Ccz~~- l/~)~ A,_~~ Carina Wiberg \J administrativ chef. /---.~/, 7 Dan Tågmark stadsjurist /~/ ~,J

Transkript

1 DnrKS sid 1 (1) KARLSTADS KOMMUN KOMMUNLEDNINGSKONTORET Stadssekretariatet Tjänsteskrivelse Dan Tågmark, dan. tagmark@karlstad.se Remiss - Europeiska kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner, KOM (2011) 897 slutlig Dnr KS Kommunledningskontorets förslag Karlstads kommun avger remissvar över Europeiska kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner, KOM(20 11) 897 slutlig enligt förslaget. Sammanfattning av ärendet Europeiska kommissionen har presenterat ett förslag till direktiv om koncessioner. Förslaget syftar till att skapa rättslig klarhet på området som hittills delvis reglerats genom fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och att skapa bättre tillgång till marknaden för koncessioner. Kommunen har beretts möjlighet att lämna synpunkter på förslaget. Beslutsunderlag Kommunledningskontorets tjänsteskrivelse den 17 februari Kommunledningskontorets tjänstemannayttrande den 17 februari Kommunledningskontorets förslag till remissvar den 17 februari Ccz~~- l/~)~ A,_~~ Carina Wiberg \J administrativ chef /"\ /} /~/ ~,J /---.~/, 7 Dan Tågmark stadsjurist Beslutet skickas till Socialdepartementet (senast den 24 februari 2012) Postadress: Kommunledningskontoret, Karlstad Besöksadress: Tage Erlandergatan 8 A Webb: karlstad.se Tel: Fax: E-post: kommunledningskontoret@karlstad.se Org.nr: PIusGiro: Bankgiro:

2 DnrKS sid 1 (4) KARLSTADS KOMMUN KOMMUNLEDNINGSKONTORET Stadssekretariatet Tjänstemannayttrande Dan Tågmark, dan. tagmark@karlstad.se Remiss - Europeiska kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner, KOM(2011) 897 slutlig Dnr KS Ärende Europeiska kommissionen presenterade den 20 december 2011 förslag till nya direktiv om offentlig upphandling och ett förslag till direktiv om s k koncessioner. Kommunen har beretts tillfälle att lämna sypunkter på förslaget till direktiv om koncessioner. Remissen inkom till kommunen den 3 februari och angav att remissvaren ska ha inkommit till Socialdepartementet senast den 24 februari. Den k0l1a remisstiden anges bero på att förhandlingarna i Europeiska rådet påbötjades kort efter att kommissionen presenterat sitt förslag. Direktivförslaget berör en viktig fråga inom upphandlingsrätten. Frågan om koncessioner är också komplex, åtminstone i dess detaljer, och kan inte förmodas vara närmare bekant för andra än sådana som är insatta i upphandlingsrätt. Kommunledningskontoret har därför, givet den extremt k0l1a remisstiden, nedan försökt att så kortfattat och enkelt som möjligt redogöra inte bara för huvuddragen i förslaget, utan också för begreppet koncession. Vad är koncessioner? Med koncession menas nonnalt ett tillstånd som lämnas aven myndighet att bedriva viss verksamhet eller näring. Den moderna fonnen av koncession innebär att uppförande, drift och underhåll aven infrastruktur överförs på tredje man under en längre period. Denna fonn av avtal blir allt vanligare, i synnerhet i samband med stora infi'astrukturprojekt och vissa tjänster. Koncessioner innebär att ansvaret och risken för uppförande och drift aven anläggning överförs på den tredje mannen, som betingar sig ersättning av användarna. Till skillnad från en upphandlad leverantör mottar alltså koncessions innehavaren inte ersättning från myndigheten och kan heller inte i förväg med någon större säkerhet beräkna det ekonomiska utfallet av avtalet. Postadress: Kommunledningskontoret, Karlstad Besöksadress: Tage Erlandergatan 8 A Webb: karlstad.se Tel: Fax: E-post: kommunledningskontoret@karlstad.se Org.nr: PIusGiro: Bankgiro:

