således vara arbetsgivare, med det ansvar som detta innebär. Detta är även internationellt sett vanligast förekommande. 16 För att ett ansvar skall åvila användarföretaget måste det reglerats särskilt. Ett sådant exempel är ansvaret för arbetsmiljön som enligt 3 kap. 12 andra stycket arbetsmiljölagen (1977:1160) som åvilar den som anlitar uthyrd arbetskraft. Denna reglering har föranletts av rådets direktiv (91/383/EEG) om komplettering av åtgärderna för att främja förbättringar av säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare med tidsbegränsat anställningsförhållande eller tillfälligt anställningsförhållande. 17 Även skadeståndsrättsliga regler kan komma i fråga men dessa är inte föremål för detta arbete. 13 Konventionen den 19 juni 1980 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. Se vidare under avsnitt 3.2 i detta arbete. 14 Malmberg, s , Nyström, s Ds 1994:13 Lex Britannia, beträffande arbetstagarens skydd se avsnitt 3 i detta arbete. 16 Bruun 2001, s Se vidare avsnitt 3.3

12 11 Arbetsförmedlingslagen anger att ett uthyrningsföretag, varken genom avtalsvillkor eller på annat sätt, får hindra en arbetstagare att ta anställning hos den beställare för vilken han eller hon utfört arbetet. Om arbetstagaren har sagt upp sig och istället tar anställning hos uthyrningsföretag, får företaget inte hyra ut den anställde till dennes förre arbetsgivare tidigare än sex månader efter det att anställningen hos denne upphörde (4 ). Den som bedriver uthyrning av arbetskraft får inte begära, avtala om eller ta emot ersättning av arbetsökande eller arbetstagare för att erbjuda eller anvisa arbete (6 ). Om arbetsgivare uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot 4 eller 6 kan denne dömas till böter eller, i vissa fall, fängelse i högst sex månader (7 ). Mot bakrund av att 4 och 6 är straffsanktionerade brukar det antas att dessa är tillämpliga på allt arbete som utförs i Sverige, inbegripet utländska arbetstagare som endast tillfälligt utför arbete i landet. Uthyrningsverksamhet regleras även i den såkallade utstationeringslagen, se avsnitt 3.2. Säreget och typiskt för arbetskraftsuthyrning är, som ovan nämnts, att det föreligger ett trepartsförhållande där arbetstagaren har två motparter av vilken användarföretaget är den för vilken arbetsinsatserna utförs medan uthyrningsföretaget ofta är arbetsgivaren. Uthyrningsverksamhetens särskilda karaktär gör att det kan vara svårt att motverka social dumpning med den traditionella svenska metoden, d.v.s. genom att framtvinga kollektivavtal. Eftersom arbetsgivaren är skild från användaren och dessutom, i de fall som är i fokus i detta arbete befinner sig utomlands, är det svårt för fackföreningarna att rikta en stridsåtgärd direkt mot arbetsgivaren. Fackföreningen kan visserligen rikta en blockad mot användarföretaget men då uppstår problemet vad de skall kräva för att upphöra med blockaden. Skall det krävas att det utländska bemanningsföretaget tecknar kollektivavtal eller att användarföretaget garanterar tillämpningen av olika arbetsvillkor? Det kan konstateras att Lex Britannia inte alltid är ett effektivt redskap. Det kan även ifrågasättas om stridsåtgärder är ett ändamålsenligt arbetsmarknadspolitiskt argument för att komma tillrätta med eventuella problem. Det finns därav skäl att fundera på alternativa lösningsmodeller samt var gränsen går för tillåtna och förbjudna kontroll- och kvalitetssäkrande åtgärder eller regleringar för uthyrningsverksamhet.

