Anskaffning av äldreomsorg i Malmö

Transkript

1 Michael Slavicek Telefon eller Ert datum Er beteckning 1 (5) Malmö kommunstyrelse MALMÖ Anskaffning av äldreomsorg i Malmö Nämnden för offentlig upphandling (NOU) utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt 7 kap. 9 lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). NOU har i början av år 1997 uttalat sig i två ärenden som rörde tillämpningen av LOU vid anskaffning av avtal om äldreomsorg i Malmö stad (dnr. 285/95 angående vårdhemmet S. m.fl. och dnr. 120/96 angående ett annat vårdhem). Rubricerat ärende har initierats till följd av att NOU uppmärksammat några tidningsartiklar samt erhållit en skrivelse från A och B, samtliga angående avsaknaden av ett formbundet upphandlingsförfarande vid anskaffning av äldreomsorg inom Malmö stad. I en artikel i tidningen Anbud & Inköp den 25 september 1997, nr. 28, angavs att Malmö stad länge underlåtit att genomföra upphandling i konkurrens avseende 400 platser inom äldreomsorgen. I artikeln återges även ett uttalande av en av Malmö stads jurister. "Naturligtvis kan vi inte ha avtalen med sjukhemmen rullande alltför länge. Så småningom måste de upphandlas eller sägas upp. Men det finns inga fixa gränser för när det skulle vara olagligt." I skrivelserna från A och B angavs bl.a. att ca 25 vårdhem hade endast muntliga eller tidsobegränsade avtal med staden. Till stöd för sina påståenden åberopade de bl.a. vad ett socialkommunalråd hade anfört i en skrivelse till SDF-beredningen den 10 januari B har tidigare begärt att Justitieombuds-mannen skulle granska kommunens agerande. Denne fann då inte anledning att ingripa med hänsyn till att det finns en "generell lagstiftning och en särskild myndighet, NOU". NOU har berett Malmö stad möjlighet att kommentera sanningshalten i de ovannämnda uppgifterna. Om det som hävdats var riktigt, skulle staden förklara varför inte upphandlingen av dessa platser inom äldreomsorgen har skett enligt LOU och varför staden upprätthåller muntliga och tidsobegränsade avtal. NOU bad Malmö stad ange vilka åtgärder som vidtagits med anledning av NOU:s tidigare påpekanden. Michael Slavicek /97-222y.doc Postadress Besöksadress Telefon (växel) Telefax Box 2012 Norra Riddarholmshamnen STOCKHOLM Stockholm

2 2 (5) Malmö kommunstyrelse har i yttrande den 4 februari 1998 uppgivit att adekvata åtgärder kommer att vidtagas och att så inte skett p.g.a. den korta tid som gått sedan NOU:s yttrande den 20 februari Angående avtalet med vårdhemmet S. har kommunstyrelsen angivit följande. "De omständigheter som härefter inträffat och som orsakat förseningar i planerad utveckling av verksamheten i fråga, är bl.a. en följd av annan lagstiftning som i just detta fall kolliderar med bestämmelserna i LOU. Denna situation utgör enligt kommunens mening sådana synnerliga skäl som anges i 6 kap. 2 LOU för undantag från kravet på formbundet upphandlingsförfarande." Klaganden i ärendet, båda med anknytning till vårdhemmet S. i Malmö, har sedermera inkommit med ett yttrande över vad kommunstyrelsen anfört samt ingivit ytterligare skrivelser. Det har vidare framkommit att Stadsdelsnämnden Limhamn-Bunkeflostrand den 28 april 1998 beslutat att efter en direktupphandling teckna ett nytt avtal med vårdhemmet S. avseende sjukhemsplatser. Malmö kommunfullmäktige har beretts tillfälle att i ett förnyat yttrande ta ställning till de under våren 1998 inkomna handlingarna och ange om kommunen vidtagit några nya åtgärder för att vid anskaffningen av äldreomsorg i Malmö tillgodose LOU:s krav. Kommunstyrelsen har i yttrandet den 4 november 1998 vidhållit att det har påbörjats en upphandling av platser för äldreboende inom kommunen i syfte att teckna ramavtal med ett antal vårdgivare. Denna upphandling samordnas för samtliga tio stadsdelsfullmäktige och håller på att genomföras. Kommunstyrelsen konstaterar därmed att anskaffningen av äldreomsorg sker i enlighet med LOU:s krav. NOU har i ett särskilt yttrande adresserat till stadsdelsnämnden Limhamn- Bunkeflostrand uttalat att det enligt NOU:s uppfattning inte förelegat grund för att göra en direktupphandling av avtalet med vårdhemmet S. (NOU:s ärende dnr 132/98-26). Malmö stad har genom en skrivelse från stadskontorets juridiska avdelning anfört att stadskontoret för sin del anser att förutsättningar förelegat att tillämpa undantagsregeln om synnerliga skäl, att NOU:s yttrande är behäftat med sakfel på avgörande punkter och att stadskontoret inte blivit övertygat om bärkraften i NOU:s argument vad gäller det juridiska ställningstagandet i just det specifika fallet. NOU konstaterar att Malmö stad har påbörjat en upphandling av vårdplatser. Av stadens yttrande framgår inte om samtliga muntliga och tidsobegränsade avtal om vårdplatser ingår i denna upphandling. Uppgifter i bl.a. lokaltidningarna tyder på att så inte är fallet. Om inte samtliga muntliga och tidsobegränsade avtal omfattas förutsätter NOU att Malmö stad snarast vidtar åtgärder för att ersätta de kvarvarande muntliga avtal med skriftliga.

