DOM Meddelad i Stockholm. ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrättens i Uppsala dom den 23 maj i mål nr , se bilaga A

Transkript

1 Meddelad i Stockholm Mål nr KLAGANDE y. Ombud: Jur. kand. Nicholette Tuza Humana Assistans AB Box Örebro MOTPART Försäkringskassan ÖERKLAGAT AGÖRANDE Förvaltningsrättens i Uppsala dom den 23 maj i mål nr , se bilaga A SAKEN Assistansersättning KAMMARRÄTTENS AGÖRANDE Kammarrätten upphäver underinstansernas avgöranden och förklarar att tillhör personkretsen enligt 1 3 LSS. Målet visas åter till Försäkringskassan för fortsatt handläggning. Dok.Id Postadress Box Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax E-post: kammarrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00

2 Mål nr YRKANDEN M.M.. yrkar att kammarrätten ska fastställa att hon tillhör personkretsen enligt I 3 lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). Till stöd för sin talan anför hon bl.a. följande. Några veckor efter födseln opererades hon med anläggande av en tracheostomi. Hennes problematik har således funnits sedan födseln. Kravet på varaktighet borde vara uppfyllt eftersom hon har haft sitt funktionshinder i mer än ett och ett halvt år och det kommer att finnas kvar ytterligare en tid framöver. Hennes funktionshinder kan därmed inte betraktas som tillfälligt eller av mer övergående natur. Kammarrätten i Göteborg fastslog i en dom den 22 februari 200 I (mål nr ) att 15 månader är tillräckligt för att anse att funktionshindret är varaktigt. Trots att läkarna inte kan hänföra varaktigheten av hennes funktionshinder till en viss tidpunkt eller fastslå att det är livslångt kan det vara varaktigt i lagens mening. Socialstyrelsen har på begäran av kammarrätten yttrat sig i målet och anfört bl.a. följande. LSS ska tolkas på så sätt att tyngdpunkten i bedömningen av om ett funktionshinder är varaktigt ska ligga på om det kan betraktas som tillfälligt eller av mer övergående natur. Det förhållandet att det i förarbetena anges att LSS i första hand bör syfta till att tillförsäkra personer med livslånga eller mycket långvariga funktionshinder insatser föranleder inte någon annan bedömning. Huvuddelen av det medicinska underlaget får uppfattas så att funktionshinder kommer att bestå under ytterligare en tid framöver. I det senaste läkarutlåtandet från september 2011 anges att hennes funktionshinder kan komma att kvarstå under ytterligare ett år från tidpunkten från bedömningen. Mot den bakgrunden ska funktionshinder för närvarande betraktas som varaktigt. Försäkringskassan bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Socialstyrelsen anser att funktionshinder för närvarande ska betraktas som varaktigt eftersom det av den medicinska

3 Mål nr utredningen framgår att funktionhindret kan komma att kvarstå ytterligare ett år från bedömningen Det finns varken i lag eller förarbeten stöd för en sådan bedömning. uppfyller inte alla angivna kriterier för personkretstillhörighet enligt grupp tre. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS A GÖRANDE har ansökt om assistansersättning fr.o.m. den 27 juni En förutsättning för att vara berättigad till assistansersättning är att den försäkrade omfattas av personkretsen i I LSS. Av utredningen i målet framgår att föddes med andnings- svårigheter och att hon på grund av dubbelsidig stämbandpares var tvungen att få behandling med tracheostomi. Det är ostridigt att hon har ett behov av hjälp och tillsyn i den dagliga livsföringen utöver vad som är normalt för ett barn i hennes ålder. I målet har det inte ifrågasatts att hennes funktionshinder är stora och förorsakar betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd och service. Det kammarrätten nu har att ta ställning till är om funktionshinder kan anses vara varaktigt i den mening som avses i I 3 LSS. Ett funktionshinder ska således vara varaktigt för att omfattas av I 3 LSS. Av förarbetena till lagen framgår att med begreppet varaktigt förstås att funktionshindret inte ska vara av tillfällig eller mer övergående natur. Lagen bör i första hand syfta till att tillförsäkra personer med livslånga eller mycket långvariga funktionshinder det särskilda stöd som de behöver för att bygga upp och bibehålla levnadsvillkor som är likvärdiga med andra människors. Härmed avses att insatserna i huvudsak ska riktas mot barn, ungdomar samt vuxna personer i yrkesverksam ålder (prop. 1992/93: 159 s. 56). Av förarbetena framgår vidare att det hos små barn med funktionshinder, på grund av barnets låga ålder, kan vara svårt att bedöma de betydande svårigheterna i den