13 12 3. Reglering i EG 3.1 EG-fördraget Den inre marknaden bygger på de fyra friheterna: fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital. Om en person skall utföra ekonomisk verksamhet i en annan medlemsstat kan situationen antingen bedömas enligt grundprincipen om fri rörlighet för personer, i form av arbetstagarens fria rörlighet (artikel 39-42) eller fri etablering (artikel 43-48), eller enligt grundprincipen om den fria tjänsterörligheten (artikel 49-55). Den fria rörligheten för arbetstagare avser rätten att söka, anta och upprätthålla en anställning samt att på vissa fastställda villkor kvarstanna i en medlemsstat efter att ha varit anställd där. Etableringsfriheten innebär att en näringsidkare, som är medborgare i en medlemsstat, kan etablera sig och bedriva förvärvsverksamhet i en annan medlemsstat på samma villkor som gäller för landets egna medborgare. Friheten att tillhandahålla tjänster ger på motsvarande vis näringsidkare som är etablerade i en medlemsstat rätt att tillfälligt tillhandahålla tjänster i andra medlemsstater på samma villkor som gäller för värdstatens medborgare Friheten att tillhandahålla tjänster Enligt artikel 50 i fördraget avser begreppet tjänster prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Vidare föreskrivs att det med tjänster särskilt avses verksamhet av industriell och kommersiell natur samt inom hantverk och fria yrken. Vid gränsdragningen mellan friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för personer är arbetets och verksamhetens tillfälliga karaktär avgörande. Får en verksamhet form av en permanent företeelse tar reglerna om etableringsrätt över och om arbetet övergår till att bli stadigvarande i värdlandet aktualiseras reglerna om den fria rörligheten för arbetstagare. 18 Gränsdragningen mellan de olika artiklarna är diffus och det är inte uteslutet att konflikter 18 Ahlgård, s 297. Beträffande gränsdragning mellan friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsrätten se bl.a. C-55/94 Gebhard p. 27 och C-3/95 Reisebüro Broede p , Avseende gränsdragnig mellan den fria rörligheten för arbetstagare och friheten att tillhandahålla tjänster se bl.a. C-113/89 Rush och C-43/93 Vander Elst. I C-279/80 Webb p. 10 uttalade domstolen att även om det stämmer att arbetstagare som är anställda av företag som hyr ut arbetskraft under vissa förutsättningar kan omfattas av bestämmelserna om arbetskraftens fria rörlighet och i de gemenskapsförordningar som har antagits för genomförandet av dessa bestämmelser, så förhindrar inte detta förhållandet att sådana företag som anställer dessa arbetstagare omfattas av tillämpningsområdet för friheten att tillhandahålla tjänster.

14 13 kan uppkomma artiklarna emellan. 19 EG-domstolen har uttalat att en verksamhet som består i att ett företag mot ersättning hyr ut arbetskraft, som förblir anställd hos det företaget utan att det ingås anställningsavtal med beställaren, utgör en verksamhet som uppfyller de villkor som föreskrivs i artikel 50 första stycket i fördraget och följaktligen skall betraktas som en tjänst. 20 För att omfattas av EG-fördragets regler om frihet att tillhandahålla tjänster krävs det ett gränsöverskridande moment, varför verksamhet som till alla relevanta delar är begränsade till en medlemsstat inte omfattas. 21 Fyra olika typfall av tjänsterörlighet kan urskiljas: 1.) Den som erbjuder tjänster kan göra detta i en annan medlemsstat. 2.) Den som vill få tjänsten utförd kan förflytta sig till en annan medlemsstat. 3.) Såväl den som tillhandahåller tjänsten som beställaren kan finnas kvar i respektive medlemsstat medan tjänsten utförs t.ex. via post, telekommunikation eller satellit. 4.) Både den som erbjuder tjänsten och den som använder den flyttar från sina respektive medlemsstater till en tredje medlemsstat. EG-domstolens praxis har framförallt gällt den första kategorin och diskussionen om vilka krav man på nationell nivå kan ställa på tjänsteleverantören. 22 Friheten att tillhandahålla tjänster gäller fysiska personer med medborgarskap inom EU. Enligt artikel 55 och 44 första stycket likställs en juridisk person, som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som enligt bolagsordningen eller motsvarande handling har sitt säte, huvudkontor eller sin huvudanläggning inom EU, med en sådan fysisk person. EG-domstolen har fastslagit att artikel 49 och artikel 50 har direkt effekt. 