SKRIVELSE: EU-rättens möjligheter till offentligt offentligt samarbete (avtalssamverkan) måste klargöras i LOU och den reviderade kommunallagen

Transkript

1 Finansdepartementet Ardalan Shekarabi Stockholm Malmö den 17 februari 2016 SKRIVELSE: EU-rättens möjligheter till offentligt offentligt samarbete (avtalssamverkan) måste klargöras i LOU och den reviderade kommunallagen Avfall Sverige är expertorganisationen inom avfallshantering och återvinning. Föreningen har funnits sedan 1947 och har omkring 400 medlemmar. Avfall Sverige företräder kommuner, kommunalförbund, kommunala bolag och kommunala regionbolag. Deras kunder utgör Sveriges befolkning och en stor del av näringslivet. Genom medlemmarna representerar Avfall Sverige Sveriges befolkning. I föreningen ingår, som associerade medlemmar, ett hundratal tillverkare, konsulter och entreprenörer aktiva inom avfallshantering. Avfall Sverige arbetar enligt avfallshierarkin och verkar för att förebygga att avfall uppstår och att mer återanvänds samt för att återvinna det avfall som ändå uppstår. Sammanfattning För att uppnå en ännu mer samhällsekonomisk och miljömässigt effektiv avfallshantering behövs mer samarbete mellan Sveriges kommuner. Gällande EU-rätt utgör inget hinder för samverkan, istället är det nuvarande LOU och Kommunallagen som skapar problem. I den av regeringen utfärdade lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling, finns emellertid förslag på införande av offentligt offentligt samverkan enligt direktivet. Det är bra, men givet att lagrådsremissens förslag kring Nytt regelverk om upphandling blir proposition, och sedermera antas i riksdagen, så kommer likväl kommunallagen att utgöra ett hinder. Detta eftersom Kommunallagsutredningen från i fjol inte föreslog någon ändring som möjliggör offentligt offentligt samarbetet. Vi anser att detta är olyckligt, och menar att regeringen måste ta initiativ till att utreda och föreslå ändringar i kommunallagen så att reglerna harmonierar med gällande EU-rätt. Förändringar i LOU och kommunallagen nödvändiga för samarbete Avfallshantering utgör en grundläggande tjänst av allmänt intresse. Hur avfallet hanteras är central för vår hälsa och vårt klimat. Det är en tjänst som alla behöver, men som Avfall Sverige, Avfall Sverige AB, Prostgatan 2, Malmö, Telefon , Fax E-post info@avfallsverige.se, Hemsida Bankgiro , Organisationsnummer