3 sid 2 (4) Från EV-rättslig utgångspunkt har reglering av offentlig upphandling infölis för att bidra till genomförandet av den gemensamma marknaden genom att företag i alla medlemsstater ska kunna konkurrera på lika villkor om offentliga kontrakt i medlemsländerna. Budgetåtstramningar och viljan att låta den offentliga sektorn ra ta del av den privata sektorns erfarenheter har skapat ett ökande intresse för koncessioner i EV:s medlemsstater under de senaste åren. Vilka regler gäller idag för koncessioner? Koncessioner kan rättsligt sett delas in i byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. Med kontrakt avseende byggkoncessioner avses ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja anläggningen. Skulle exempelvis byggkoncessionen avse ett motorvägsbygge, kan det finansieras genom att entreprenören får ta ut vägavgifter. Det mest kända exemplet på byggkoncession i Sverige är Öresundsbron. Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja anläggningen. Skulle exempelvis tiänstekoncessionen avse bedrivande av ett badhus, kan driften finansieras genom att entreprenören får ta ut entreavgifter. Gemensamt för dessa koncessionsformer är att inte samma detaljerade regler gäller för dem som för övrig upphandling. För byggkoncessioner finns vissa uttryckliga regler i lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOV) och något mer utförliga regler i lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LVF). Tjänstekoncessioner är däremot undantagna från både LOV och LUF. Dock omfattas de av de grundläggande EV-rättsliga principerna för offentlig upphandling. Dessa principer är följande: Likabehandling: Denna princip innebär bland annat att alla potentiella koncessionshavare ska kunna få kännedom om spelreglerna och att de ska gälla lika för alla. Insyn: Insynen kan tryggas på olika sätt, till exempel genom offentliggörande av alla uppgifter som behövs för att de potentiella koncessionshavarna ska kunna avgöra om de är intresserade. Proportionalitet: Enligt proportionalitetsprincipen måste alla åtgärder vara både nödvändiga och lämpliga för att nå det mål som eftersträvas. När det gäller koncessioner rar en medlemsstat inte ställa oproportionerliga eller orimliga tekniska, yrkesmässiga eller ekonomiska krav vid urvalet. Koncessionens löptid får inte heller begränsa konkurrensen mer än vad som är nödvändigt för att garantera avbetalning på investeringarna och en skälig avkastning på det investerade kapitalet, samtidigt som koncessionshavaren bär risken för driften.

4 sid 3 (4) Ömsesidigt erkännande: Enligt principen för ömsesidigt erkännande måste en medlemsstat godta varor och tjänster som levereras av ekonomiska aktörer från en annan medlemsstat. Staten måste också godta tekniska specifikationer, kontroller, examensbevis och intyg från en annan medlemsstat om dessa är erkänt likvärdiga. Varför föreslås ett direktiv om koncessioner? Förslaget till direktiv för koncessioner syftar till att skapa rättslig klarhet på området som hittills bara delvis reglerats genom fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EVF-fördraget) och att skapa bättre tillgång till marknaden för koncessioner. Jämfört med de andra, ovan nämnda direktivförslagen om offentlig upphandling är förslaget till koncessionsdirektiv inte lika omfattande. Regleringen avses också att vara mer flexibel och ligga närmare de grundläggande principerna i EVF-fördraget. Vad innehåller förslaget huvudsakligen? De huvudsakliga nyheterna med direktivförslaget är följande: Allmänt sett ger förslaget - jämfölt med upphandlingsdirektiven - bland annat större frihet att utforma kvalificerings- och utvärderingskriterier och slår inte fast några förfaranden eller absoluta tilldelningskriterier. Enligt direktivförslaget ska reglerna tillämpas vid koncessioner som uppgår till minst euro. För tjänstekoncessioner inträder dock en skyldighet att annonsera kontrakt vid euro. I förslaget har förtydligats att en koncession innebär att leverantören har tagit över en betydande del av den ekonomiska risken i avtalet. Sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster är i princip undantagna i direktivförslaget. Förslaget innehåller en mycket detaljerad undantagsbestämmelse för köp mellan upphandlande myndigheter och enheter, till exempel därför att leverantören är en juridisk person som står under den upphandlande myndighetens eller enhetens kontroll och dessutom bedriver sin verksamhet till största delen för den upphandlande myndighetens eller enhetens räkning (en s k in house-relation). I denna del är förslaget ett försök att kodifiera EV-domstolens praxis vad gäller undantag för köp mellan upphandlande myndigheter. Det föreslås att leverantörer inom ramen för en koncessionsupphandling ska erbjudas i princip samma rättsmedel (möjlighet till överprövning och skadestånd) som vid traditionella upphandlingar.