4 Mål nr dagliga livsföringen då alla små barn har behov av hjälp med att äta, kommunicera och förflytta sig m.m. I dessa fall får man göra en bedömning av om barnet med stigande ålder kan antas komma att få onormalt stora svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd eller service (a. a. s. 169). I ett läkarintyg den 11 november 20 I 0 av specialistläkaren i öron-, näs- och halssjukdomar Malin Svensson anges bl.a. följande. Eftersom orsaken till stämbandsförlamningen är oklar går det inte att bedöma hur länge kommer att vara beroende av sin tracheostomi. Utifrån klinikens erfarenhet görs bedömningen att detta behov troligen kommer att sträcka sig över flera år. I ett läkarutlåtande den 31 januari 2011 av överläkaren Birger Malmström anges bl.a. följande. har en s.k. trachealkanyl som medför att hon inte kan framkalla ljud på ett normalt sätt. Hon kan alltså inte signalera missnöje eller andningssvårigheter på ett sätt som är normalt för åldern. Detta innebär att hon måste ha ständig tillsyn visuellt och auditivt. Orsaken till hennes medfödda stämbandssvaghet är oklar. Förmodligen kommer tillståndet att vara bestående under månader och eventuellt år. Enligt Försäkringskassans journalanteckning den 30 mars har överläkaren Peter Jotorp vid Barnkliniken i ästerås per telefon angett bl.a. följande. Det är livsavgörande att den konstgjorda öppningen till luftstrupen fungerar. För detta krävs ständig tillsyn dygnet runt. I värsta fall kan. vara beroende av öppningen livet ut. Överläkaren Urban Rosenqvist anger i läkarutlåtande den 2 september 2011 att ti I lståndet är mycket ovanligt och operationsmöjligheterna osäkra varför det är svårt att göra en bedömning av nuvarande behandlings längd, troligen tolv månader till en bö1jan. Han anger vidare att kommer att ha samma vårdbehov under minst det närmsta året.

5 Mål nr Kammarrätten gör följande bedömning. har haft sitt funktionshinder sedan födseln. Enligt läkarutlåtandena och övrig utredning i målet är det ovisst hur länge hennes tillstånd kommer att bestå. Det kan röra sig om allt från något år till ett livslångt funktionshinder. ad som framkommit talar dock inte för att funktionshindret är av tillfällig eller mer övergående natur. funktionshinder får därför anses varaktigt i den mening som avses i I 3 LSS och hon tillhör därmed personkretsen i den bestämmelsen. Till följd av detta ska målet visas åter till Försäkringskassan för prövning av om övriga förutsättningar för rätt till assistansersättning är uppfyllda. HUR MAN ÖERKLAGAR, se bilaga B (formulär 4). Marja Regner f.d. lagman ordförande Maria Ringvall kammarrättsråd Karin Nilsson Edin kammarrättsråd referent Sofia Lysell föredragande

6 Bilaga,6. FÖRALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Meddelad i Uppsala Mål nr Enhet 1 KLAGANDE Ombud: Jur.kand. Nicholette Tuza c/o Humana Assistans AB Box Örebro MOTPART Försäkringskassan Processjuridiska enheten/stockholm Stockholm ÖERKLAGAT BESLUT Försäkringskassans beslut den 16 januari SAKEN Assistansersättning SLUT Förvaltningsrätten avslår överklagandet. Dok.Id Postadress Box 1853 Besöksadress Telefon Telefax Kungsgatan I 48 Uppsala E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00

7 2 FÖRALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BAKGRUND Försäkringskassan vidhöll vid omprövning sitt beslut att avslå ansökan om assistansersättning. Beslutet motiverades i huvudsak enligt följande. bedöms inte tillhöra personkrets 1 eller 2 enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS. Det bedöms inte vara styrkt att hennes funktionsnedsättning och det behov av stöd och service som hon har är av den karaktär som avses för att tillhöra personkrets 3 LSS. Trots behov av hjälp och tillsyn i den dagliga livsföringen, utöver vad som är normalt för ett ettårigt barn, bedöms det inte vara styrkt att hennes funktionsnedsättning är varaktig. YRKANDE M.M. yrkar att förvaltningsrätten ska fastställa att hon tillhör personkretsen enligt 1 3 LSS. Till stöd för sin talan anför hon i huvudsak följande. Efter födseln uppvisade hon tämligen omedelbart andningsbesvär, vilket berodde på en svaghet i stämbandens rörlighet. Hon opererades med anläggande av en tracheostomi. Det är livsnödvändigt att tracheostomin fungerar och hon kräver ständig tillsyn eftersom hon är för ung för att förstå vad tracheostomin har för funktion. Den hjälp hon är i behov av är således av livsuppehållande karaktär då hon inte kan syresätta sig själv. Även om varaktigheten av hennes funktionshinder är svårbedömd innebär det inte att funktionsnedsättningen inte kan anses vara varaktig utifrån de den definition som anges i förarbetena. Efter en sammanvägning av uppgifterna i intyget samt i enlighet med Kammarrättens i Göteborg avgörande där varaktigheten beräknas till 15 månader, inbegripen rehabilitering, måste det anses uppenbart att hennes funktionsnedsättning inte är av tillfällig eller mer övergående natur.