23 Enligt artikel 49 i EG-fördraget är all inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster förbjuden beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten. Artikel 49 innefattar således ett förbud mot all diskriminering av den som tillhandahåller tjänster på grund av nationalitet eller 19 Bruun 1998, s. 66 f., där författaren försiktigt talar för möjligheten med en parallell tillämpning av den fria rörligheten för arbetstagare och friheten att tillhandahålla tjänster. Jfr. dock det nyligen avgjorda målet C-49/98 Finalarte m.fl. där domstolen resonemang tyder på att en parallell tillämpning av regelverken är utesluten i det rådande skedet av gemnskapsrätten. 20 C 279/80 Webb p C-41/90 Höfner p Kapteyn, s C-33/74 Van Binsbergen p. 27

15 14 etableringsort och är lex specialis i förhållande till det allmänna diskrimineringsförbudet i artikel 12. Förbudet omfattar dock inte bara direkt utan även indirekt diskriminering, d.v.s. regler som framstår som neutrala men i praktiken har diskriminerande effekt. 24 EGdomstolen har i sin praxis dessutom visat att omfånget av förbudet i artikel 49 sträcker sig till icke diskriminerande tilläggsbelastningar i förhållande till ursprungslandet som kan begränsa friheten att tillhandahålla tjänster. Det är således nödvändigt för medlemsstaterna att avskaffa varje inskränkning, även om den är tillämplig på inhemska företag och företag från annan medlemsstat utan åtskillnad, som innebär att tjänster som tillhandahålls av företag som är etablerade i annan medlemsstat, där de lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre aktiva. 25 Skiljelinjen mellan indirekt diskriminering och annan inskränkning är dock svår att urskilja och EG-domstolen är inte alltid tydlig i sin praxis. 26 Artikel 50 tredje stycket föreskriver att den som tillhandahåller en tjänst tillfälligt får utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls på samma villkor som landet uppställer för sina egna medborgare. Domstolen betonade i fallet Webb att artikeln inte innebär att hela den nationella lagstiftningen som gäller för statens egna medborgare, och som i allmänhet tillämpas på permanent verksamhet som utförs av företag som är etablerade i medlemsstaten, kan tillämpas i dess helhet och på samma sätt på verksamhet av tillfällig karaktär som utförs av företag som är etablerade i andra medlemsstater. 27 Det huvudskaliga syftet är istället att möjliggöra för den som tillhandahåller tjänster att utöva sin verksamhet i det land där tjänsten utförs utan att diskrimineras i förhållande till värdstatens egna medborgare Undantag från friheten att tillhandahålla tjänster Direkt diskriminerande regler, d.v.s. nationella regler som inte utan åtskillnad är tillämpliga på tjänster oavsett deras ursprung, är endast förenliga med gemenskapsrätten om de kan hänföras till en uttrycklig undantagsbestämmelse. 28 Enligt artikel 55 är artikel 45 och 46 under rubriken etableringsfrihet även tillämpliga på friheten att tillhandahålla tjänster. 24 Se bl.a. C33/74 Van Binsbergen p C-205/84 Kommissionen mot Tyskland p. 25, C-154/89 Kommissionen mot Frankrike p. 12, C- 353/89 Kommissionen mot Nederländerna p. 13, C-76/90 Säger p. 12, C-222/95 Parodi p.18, C43/93 Vander Elst p. 14, C-272/94 Guiot p.10, C-3/95 Reisebüro Broedi p.25 m.fl. 26 Davies, s C- 279/80 Webb p Se bl.a. C-352/85 Bond van Advereerders p. 32, C-353/89 Kommissionen mot Nederländerna p. 15