5 sid 4 (4) Kommunledningskontorets bedömning Kommunledningskontorets bedömning och uppfattning är övergripande att området för koncessioner av hänsyn till rättssäkerheten bör regleras bättre, såväl när det gäller materiella regler för hur upphandling av koncessioner ska gå till som möjligheter för missnöjd leverantör att begära överprövning eller söka skadestånd. Syftet med direktivförslaget är därför vällovligt. Däremot är förslaget alltför detaljreglerat. Detta riskerar leda till att upphandlingar av koncessioner - som ofta är komplexa och därfor tar lång tid att genomfora - faller på grund av ett förbiseende aven för saken relativt sett betydelselös formell omständighet. Förslagstexten ger därför inte bevis på den relativa flexibilitet som varit syftet. Det är också olyckligt att man i forslaget alltfor precist har forsökt att genom de s k in house-reglerna ge uttryck for vad som EV-kommissionen menar är gällande EVrättslig praxis, baserat på EU-domstolens avgöranden på detta område, bland annat det s k Teckal-målet (C-l 07/98). I detta avseende kan konstateras att reglema för den s k forsörjningssektom - d v s de sektorer som omfattas av LVF - är mer tillåtande genom undantaget i LVF för vad som kallas anknutna företag. I undantaget för anknutna foretag finns inte, till skillnad mot vad som är fallet med LOV, de särskilda kontroll- och verksamhetskriteriema med. Det är framfor allt kontroll- och verksamhetskriteriema som har forsvårat kommunala in housearrangemang och som har varit besvärliga att forstå och tillämpa. I denna del hade EV-kommissionen bort ta fram en enda enkel regel om in house-anskaffningar med undantaget för anknutna foretag som förebild, istället for att fylla på direktiven med flera olika in house-regleringar. Slutligen bör det noteras att det faktum att sociala tjänster, hälso- och sjukvårds1jänster samt utbildnings1jänster är undantagna i förslaget kan påverka Sveriges möjligheter att ha valfrihetssystem inom andra områden än vård, omsorg och utbildning.

6 KARLSTADS KOMMUN KOMMUNLEDNINGSKONTORET Stadssekretariatet Remissvar Dan Tågmark, dan. Regeringskansliet Socialdepartementet Remissvar - Europeiska kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner, KOM(2011) 897 slutlig Dnr KS Kommunens bedömning och uppfattning är övergripande att området för koncessioner av hänsyn till rättssäkerheten bör regleras bättre, såväl när det gäller materiella regler för hur upphandling av koncessioner ska gå till som möjligheter för missnöjd leverantör att begära överprövning eller söka skadestånd. Syftet med direktivförslaget är därför vällovligt. Däremot menar kommunen att förslaget är alltför detaljreglerat och inte tillräckligt beaktar att processen att upphandla en koncession i sig är komplicerad och tidsödande, även utan de föreslagna reglerna. Detta riskerar till exempel leda till att en dyrbar upphandlingsprocess går till spillo på grund av ett relativt lindrigt förbiseende av upphandlingsformalia, vilket inte framstår som rimligt. Förslagstexten ger därför inte bevis på den relativa flexibilitet som varit syftet. Det är också olyckligt att man i förslaget alltför precist har försökt att genom de s k in house-reglerna ge uttryck för vad som EU-kommissionen menar är gällande EUrättslig praxis, baserat på EU-domstolens avgöranden på detta område. I detta avseende kan konstateras att reglerna för den s k försörjningssektorn - d v s de sektorer som omfattas av LUF - är mer tillåtande genom undantaget i LUF för anknutna företag. I denna del hade varit att föredra en enda enkel regel om in house-anskaffningar med undantaget för anknutna företag som förebild. Postadress: Kommunledningskontoret, Karlstad Besöksadress: Tage Erlandergatan 8 A karlstad.se Tel: Fax: E-post: kommunledningskontoret@karlstad.se Org.nr: Säte: Karlstad PIusGiro: Bankgiro:

7 sid 2 (2) Slutligen anser kommunen att det faktum att sociala tjänster, hälso- och sjukvårdsijänster samt utbildningsijänster är undantagna i förslaget kan inverka menligt på Sveriges möjligheter att ha valfl-ihetssystem inom andra områden än vård, omsorg och utbildning. Per-Samuel Nisser kommunstyrelsens ordförande Anna Sandborgh kommundirektör