2 människor också måste använda. Avfallshanteringen är en mycket central del av samhällets infrastruktur. Ansvaret för att avfallshanteringen ska fungera vilar på kommunerna. I Sverige ligger ansvaret enligt lag (miljöbalken 15 kap. 8 ) på kommunerna att säkerställa och verkställa hanteringen av hushållsavfall. För att uppfylla sina lagstadgade plikter kan kommuner välja olika driftformer: Egen regi, upphandling eller samverkan med närliggande kommuner i utförandet av dessa tjänster. En nyckelaspekt för att uppnå en effektiv avfallshantering är att Sveriges kommuner kan samarbeta om organiseringen och upphandlingen av avfallshanteringstjänster. Samverkan är på många håll nödvändigt, eftersom många av Sveriges kommuner är små och/eller glest befolkade. Det offentliga samarbetet mellan olika kommuner behövs för att Sveriges kommuner ska kunna sköta sin avfallshantering på ett så samhällsekonomiskt och resurseffektivt vis som möjligt. EU:s nya upphandlingsdirektiv - och principerna i den så kallade Hamburgdomen - legitimerar också en breddning av de juridiska definitionerna av tillåtet offentligt samarbete enligt LOU och kommunallagen (inom ramen för en marknadsbegränsning om 20 procent). Samarbetet hindras emellertid eftersom kammarrätten i Stockholm i mål (IL Recycling AB, Ragn-Sells AB och SITA Sverige AB mot Västerås kommun) konstaterar att Hamburgdomen inte äger tillämplighet i Sverige, eftersom den inte inkluderats i gällande lagstiftning (nuvarande LOU). Här är det endast den nationella lagstiftning som genomför direktivet som kan åberopas. Rådande LOU och kommunallagen hindrar därmed ett effektivt offentligt offentligt samarbete på detta område. Bredare juridiska definitioner på tillåtna former av offentligt offentligt samarbete behövs i svensk lag för att göra det möjligt för kommunerna att utföra avfallshantering så samhällsekonomiskt resurseffektivt som möjligt. Utöver de miljöpolitiska- och allmännyttiga perspektiven finns det även ett rättsligt- och konkurrenspolitiskt värde i att bredda de juridiska definitionerna. Mer allomfattande juridiska definitioner på tillåtna former av offentligt offentligt samarbete skulle minska den rättsliga osäkerheten och förenkla den konkurrensmässiga tillsynen, något som i sin tur skulle kunna bidra till att minska antalet överträdelser av upphandlingsreglerna genom felaktigt organiserade kommunala samarbeten eller gemensamma upphandlingar. I Lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling finns förslag på införande av offentligt offentligt samverkan enligt direktivet. Där står bland annat (s. 382): Regeringen instämmer i utredningens förslag till genomförande som gäller de bestämmelser som rör s.k. Hamburg-samarbeten (artikel 12.4 i LOU-direktivet, artikel 28.4 i LUF-direktivet och artikel 17.4 i LUK- direktivet), dvs. kontrakt mellan upphandlande myndigheter. 2 (5)

3 Det är bra, men även om lagrådsremissens förslag blir proposition och sedermera antas i riksdagen, så kommer likväl kommunallagen att utgöra ett hinder. Detta eftersom det i Kommunallagsutredningens betänkande SOU 2015:24 inte föreslogs någon ändring som möjliggör offentligt offentligt samarbetet som upphandlingsdirektivet möjliggör. Avfall Sverige anser att det är nödvändigt att regeringen beaktar de möjligheter som bjuds enligt EU-rätten inklusive kodifieringen av Hamburgdomen och att detta inkorporeras i LOU (så som föreslagits i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling ) men även i Kommunallagen. Det skulle möjliggöra en juridiskt hållbar breddning av de tillåtna formerna av offentligt offentligt samarbete för Sveriges kommuner när det gäller organiseringen och upphandlingen av allmännyttiga tjänster som avfallshantering m.m. Undantag från krav på offentlig upphandling Kommunallagen (1991:900) och lagen om offentlig upphandling (2007:1091) i sina nuvarande lydelser hindrar offentligt offentligt samarbete om avfallshantering, genom att de endast i begränsad form medge samarbete mellan upphandlande myndigheter i utövandet av olika tjänster. Enligt 3 kap. 3 a kommunallagen får kommuner fullgöra sina uppgifter enligt särskilda författningar genom en gemensam nämnd. LOU 2 kap. 10 a gör i enlighet med EU-domstolens rättspraxis genom de s.k. Teckalkriterierna (mål C-107/98, Teckal Srl mot Comune di Viano och Azienda Gas-Aqua Consorziale) i sin tur undantag från lagstiftningen för avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd, på villkor att myndigheten utövar samma kontroll över den juridiska personen eller gemensamma nämnden som över sin egen förvaltning ( kontrollkriteriet ) och den juridiska personen eller gemensamma nämnden huvudsakligen bedriver sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den ( verksamhetskriteriet ). Dessa skrivningar öppnar upp för offentligt offentligt samarbete om avfallshantering, men de snäva formuleringarna hindrar idag många potentiella former av samarbete mellan Sveriges kommuner på området. Det är olyckligt. För att maximera möjligheten till kommunal samverkan kring avfallshantering behövs bredare juridiska definitioner av tillåtna former av offentligt offentligt samarbete i organiseringen och upphandlingen av sådana tjänster. EU-domstolen har, som tidigare nämnts, genom Hamburg-domen (mål C-480/06, EUkommissionen mot Tyskland) fastslagit att vissa former av samarbete mellan myndigheter inte kan betraktas som avtal om offentlig upphandling. I Hamburg-domen betonar EUdomstolen att EU-lagstiftningen inte föreskriver att upphandlande myndigheter ska tillämpa någon särskild rättslig form för sitt gemensamma utförande av allmännyttiga uppgifter. På grundval av Hamburg-domen har EU-kommissionen dragit slutsatsen att samarbete i detta avseende ska syfta till att gemensamt utföra en allmännyttig uppgift som 3 (5)