16 15 Undantagen skall tolkas restriktivt. 29 Artikel 45 undantar verksamhet som är förenad med offentlig makt, under förutsättning att verksamheten i sig själv är specifikt och direkt förenad med utövandet av offentlig makt. 30 Enligt artikel 46 kan nationell reglering vara tillåten, även om den förskriver särskild behandling av utländska medborgare, om den grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Begreppet allmän ordning kan endast åberopas då det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen. 31 Sådana hänsyn kan ej vara av ren ekonomisk art. 32 För transport-, bank- och finanstjänster gäller särskild reglering enligt artikel 51. Beträffande andra inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster har EGdomstolen uttalat att särskilda krav som ställs på personer som tillhandahåller tjänster kan vara förenliga med fördraget med hänsyn till tjänsternas särskilda beskaffenhet, särskilt regler om organisation, kompetens, övervakning eller ansvar, i den mån de är motiverade för tillämpningen av regler för sådan verksamhet. 33 För att en sådan inskränkning skall vara förenlig med gemenskapsrätten krävs det att den tillämpas på ett icke diskriminerande sätt, d.v.s. att den omfattar alla som utövar verksamhet i värdlandet, är befogad av tvingande skäl som har med allmänintresset att göra. 34 EG-domstolen har i sin praxis erkänt ett flertal hänsyn av allmänintresse. Skyddet för arbetstagaren är ett sådant hänsyn vilket flera gånger berättigat till inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster. Domstolen uttalade i fallet Rush att gemenskapsrätten i princip inte förhindrar att medlemsstaterna, med hänsyn till arbetstagarens sociala skydd, utvidgar sin lagstiftning eller de kollektivavtal som ingåtts av arbetsmarknadens parter om detta, till att omfatta alla personer som utför ett avlönat arbete, även om det bara är tillfälligt, på deras territorium oavsett i vilket land arbetsgivaren är etablerad. Gemenskapsrätten förhindrar inte heller att medlemsstaterna med lämpliga medel säkerställer att dessa bestämmelser iakttas. 35 Att märka är att domstolen i senare praxis, med hänvisning till Rush, begränsat uttalandet till att avse minimilön Se bl.a. C-348/96 Calfa p , C-355/98 Kommissionen mot Belgien p C-2/74 Reyners p.45, C-355/98 Kommissionen mot Belgien p C-30/77, Bouchereau p. 35, C348/96 Calfa p. 9, C-355/98 Kommissionen mot Belgien p C-352/85 Bond van Adverteerders p C-33/74 Van Binsberger 34 C-279/80 Webb p. 17, C-180/89 Kommissionen mot Italien p. 17 C-198/89 Kommissionen mot Grekland p. 18, C-76/90 Säger p.15, Vander Elst p. 16, C-272/94 Guiot p. 11, C-3/95 Reisebüro Broede p. 28, C-55/94 Gebhard p C-113/89 Rush Portuguesa p C-43/93 VanderElst p. 23, C-272/94 Guiot p.12, C-369/96 och c-376/96 Arblade och Leloup p. 41

17 16 Bland andra av domstolen erkända hänsyn av allmänintresse kan nämnas säkrande av kvalité och skydd för mottagaren av en tjänst, 37 konsumentskydd, 38 skydd av det kulturella och historiska arvet 39 och immaterialrätter. 40 Hänsyn av ren administrativ 41 eller ren ekonomisk natur 42 har ej ansetts kunna berättiga en inskränkning. Domstolen har dock framhållit att även om de politiska debatter som föregått antagandet av regleringen gett intryck av att syftet är av ekonomisk art så måste undersökningen begränsas till själva innehållet i regleringen vid kontrollen av huruvida den objektivt säkerställer ett tvingande hänsyn av allmänintresse, i det aktuella fallet ett socialt skydd för de utstationerade arbetstagarna. 43 Utöver kravet på ett skäl av allmänintresse måste åtgärden, för att vara förenlig med gemenskapsrätten vara ägnad att säkerställa att det mål som eftersträvas förverkligas (ändamålsenlig) och att den inte är mer långtgående än vad som är nödvändigt för att uppnå målet (proportionell). En inskränkning är inte proportionell om det avsedda skyddsintresset redan är skyddat genom regler som företaget är underkastat i den medlemsstat där det är etablerat Utstationeringsdirektivet och den svenska implementeringen Den 16 december 1996 antogs direktivet om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster 96/71/EG. 45 Direktivet implementerades i Sverige 1999 genom lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare. Direktivets implementering skall utvärderas av kommissionen inom kort. Direktivet behandlar anställningsförhållandena för arbetstagare som tillfälligt utför arbete i ett annat land. Ingressen till direktivet anger två målsättningar. Den ena målsättningen är att skapa klarhet i vilka lagvalsregler som skall gälla då utstationerade arbetstagare utför arbete 37 C-110/78 och C-111/78 Van Wesemael p C-20/83 Kommissionen mot Frankrike p. 20, C-252/83 Kommissionen mot Danmark p. 20; C-205/84 Kommissionen mot Tyskland p.30; C-206/84 Kommissionen mot Irland p. 20 C-180/89 Kommissionen mot Italien p. 20, C-198/89 Kommissionen mot Grekland p C-180/89 Kommissionen mot Italien p. 20, C-220/83 Kommissionen mot Frankrike p 17, och C-198/89 Kommissionen mot Grekland p ) C-62/79 Coditel p C-29/82 van Luipen p.11 och 12, C-18/95 Therove p.45, C-76/90 Säger p C352/85 Bon van Adverlerders p C-49/98, C-50/98, C-52/98 till C-54/98, C-68/98 till C-71/98 Finalarte m.fl. p Se bl.a.c-279/80 Webb p. 18, C-55/94 Gebhard p. 37 och C-3/95 Reisebüro Broede p. 28, 45 EGT L 18, s. 18

