Diarienr AD 175/2011. Socialdepartementet Enheten för upphandlingsrätt Stockholm

Transkript

1 Sundsvall Tfn: Fax: Diarienr AD 175/2011 Socialdepartementet Enheten för upphandlingsrätt Stockholm Yttrande över Europeiska kommissionens grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad S2011/1259/RU Grönboken innehåller en förtjänstfull och omfattande genomlysning av ett antal problemställningar kring den offentliga upphandlingen. Bolagsverket annonserar färre än tio upphandlingar per år. Det innebär att det stora flertalet av frågeställningarna är sådana som Bolagsverket tidigare inte har haft någon kontakt med och det begränsar Bolagsverkets möjligheter att besvara dessa frågor. Yttrandet följer numreringen av frågorna i grönboken. 15. Förfarandena i de nuvarande direktiven ger, från Bolagsverkets perspektiv, möjlighet att uppnå bra upphandlingsresultat. Fler upphandlingsformer innebär ingen förenkling, snarare fler regler att hålla reda på för både upphandlare och leverantörer Det är möjligen önskvärt med en upphandlingsform över tröskelvärdet där förhandling är tillåten, utan att det krävs särskilda skäl som vid förhandlat förfarande. Nackdelen kan vara att det finns risk för att likabehandlingsprincipen inte upprätthålls, om möjligheten att förhandla ökar.

2 2 (5) 25. Bolagsverket ser inget direkt behov av en mera uttrycklig bestämmelse i direktiven Ja, svenska myndigheter har krav på sig att samverka och samtidigt ställs krav på att köpa tjänster av den privata marknaden. Inom statsförvaltningen har det ofta antagits att två statliga myndigheter kan köpa tjänster av varandra utan att upphandlingsdirektiven blir tillämpliga, eftersom statliga myndigheter har samma huvudman/är samma juridiska person. Detta motsägs dock av följande. I 1 kap 7 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) undantas från lagens tillämpningsområde tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Detta kan då tolkas som att när det inte föreligger ensamrätt att utföra tjänsten, ska upphandlingsreglerna gälla även när en statlig myndighet köper en tjänst av en annan statlig myndighet. En statlig myndighet kan inte heller vid avtalsrelationer med en annan statlig myndighet tillämpa de s.k. Teckalkriterierna som införts i 2 kap. 10, eftersom de statliga myndigheterna inte äger varandra eller utövar kontroll över varandra. Vidare har HD uttryckt följande i NJA 2001 s.3: Som HovR:n berört måste LOU antas vila på principen att det inte är fråga om upphandling när en enhet väljer att själv utföra en tjänst, s.k. egenregiverksamhet. I skilda sammanhang efter lagens tillkomst har antagits att det med hänsyn härtill inte innebär upphandling i lagens mening, om en enhet beställer varor eller tjänster från en annan enhet som ingår i samma juridiska person (se t.ex. SOU 1999:139 s. 71). Huruvida ett sådant antagande i alla lägen är hållbart kan vara föremål för diskussion. När det gäller offentlig verksamhet kan stundom även avtal träffade inom samma juridiska person tänkas ha viss civilrättslig betydelse. Det kan i andra fall tänkas att enheterna är så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transaktion dem emellan inte rimligen kan karakteriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet utan bör falla in under upphandlingsbegreppet. Sammantaget får det konstateras att det råder oklarhet kring vad som gäller vid överenskommelser om köp mellan två statliga myndigheter 1. Statliga myndigheter ska enligt förvaltningslagen (1986:223) 6 samverka med varandra inom ramen för den egna verksamheten. Svenska myndigheter har en fristående ställning och långtgående befogenheter vilket ger förutsättningar för handlingskraft och för nya idéer och lösningar. Samtidigt är varje myndighet också en del i ett större sammanhang och det finns därför anledning att betona den statliga förvaltningens gemensamma grund som utgångspunkt för innovation och förändring, och det ska vara enkelt för alla att utöva sina rättigheter och fullgöra sina skyldigheter 2. Medborgare, företag och kommuner förväntar sig att staten uppträder samordnat när det behövs. Vidare har myndigheterna förutom 1 Från Konkurrensverkets yttrande om Ds 2009:36 Upphandling från statliga och kommunala företag: I promemorian görs den bedömningen att det inte torde föreligga någon upphandlingsskyldighet mellan statliga myndigheter. Konkurrensverket har i och för sig inte grund att göra någon annan bedömning. Rättsläget kan dock enligt verkets mening inte anses vara sådant att det är uppenbart att den bedömning som görs i promemorian är korrekt. 2 Ref. till regeringens proposition 2009/10:175 Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt, s 28.

