Remiss: Nya rättsmedel m.m på upphandlingsområdet (Ds 2009:30)

Transkript

1 1 (5) YTTRANDE Dnr SU Finansdepartementet Stockholm Remiss: Nya rättsmedel m.m på upphandlingsområdet (Ds 2009:30) Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, som anmodats yttra sig i rubricerat ärende, får härmed anföra följande. Promemorian ger förslag till ändring i de två centrala lagarna för offentlig upphandling, nämligen i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transport och posttjänster (LUF). Ds 2009:30 innehåller förslag inom tre områden av upphandlingslagstiftningen: 1. Att genomföra Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG för att uppnå en effektivare prövning av offentlig upphandling. 2. Förslag till en marknadsskadeavgift 3. Förenklingsförslag vid upphandlingsförfarandet. De bakomliggande reglerna i ändringsdirektivet är mycket komplicerade och till vissa delar svårtolkade. Med beaktande av detta är det svårt att se att lagtexten skulle kunna göras enklare utan att förlora i tydlighet. Juridiska fakultetsnämnden begränsar sitt remissvar till att avse några delar av förslaget. Ogiltighet av avtal (avsnitt 6.2.1) En av de längst gående reglerna är att direktivet ställer krav på att det ska vara möjligt att ogiltigförklara ett ingånget avtal i vissa situationer. En av dessa situationer är otillåten direktupphandling. I det förslag som föreligger ska allmän förvaltningsdomstol pröva om avtalet är ogiltigt. Detta synes ändamålsenligt med beaktande av att det är principerna i LOU Stockholms universitet Besöksadress: Telefon: Stockholm Universitetsvägen 10 E Telefax: E-post:

2 2 (5) och LUF som ska ligga till grund för bedömningen. Principerna om transparens och likabehandling bör kunna följas med den formulering som har använts. EG-domstolen har påpekat att otillåten direktupphandling är en mycket allvarlig överträdelse inom EG-rätten. Överträdelserna innebär att de grundläggande gemenskapsrättsligabestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster inte följs. Av Högsta domstolens dom i målet Ishavet (NJA 2007 s. 349) framgår att domstolen ser det som ett särskilt problem att fastställa det skadestånd som ska utgå när beställaren inte infordrat något anbud, vilket är fallet vid otillåten direktupphandling. Högsta domstolen för ett hypotetiskt resonemang kring vilka förutsättningarna är för att en leverantör ska erhålla skadestånd enligt de principer som anges i rättsmedelsdirektiven. Med den nya föreslagna regeln kommer troligen ett antal fall att uppstå där den leverantör som från början har erhållit ett bindande civilrättsligt avtal blir fråntagen detta genom att avtalet förklaras ogiltigt på grund att beställaren inte har följt reglerna i LOU och LUF. Ogiltigheten kommer att innebära att prestationerna ska gå åter, vilket i vissa situationer kommer att vara mycket komplicerat för att inte säga omöjligt. I vissa fall är tjänsterna redan utförda, t.ex. konsulttjänster, och kan inte återgå. Då ska förmögenhetsläget som det var innan det ogiltiga avtalet slöts återställas. Vidare ska ingendera av parterna kunna vinna på en ogiltighetssanktion 1. Den centrala frågan här är hur värdet på kontraktsföremålet beräknas. Om rätten utgår från summan i avtalet, torde leverantören få en viss vinst, å andra sidan om rätten utgår enbart från de kostnader leverantören haft och exkluderar beräknad vinst, torde den upphandlande myndigheten få en tjänst eller en vara för mindre än marknadsvärdet, och gör således indirekt en vinst när den har handlat i strid mot LOU. Denna otillbörliga vinst ter sig oönskad och i strid mot gällande rätt 2, men torde vara svår att undvika i praktiken. Juridiska fakultetsnämnden ser svårligen att rätten skulle kunna värdera vad som är vinst och inte avseende t.ex. en redan utförd konsulttjänst. Beräkningen av vad leverantören ska få i ersättning för exempelvis en redan utförd tjänst vid en ogiltighetsförklaring har även betydelse för beräkning av vad en leverantör skulle kunna få i skadestånd, vid god tro, när dennes avtal blivit ogiltighetsförklarat. För det fall att leverantören redan vid ogiltighetstalan för en utförd tjänst ersatts med det fulla kontraktsvärdet, torde han inte ha lidit någon ekonomisk skada som skulle kunna berättiga till skadestånd avseende det aktuella kontraktet. Däremot om leverantören inte får det fulla 1 Se bl.a. NJA 1987 s Se ovan och jmf bl.a. NJA 1987 s.845