18 17 i ett annat EU-land. 46 Oklarheter avseende vilka arbetsrättsliga regler som gäller i värdstaten får inte hämma den fria rörligheten för tjänster. Direktivet syftar således till att underlätta för personer att starta och utöva förvärvsverksamhet inom tjänsteområdet för att på så sätt avskaffa hinder för den fria rörligheten av tjänster. Den andra målsättningen, att motverka social dumpning, anges i ingressens femte stycke som föreskriver Att främja tillhandahållandet av tjänster över gränserna kräver lojal konkurrens och åtgärder som garanterar att arbetstagarnas rättigheter respekteras. Den sammantagna målsättningen för direktivet kan alltså sägas vara en ökad fri rörlighet utan social dumpning. Direktivet är enligt artikel 1.3 tillämpligt när ett företag som är etablerat i en medlemsstat: 1) utstationerar en arbetstagare för företagets egen räkning och under egen ledning inom en medlemsstats territorium, enligt avtal mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsten (entreprenad). 47 2) utstationerar en arbetstagare inom en medlemsstats territorium på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör samma koncern (koncern). 3) i egenskap av företag som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande, utstationerar anställda till ett användarföretag inom en medlemsstats territorium (uthyrning). Ett villkor för alla de tre fallen är att det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden. Direktivet anger även vissa undantag vid kortare utstationeringar i vissa fall (se artikel 3 p. 2-5). Avseende lagval för EU:s medlemsstater vid avtalsförpliktelser, och så även anställningsavtal, gäller i regel Romkonventionen den 19 juni 1980 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. Denna har som utgångspunkt, enligt artikel 3, att avtalsparterna själva äger komma överens om vilken lag som skall tillämpas på deras avtal (partsautonomi). Denna valfrihet modifieras dock avseende bl.a. anställningsavtal, i syfte att skydda arbetstagaren som svagare part. Enligt artikel 6 första stycket begränsas rättsverkningarna av parternas lagval på så sätt att parternas val i ett anställningsavtal inte skall medföra att den anställde berövas det skydd som tillförsäkras honom enligt tvingande regler i den lag som 46 Ingressen p Genom kravet på att det finns ett avtal mellan företaget som skall utföra tjänsten och kunden i en annan medlemsstat så som mottagare av tjänsten faller arbetstagare som utstationeras till en annan medlemsstat för att utföra tjänster åt arbetsgivaren hemma utanför direktivet. Se Nyström, s. 113

19 18 tillämpas i brist på parternas lagval. Vad som åsyftas är alla civilrättsliga tvingande regler och således inte bara de tvingande rättsregler som åsyftas i artikel 7 (se nedan). Begränsningen betyder i praktiken att arbetstagaren tillförsäkras såväl den valda som den annars tillämpliga rättsordningens skydd. Eftersom regleringen endast är förmånlig för arbetstagaren men inte för arbetsgivaren, och den senare utformar anställningsavtalen är det dock ovanligt med lagvalsklausuler i anställningsförhållanden. 