3 3 (5) Definitionen av begreppet upphandlingskontrakt i 1 kap. 5 LOU kräver uttryckligen skriftlighet (jfr. RÅ 1997:50). Även om LOU inte innehåller några regler om uppsägning av avtal som slutits före lagens ikraftträdande, bör den upphandlande enheten inte vidmakthålla långa avtal. I sammanställningen av NOU info har härom anförts följande. För att beställaren skall kunna utnyttja ett avtal som fungerar väl kan överenskommelsen med leverantören innehålla en förlängningsklausul på exempelvis ett år. En sådan förlängningsklausul bör helst innehålla ett aktivt moment för att förlängningen av avtalet skall utlösas dvs. vara sådan att den utnyttjas först sedan parterna överenskommit om att utnyttja rätten att förlänga avtalet. Förlängningsklausuler som innebär att avtalet automatiskt förlängs om ingen av parterna säger upp avtalet bör således undvikas. Innehåller en överenskommelse ingen förlängningsklausul får inte avtalet förlängas. Detta har uppenbarligen förekommit exempelvis på området taxi/färdtjänst, bl.a. i samband med byte av huvudman. Enligt ett rättsligt avgörande i Danmark förklarar Klagenaevnet att förlängning av ett avtal utan förlängningsklausul inte är förenligt med upphandlingsdirektivet i fråga. När avtalsperioden är slut, eventuellt efter en avtalad förlängningsperiods utgång, skall en ny upphandling äga rum. En ytterligare förutsättning är att vid upphandling över tröskelvärdena annonsering av totalbeloppet skett dvs. att förlängningsperioder eller optionsrätter inkluderats vid tröskelvärdesberäkningen. NOU anser att icke tidsbegränsade avtal snarast skall sägas upp. Även avtal med förlängningsklausuler skall *) sägas upp, särskilt om förlängningsklausulen utnyttjats en gång. *) Kommentar: Systemet förutsätter att anskaffning utsätts för konkurrens med jämna mellanrum Vad beträffar skälen för direktupphandling vill NOU anföra följande. Det kan finnas situationer i vilka andra synnerliga skäl än synnerlig brådska kan föreligga. I prop. 1993/94:78 sid. 24 hänvisas till vad som gällde enligt 4 och 7 upphandlingsförordningen. Motsvarande bestämmelser fanns i kommunala upphandlingsreglemente. I anvisningarna till dessa bestämmelser angavs att direktupphandling fick användas endast om myndigheten vid brådskande eller oförutsedda behov inte hann tillämpa någon annan upphandlingsform eller om synnerliga skäl talade för att direktupphandling skulle användas. Det kunde gälla upphandlingar som av annat skäl än eldsvåda, översvämning eller annan katastrof eller olycka krävdes för att myndigheten skulle undvika förebygga eller begränsa avsevärd ekonomisk eller annan skada (SOU 1971:88, Offentlig upphandling, sid. 142 och Kommunalt upphandlingsreglemente jämte anvisningar, Kommentus förlag, september 1983). Uttrycket synnerliga skäl skall enligt propositionen markera att direktupphandling är ett undantag.