4 alla samarbetspartners ålagts exempelvis avfallshantering, där parterna kan dela upp uppgifterna så att en står för insamling och en annan för förbränning av avfallet (se Kommissionens arbetsdokument SEC 2011/1169 avsnitt 3.3.2). EU:s nya upphandlingsdirektiv bjuder genom artikel 11, artikel 12 och artikel 38 ökade möjligheter för kommunal samverkan kring avfallshantering. Dessa skrivningar medger undantag för: i) offentliga tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelat en annan upphandlande myndighet eller en sammanslutning av upphandlande myndigheter på grundval av en ensamrätt (artikel 11), ii) offentliga kontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en privaträttslig eller offentligrättslig juridisk person (under de förutsättningar som anges i artikel 12.1, bland annat uppfyllande av de så kallade kontroll- och verksamhetskriterierna), iii) gemensam kontroll över en annan juridisk person (artikel 12.3), iv) kontrakt som ingåtts uteslutande mellan två eller flera upphandlande myndigheter under vissa angivna förutsättningar, det vill säga avtalssamverkan (artikel 12.4)samt medger; v) att upphandlande myndigheter får genomföra vissa specifika upphandlingar gemensamt (artikel 38). Artikel 12.4 kodifierar Hamburgdomen i begränsad form genom att införa en marknadsbegränsning för de deltagande upphandlande myndigheterna om 20 procent för de verksamheter som berörs av samarbetet (artikel 12.4.c). Kommunallagens lokaliseringsprincip Utöver att det krävs en tydlig implementering av de möjligheter till avtalssamverkan som de reviderade upphandlingsdirektiven medger krävs det en revidering av kommunallagen på så sätt att kommunallagens lokaliseringsprincip (2 kap. 1 ) inte utgör ett hinder för avtalssamverkan mellan upphandlande myndigheter. Så som lokaliseringsprincipen är utformad skulle den kunna innebära en begränsning i möjligheten till avtalssamverkan genom att kommunen genom samverkan skulle bedriva verksamhet avseende andra angelägenheter än sådana som rör den egna kommunen. Både Avfall Sverige och Sveriges Kommuner och Landsting framförde behovet av en översyn av kompetensreglerna i kommunallagen till Kommunallagsutredningen, som dock inte tog upp frågan i sitt slutbetänkande. Även om en implementering skulle göras av upphandlingsdirektivens möjligheter till avtalssamverkan anser Avfall Sverige att det är oklart om möjligheten till horisontell samverkan enligt upphandlingsdirektiven kommer att kunna utnyttjas fullt ut med hänvisning till den nuvarande utformningen av lokaliseringsprincipen. 4 (5)

5 Med anledning av det som framgår i skrivelsen, menar Avfall Sverige att: Regeringen bör ta initiativ till att utreda och föreslå ändringar i Kommunallagen, så att de undantag och möjligheter som bjuds enligt EU-rätten och i Lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling från 4 juni 2015 även kodifieras i Kommunallagen, för att möjliggöra offentligt offentligt samarbete i Sverige. För fortsatta kontakter i dessa frågor hänvisar vi till undertecknad, till vår jurist Sven Lundgren, sven.lundgren@avfallsverige.se eller till vår rådgivare Håkan Larsson, hakan.larsson@avfallsverige.se telefon Med vänliga hälsningar, Avfall Sverige Weine Wiqvist VD 5 (5)