48 Om något lagval inte har gjorts stadgar artikel 4 i konventionen, beträffande avtal i allmänhet, att avtalet är underkastat lagen i det land som det aktuella avtalet har närmast anknytning till. Artikeln uppställer presumtioner som anvisar den lag som skall anses ha närmast anknytning, men av artikel 6 punkt 2 framgår särskilda presumtionsregler i anställningsförhållanden. Dessa leder i första hand till tillämpningen av lagen i det land där arbetstagaren vanligen utför sitt arbete, även om han tillfälligt är sysselsatt i ett annat land. Om den anställde inte vanligen utför sitt arbete i ett och samma land tillämpas istället lagen i det land där det verksamhetsställe genom vilket han anställdes är beläget. Ytterligare skydd för den anställde ges genom konventionens regel om ordre public i artikel 16. Denna regel gör det möjligt att vägra tillämpning av utländska rättsregler när tillämpningen skulle vara uppenbart oförenlig med grunderna för den svenska rättsordningen. Skyddet förstärks därutöver genom konventionens artikel 7 som handlar om internationellt tvingande regler, d.v.s. regler vilka i sitt ursprungsland anses vara tvingande oavsett vilken lag som i övrigt skall tillämpas på avtalet. Enligt punkten 2 begränsar inte konventionen tillämpligheten av sådana regler i domstolslandets lag. Det är inte helt klart vilka svenska regler som är internationellt tvingande utan frågan har överlämnats till rättstillämpningen. Enligt förarbetena till lag (1982:80) om anställningsskydd (LAS) torde denna lag vara internationellt tvingande. 49 Hänsyn kan i vissa fall även tas till internationellt tvingande regler i ett sådant tredje land till vilken situationen har nära anknytning, enligt Romkonventionens artikel 7 punkt 1. I utstationeringssituationer utför arbetstagaren endast tillfälligt arbete i värdstaten och enligt Romkonventionens presumtionsregler skulle således etableringsstatens lag vara tillämplig på anställningsavtalet. Enligt Utstationeringsdirektivet skall dock de utstationerande arbetsgivarna iaktta den hårda kärna av arbets- och anställningsvillkor i värdlandet som anges i direktivets artikel 5. Oförenlighet mellan Romkonventionen och Utstationeringsdirektivet har lösts genom att de nationella lagar som implementerar direktivet har getts företräde framför Romkonventionen. 48 Bogdan, s Bogdan, s. 856

20 De villkor som enligt utstationeringsdirektivet skall tillförsäkras arbetstagaren är: 19 a) Längsta arbetstid och kortaste vilotid. b) Minsta antalet betalda semesterdagar per år. c) Minimilön. d) Villkor för att ställa arbetskraft till förfogande, särskilt genom uthyrning av arbetskraft. e) Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen. f) Skydd för gravida kvinnor och kvinnor som nyligen fött barn samt för barn och unga. g) Lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om ickediskriminering. Värdstatens regleringar på respektive område skall tillämpas under förutsättning att de är fastställda i lag eller annan författning, men detta skall inte hindra tillämpningen av arbetsoch anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna i etableringsstaten. Avseende byggverksamhet 50 skall även bestämmelser i skiljedomar och allmängiltigförklarade kollektivavtal tillämpas beträffande de uppräknade områdena. Om det inte finns något system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal kan medlemsstaterna om de så beslutar utgå från kollektivavtal som gäller allmänt för viss sektor, visst arbete eller visst geografiskt område (artikel 3.8 andra stycket). Beträffande den svenska implementeringen av direktivet kan det konstateras att några metoder för att allmängiltigförklara kollektivavtal eller skiljedomar inte förekommer i Sverige. De enda regler som Sverige är skyldiga att utsträcka till utstationerade arbetstagare är därför de som förekommer i lag eller andra författningar. I utstationeringslagens 5 har det angetts vilka bestämmelser i semesterlagen, föräldraledighetslagen, jämställdhetslagen, de övriga tre diskrimineringslagarna (etnisk diskriminering, sexuell läggning, och funktionshinder) samt lagen om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft, arbetsmiljölagen, arbetstidslagen som skall tillämpas av den som utstationerarande arbetsgivaren. Några uttryckliga lagregler om minimilön finns inte i Sverige utan regleringen återfinns i kollektivavtal, i utstationeringslagen anges därför inga regler om detta. Det har dock gjorts gällande att det finns ett rättsligt skydd för minimilön i generalklausulen om oskäliga avtalsvillkor i Vad som räknas som byggverksamhet definieras i en bilaga till direktivet.