3 3 (5) kontraktsvärdet, torde denna vilja åberopa skadeståndskyldighet gentemot den upphandlande myndigheten. Vidare kommer även vissa av leverantörerna som blir av med sitt kontrakt att lida betydande förluster när de ska avveckla sina verksamheter. Det bör enligt juridiska fakultetsnämndens förmenande klart framgå av lagtexten att denne leverantör inte ska kunna föra sin talan utifrån LOU och LUF:s regler. Detta anges visserligen i kommentaren till förslaget, men bör lyftas fram om det är avsett att få effekt. Marknadsskadeavgift (avsnitt 6.11) Det föreslås i 17 kap. att det ska införas en särskild marknadsskadeavgift. Tillsynsmyndigheten ska hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet påförs en särskild avgift (marknadsskadeavgift) efter överväganden som specifikt anges i 17 kap. 2. Fakultetsnämnden har inga invändningar mot förslaget i den delen. Fakultetsnämnden är dock kritisk till den begränsning som föreslås med ett tak på fem miljoner kronor. Vid stora upphandlingar kommer fem miljoner kronor att framstå som ett allt för ringa belopp för att det ska få avsedd verkan. I de norska reglerna har man endast ett tak på 15 procent av kontraktsbeloppet. I det föreliggande förslaget finns det en regel som anger att domstolen ska vid fastställande av marknadsskadeavgiftens storlek ta särskild hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är. Med denna regel torde domstolen kunna utveckla en balanserad praxis. Begränsad kontroll (avsnitt ) Syftet med att införa denna fakultativa bestämmelse om att begränsa kontrollen enligt 10 och 11 kap. LOU till enbart den leverantören som den upphandlande myndigheten har avsikt att tilldela kontraktet, anges vara att minska den administrativa bördan för företagen. Dock bör beaktats att det i förslaget redan införts en tvingande bestämmelse om att den upphandlande myndigheten ska begära in uppgifter från Skatteverket och Kronofogden om en leverantör sköter sina skatter och socialförsäkringsavgifter. Således torde en viss del av den s.k. administrativa bördan redan ha lyfts från företagen. Därutöver torde minskningen i fråga om den administrativa bördan vara marginell för företagen. För den upphandlande myndigheten kan det beroende på en uppsjö av möjliga situationer öka arbetsbördan och fördröja processen, bl.a. om det visar sig att kompletteringar behöver göras i flera steg och eventuellt med hänsyn till utländsk postgång. Det är vidare inte klokt att blunda för det faktum att en kvalificering inte alltid torde kunna ses som lika opartisk när den upphandlande enheten vet vilket anbud som är det mest förmånliga, som när detta inte är känt för myndigheten.

4 4 (5) Problemen med en relativ utvärderingsmodell har belysts i Konkurrensverkets yttrande 3. Om det framkommer att det förmånligaste anbudet inte var kvalificerat måste hela utvärderingen göras om, eftersom den relativa utvärderingsmodellen medför att anbuden påverkas inbördes av varandra. Dock finns även ett större problem med den relativa utvärderingsmodellen och begränsad kontroll. I utvärderingen kan det finnas flera anbud som inte är kvalificerade men som påverkar rangordningen mellan anbuden. Om dessa istället hade kontrollerats före utvärderingsfasen skulle de förkastas och inte påverka utvärderingen felaktigt. Sammantaget torde det kunna konstateras att den begränsade kontrollen inte är möjlig att tillämpa på ett tillförlitligt och rättssäkert sätt tillsammans med en relativ utvärderingsmodell. Rätten endast kan upphäva ett beslut (avsnitt 6.3.1) Denna ändring följer inte av en ändring i ändringdirektivet 4, utan är en anpassning till tidigare direktiv, då dagens regler om överprövning förefaller gå längre än vad rättsmedeldirektiven kräver genom att domstolen ska ange hur den upphandlande myndigheten eller enheten ska agera. Fakultetsnämnden tillstyrker den föreslagna ordningen, men vill även påtala behovet av tydliga förarbeten avseende den upphandlande myndighetens ramar/riktlinjer när den ska besluta om rättelse eller att göra om upphandlingen. I departementspromemorian finns en hänvisning till Wienstrom. 5 En upphandling kan inte slutföras enbart med bortseende av ett, enligt domstol konstaterat, rättsstridigt upphandlingskriterierum. Detta är förvisso korrekt, men det är tveksamt om denna hänvisning är tillräckligt för att den upphandlande enheten inte efter fritt skön ska bestämma sig för att rätta eller göra om en upphandling. En oklar och icke enhetlig tillämpning av detta utrymme kan leda till att flera leverantörer förlorar sin möjlighet att delta i en ny upphandling, om den upphandlande myndigheten beslutar om rättelse, när den rätteligen borde ha beslutat sig för att göra om upphandlingen. Alternativt eller i kombination med att det leder till fler överprövningar av besluten att vidta rättelse. 3 Dnr 410/2009, daterat Rådets direktiv 2007/66/EG 5 C 4448/01

5 5 (5)