8 3 FÖRAL TNINGSRÄTTEN I UPPSALA S KÄL En grundläggande förutsättning för rätt till assistansersättning är enligt 51 kap. 2 SFB att den funktionshindrade omfattas av personkretsen enligt I lagen (I 993:287) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS. Den personkrets som skulle kunna komma ifråga i fall beskrivs i bestämmelsens tredje punkt. Denna personkrets omfattar personer med varaktiga fysiska eller psykiska funktionshinder om funktionshindren är stora och förorsakar betydande svårigheter i den dagliga livsföring och därmed ett omfattande behov av stöd och service, samt uppenbart inte beror på normalt åldrande. Alla angivna rekvisit ska vara uppfyllda. Av förarbetena avseende nu aktuell personkrets framgår bl.a. följande. Med att funktionshindret är stort avses att det ska ha en sådan karaktär eller omfattning att det starkt påverkar flera viktiga livsområden samtidigt och omfattar t.ex. personer med uttalade förlamningar eller svårartade och invalidiserande effekter av sjukdomar. En till synes mindre allvarlig sjukdom eller mindre skada kan också innebära ett stort funktionshinder som förorsakar betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd eller service, t.ex. vissa medicinska funktionshinder. Funktionshindret ska vara varaktigt, det vill säga inte vara av tillfällig eller mer övergående natur. Med betydande svårigheter i den dagliga livsföringen menas att den enskilde inte på egen hand kan klara vardagsrutiner som t.ex. hygien, toalettbestyr, påklädning, mathållning, förflyttningar, sysselsättning eller att utföra nödvändig träning eller behandling. Det kan också handla om svårigheter att kommunicera med andra, förstå sin ekonomi eller risk att bli isolerad från andra människor. Med omfattande behov av stöd och service avses att den enskilde i allmänhet har ett dagligt, i olika situationer och miljöer, behov av långvarigt och upprepat särskilt stöd för att klara funktioner som andra kan klara på egen hand. Bedöm-

9 FÖRALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA ningen ska ske utifrån en sammanvägning av medicinska, sociala och psykologiska faktorer samt med beaktande av insatser från hela samhället. För små barn får en bedömning göras av om barnet med stigande ålder kan antas komma att få onormalt stora svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd och service (prop. 1992/93: 159 s. 55 ff samt s. 168 f). Överläkaren Birger Malmström har i intyg uttalat att orsaken till stämbandsförlamningen är oklar men att tillståndet förmodligen kommer att vara bestående under månader och eventuellt år. Läkaren Peter Jotorp har uttalat att utvecklas precis som alla spädbarn med förutsättning att öppningen fungerar, vilket kräver tillsyn dygnet runt. I värsta fall kan hon vara beroende av öppningen livet ut. Läkaren Malin Svensson har i intyg uttalat att det inte går att bedöma hur länge kommer vara beroende av sin trakeostomi. Man kan därför i nuläget inte bedöma hur länge hon kommer behöva ha personlig assistent. - Mot bakgrund av vad som uttalats i de medicinska underlagen kan det inte anses visat att funktionshinder och hjälpbehov är varaktigt i den mening som avses i 1 LSS. Då alla rekvisit i bestämmelsen därmed inte är uppfyllda tillhör hon således inte LSS personkrets och rätt till assistansersättning enligt SFB föreligger därmed inte. HUR MAN ÖERKLAGAR, se bilaga (D3104/1A) Peter Lif rådman Nämndemännen Jan Albinsson, Margareta Gustafsson och Stefan Lundkvist har deltagit i avgörandet. Målet har föredragits av Lolita Ekelund.