21 20 avtalslagen. 51 Bestämmelsen har tillämpats av domstol som en yttersta spärr mot oskäligt låga löner och fungerar i den meningen som en minimilöneregel. 52 I förarbetena till utstationeringslagen har dock 36 avtalslagen inte ansetts vara en sådan bestämmelse om minimilön som direktivet tar sikte på. 53 Enligt direktivets artikel 3.9 har medlemsstaterna rätt att fastställa att samma villkor som de som tillämpas beträffande tillfälligt anställda i värdstaten skall tillämpas på uthyrd arbetskraft. Uppräkningen av arbets- och anställningsvillkor i artikel 3.1 utstationeringsdirektivet är inte uttömmande. Enligt artikel 3.10 kan värdstaten på samma villkor som de ålägger de nationella företagen även ålägga företag från andra medlemsstater arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de uppräknade under förutsättning att det är förenligt med EG-rätten. Detta gäller dels bestämmelser som rör ordre public och dels villkor som är fastställda i sådana kollektivavtal som anges i artikel Artikel 3.10 är således av tillåtande karaktär jämfört med 3.1. som är tvingande. Värdstatens eventuella utsträckning av villkor, enligt artikel 3.10, måste vara förenlig med EG-rätten och då en sådan utsträckning med största sannolikhet innebär en inskränkning av artiklarna 49 och 50 i fördraget får EG-domstolens rättsbildning särskild betydelse. 55 Sverige har i 7 utstationeringslagen utnyttjat möjligheten att utsträcka bestämmelser som utgör ordre public avseende föreningsrätten och förhandlingsrätten enligt 7, 8 och 10 MBL. Möjligheten att utsträcka villkor i kollektivavtal genom att ta in en referens i utstationeringslagen har dock inte utnyttjats vare sig beträffande byggverksamhet eller annan verksamhet. Det ansågs strida mot den svenska traditionen att upphöja kollektivavtal till lag. 56 Enligt artikel 4 (1) skall medlemsstaterna upprätta ett förbindelsekontor i syfte att genomföra direktivet. Förbindelsekontoret skall, enligt artikel 4 (3) ge information om vilka villkor som enligt artikel 3 gäller vid utstationering. Informationen skall vara allmänt tillgänglig. Varje medlemsstat måste underrätta kommissionen och övriga medlemsstater om vilka förbindelsekontor som utsetts, artikel 4 (4). Enligt artikel 4 (2) skall medlemsstaterna 51 Eklund, s Se t.ex. AD 1982 nr 42 och AD 1986 nr Prop. 1998/99:90, s Av lydelsen i artikel 3.10 andra strecksatsen framstår det som om det är möjligt för medlemsstaterna att utsträcka mer omfattande vilkor beträffande andra verksamheter jämfört med byggverksamhet, något som troligtvis inte åsyftats med tanke på den genomgående fokuseringen på byggbranschen som problemområde. Se Davis, s. 582 fotnot Se vidare analysen av EG-domstolens praxis i avsnitt Prop. 1998/99 s. 27 f.

22 21 även planera ett samarbete mellan de offentliga förvaltningar som har till uppgift att övervaka efterlevnaden av de villkor som anges i artikel 3. Samarbetet skall särskilt bestå i att besvara motiverade förfrågningar från dessa offentliga förvaltningar om information angående utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater, inbegripet uppenbart missbruk eller gränsöverskridande verksamheter som kan vara olagliga. Den ömsesidiga administrativa hjälpen skall vara kostnadsfri. Arbetsmiljöverket är förbindelsekontor i Sverige (9 utstationeringslagen). Det skall tillhandahålla information om de arbets- och anställningsrelaterade handlingar som kan bli tillämpliga vid en utstationering i Sverige. Verket skall även ge information om det svenska kollektivavtalssystemet samt upplysa om tillämpligt kollektivavtalsområde. Verket skall hänvisa till berörda kollektivavtalsparter och dessa har förklarat sig beredda att medverka till att de utländska arbetsgivarna får information om avtalens innehåll. 57 Verket skall även samarbeta med motsvarande förbindelsekontor i andra länder. På arbetsmiljöverkets hemsida finns en kortfattad information om verkets ansvar som förbindelsekontor med en hänvisning till en ansvarig handläggare. 58 Verket har dock inte någon särskild hemsida med information till utländska företagare. Det finns en engelsk översättning av utstationeringslagen men inte av de lagar som utstationeringslagen hänvisar till. 59 Avseende skyldigheten som följer av utstationeringsdirektivets artikel 4 (2), att planera ett samarbete mellan de offentliga förvaltningar som har behörighet att se till att rättigheterna som föreskrivs i direktivet iakttas, tiger den svenska lagen. I propositionen konstateras att Sverige ej har någon stor erfarenhet av utstationeringar och att, så vitt känt, den utländska verksamhet som förekommit i landet inte orsakat några problem. Därav finner regeringen att det är svårt att uppställa några riktlinjer för på vilket sätt myndigheterna kan behöva samarbeta och förutsätter att myndigheterna tar upp nödvändiga kontakter om behov uppkommer, utan att några särskilda föreskrifter ges om detta. 60 Enligt artikel 5 skall medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder om bestämmelserna i direktivet inte följs. De skall i synnerhet sörja för att arbetstagarna eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden för att säkerställa skyldigheterna i direktivet. I den svenska utstationeringslagen är utgångspunkten att samma övervakningsprocess- och sanktionsregler skall tillämpas avseende utstationerade arbetstagare. 57 SOU 1998:52, s Prop. 1998/99 s.31-32, Eklund 2000, s