3 3 (5) upphandlingsreglerna även konkurrensregler att ta hänsyn till. Även om problematiken till viss del kan anses vara en nationell fråga, så anser Bolagsverket att det behövs ett klargörande för att en statlig myndighet ska kunna bedöma i vilken mån den kan överenskomma om tjänstekontrakt med en annan statlig myndighet utan att tillämpa upphandlingsreglerna. Detta kan bidra till att det blir tydligare i vilken mån samarbetet mellan statliga myndigheter i Sverige kan innefatta köp av tjänster. Bolagsverket instämmer i tanken (fråga 31.) att vissa samarbetsformer mellan offentliga myndigheter borde kunna undantas från upphandlingsreglerna. Ett exempel är det statliga samverkansprojekt Verksamt.se och Bolagsverkets uppdrag som utvecklingsansvarig myndighet för företag och företagande. Ett annat exempel är E-delegationens förslag att skapa en myndighet för gemensamma administrativa uppgifter (löner etc) för statliga verk En starkare inköpssamordning och mer gemensam upphandling åtminstone ifråga om ramavtal innebär arbets- och tidsbesparing för enskilda myndigheter och medför med största sannolikhet betydande besparingar för staten som helhet. En centraliserad organisation kan också komma att medföra ökade förutsättningar för kompetensutveckling och kompetensförsörjning. Fördelen med inköpssamordning är att den kan innebära fördelaktigare avtal i form av lägre priser. Nackdelen är att små och medelstora företag kan riskera att missgynnas, även om variationer mellan olika produktområdena kan finnas. Bolagsverkets uppfattning är att systemet med ramavtal generellt sett är väl fungerande. Det är viktigt att systematiskt följa upp resultaten. 39. Bolagverkets bedömning är att det är svårt att få en tydlighet i en reglering om väsentliga förändringar i ett kontrakt under dess löptid. Utan tydlighet gör regleringen ingen nytta. 40. Ett förfarande med till exempel kortare anbudstid skulle kunna underlätta i de fall väsentliga ändringar i ett redan upphandlat kontrakt blir nödvändiga, detta för att minska risken för ett ovälkommet avbrott i pågående leverans och minska behovet av att eventuellt behöva göra en (otillåten?) direktupphandling. 44. Bolagsverkets mening är att den upphandlande myndigheten bör kunna reglera möjligheterna att utöva större inflytande över utvalda anbudsgivares användning av underentreprenader i förfrågningsunderlaget/avtalet.

4 4 (5) 47. Frågan, eller förslaget, om en obligatorisk reglering kan riskera leda till mer administration och att upphandlingarna blir mer komplicerade. 49. Bolagsverket menar att eftersom det är absolut sekretess är det inte lämpligt att skicka ut begäran om komplettering med styrkande handlingar till den som ska tilldelas kontraktet innan ett tilldelningsbeslut fattats. Det verkar också vara onödig administration att en leverantör som inte skulle ha klarat kvalificeringen, ska överpröva anbudsutvärderingen. Ett bättre alternativ kan vara att begränsa det antal referenser som får begäras in av den upphandlande myndigheten. Ett stort antal referenser är en börda för upphandlaren, anbudsgivaren och de som ska vara referenter. 57. Bolagsverket ser från sin utgångspunkt inget skäl till förändring av den nuvarande ordningen. 67. Bolagsverket menar att miljöskäl skulle kunna vara ett sådant legitimt och objektivt skäl Bolagverkets erfarenheter pekar på att det är de upphandlande myndigheterna som själva bör ha rätten att bestämma olika kriteriers vikt. Kriteriet lägsta pris tillsammans med välgrundade ska-krav och avtalsvillkor passar utmärkt vid ett antal olika upphandlingar. 72. Möjligheten att inkludera miljörelaterade och sociala kriterier är såvitt Bolagsverket förstår känt av de upphandlande myndigheterna. En anledning till att sådana kriterier inte används i särskilt stor utsträckning kan vara att myndigheterna inte har tillräcklig kompetens och tillräckliga resurser för att tillämpa kriterierna eller för att följa upp att leverantörerna uppfyller avtalsvillkor med miljökrav och sociala krav. 76. Bolagsverket anser att om krav avseende anställnings- och arbetsvillkor för arbetstagare ska vara möjliga att ställa, samtidigt som principerna för offentlig upphandling efterlevs, så behövs det tydliga regler.

5 5 (5) Om upphandlingsförfarandet belastas av allt för många komplicerade urvalskriterier som inte är kopplade till kontraktsföremålet medför det att effektiviteten i upphandlingarna på en enskild myndighet blir lidande. De enskilda myndigheterna behöver i sådant fall öka kompetensen för att kunna utföra, tillika resurskrävande, kontroller av att leverantörerna uppfyller kraven. Detta yttrande har beslutats av stf generaldirektör Staffan Larsson. I den slutliga handläggningen har förvaltningsjuristen Mikael Lindau, föredragande, upphandlaren P-A Larsson och avtals- och upphandlingsjuristen Cecilia Larsson deltagit. I övrigt har i beredningen av ärendet medverkat avdelningschefen Elisabeth Kjellberg och enhetschefen Kristina Davidsson. Staffan Larsson Stf generaldirektör Mikael Lindau Förvaltningsjurist