4 4 (5) Vid tidpunkten för beslutet om direktupphandling måste således föreligga skäl som är synnerliga. Detta innebär oftast att det inträffat någonting som kan jämställas med en force majeureliknande omständighet för att kunna motivera rätten till att direktupphandla. En sådan undantagsregel får således inte upprepade gånger användas som lösning av någon känslig situation som den upphandlande enheten råkat hamna i. Regeln om direktupphandling utgör dessutom ett avsteg från kravet på utnyttjande av befintlig konkurrens i huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 LOU, som gäller för all upphandling och för alla beslut, avgöranden och bedömningar m.m. som inte uttryckligen regleras i lagen. Vad som gäller för synnerlig brådska och förutsebarhet vid förhandlad upphandling utan annonsering över tröskelvärdena behandlas i EGdomstolens dom i mål C-318/94 (Kommissionen mot Tyskland, REG 1996, sid. 1949). Domstolen underkände i det målet statens invändning att en regional myndighets vägran att godkänna ett projekt var helt oväntad och inte kunde förutses. Domstolen förklarade att kravet på oförutsebarhet inte var uppfyllt. NOU vill vidare påpeka att en skillnad måste göras mellan förfarandena direktupphandling och förenklad upphandling med endast en tillfrågad leverantör (NOU:s ärende dnr. 67/97-26, NOU info juni 1997, sid. 12 f.). I det senare fallet avgörs valet av upphandlingsförfarande inte av om det gäller lågt värde eller om det föreligger de ovannämnda synnerliga skäl utan av huruvida det, under förutsättning att kravet på affärsmässighet och objektiv behandling inte åsidosätts, föreligger särskilda skäl att tillfråga endast en leverantör. NOU uttalade i det ärendet bl. a. att fördelarna med att tillämpa förenklad upphandling med anbudsinfordran från endast en anbudsgivare jämfört med att tillämpa direktupphandling är uppenbara. Leverantören är under formell anbudsinfordran osäker om huruvida konkurrens föreligger och anstränger sig att åstadkomma ett förmånligt anbud. Dessutom har andra leverantörer möjlighet att lämna anbud med stöd av 6 kap. 6 LOU. NOU översänder kopior av detta yttrande till revisorerna i Malmö stad, Svenska kommunförbundet och Utredningen (S1998:01) om sjukvårdsupphandling för kännedom och eventuella åtgärder. Kopior av yttrandet överlämnas vidare till finansdepartementet och utredningen om översyn av NOU m.m. (Dir 1998:58) såsom exempel på situationer i vilka en myndighet som utövar tillsyn över LOU kan komma att behöva ha möjlighet att besluta om vitesföreläggande eller ha talerätt i länsrätten. NOU begär med stöd av 7 kap. 9 och 10 LOU att Malmö stad till NOU inom en vecka från detta yttrandes mottagande översänder de riktlinjer som gäller för direktupphandling i Malmö stad.

5 5 (5) NOU avslutar ärendet. Beslut om utformningen av detta yttrande har fattats vid nämndsammanträde den 25 februari 1999, i vilket deltog kammarrättslagmannen Lisbeth Edlund, ordförande, kommerserådet Bengt Agild, vice ordförande, civilekonomen Jonas Berggren, sektionschefen Hans Ekman och kanslirådet Charlotte Hedberg. Beslutet fattades i närvaro av kanslichefen Margareta Hentze efter föredragning av kammarrättsassessorn Michael Slavicek. Yttrandet expedieras i enlighet med föredragandens förslag jämte ändringar som beslutats vid nämndsammanträde den 19 mars Hans Ekman var skiljaktig vad beträffar skälen för direktupphandling och har anfört att sådana omständigheter som Malmö stad åberopat, såsom vårdtagarens besittningsskydd och pågående rättsliga prövningar, kan utgöra synnerliga skäl i LOU:s mening. NÄMNDEN FÖR OFFENTLIG UPPHANDLING Michael Slavicek För kännedom: Vårdhemmet S. Revisorerna i Malmö stad Svenska kommunförbundet Finansdepartementet Utredningen om översyn av NOU m.m. (Dir 1998:58) Utredningen (S1998:01) om sjukvårdsupphandling