Stockholm den 1 oktober 2014

R-2014/1149 Stockholm den 1 oktober 2014 Till Socialdepartementet S2014/5303/RU Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 3 juli 2014 beretts tillfälle att avge yttrande över Genomförandeutredningens delbetänkande Nya regler om upphandling (SOU 2014:51) och departementspromemorian med samma titel (Ds 2014:15). Dessa, nedan tillsammans benämnda som utredningen, innehåller tillsammans författningsförslag som syftar till att genomföra delar av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet) samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (LUF-direktivet). Dessa benämns i det fortsatta som 2014 års upphandlingsdirektiv. Advokatsamfundet kommenterar inledningsvis den lagstiftningsteknik som använts till genomförande av 2014 års upphandlingsdirektiv i svensk rätt och innebörden av denna. Om inte annat uttryckligen anförs, lämnar Advokatsamfundet utredningens förslag utan erinran. Advokatsamfundet har dock i vissa avseenden funnit anledning att kommentera utredningen. Dessa kommentarer följer i det närmaste. 1. Genomförande av direktivtexter Genomförandeutredningen beskriver i avsnitt 1.3 i SOU 2014:51 den metod som använts vid implementeringen av 2014 års upphandlingsdirektiv, varvid det konstateras att ett ordagrant införlivande numera är den vedertagna lagstiftningsteknik som ska användas vid införlivande av direktiv. Detta är den metod som använts även för 2014 års upphandlingsdirektiv. Innebörden av ett sådant ordagrant införlivande är att det blir

2 svårare, och i princip omöjligt, att i exempelvis propositioner och utskottsbetänkanden göra auktoritativa uttalanden om hur EU-rättsliga regler ska tolkas. Som Lagrådet tidigare uttalat, 1 kan lagstiftaren i och för sig kommentera och göra vissa bedömningar utifrån sina EU-rättsliga kunskaper. Sådana uttalanden får emellertid aldrig göra anspråk på att utgöra ett auktoritativt besked om en bestämmelses rätta tolkning, utan bör snarast ses som ett på fakta och erfarenhet grundat övervägande om hur frågan kan komma att bli bedömd av i sista hand EU-domstolen. Med hänsyn till att ett ordagrant införlivande anses vara den vedertagna lagstiftningstekniken, ska den svenska ordalydelsen av de föreskrifter som bygger på motsvarande bestämmelser i 2014 års upphandlingsdirektiv således vara så direktivnära som möjligt. Detta innebär att författningsförslagen i SOU 2014:51 ska följa direktivtexterna, utom i de fall där Genomförandeutredningen uttryckligen på grund av vägande skäl frångått den vedertagna lagstiftningstekniken. Den nu beskrivna ordningen innebär vidare att Advokatsamfundet i princip endast kan ha synpunkter på och kommentera utredningen i de avseenden där avsteg gjorts från ordalydelsen av bestämmelserna enligt 2014 års upphandlingsdirektiv. Detta kommer att behandlas i avsnitt 2 i det nedanstående. Advokatsamfundet vill emellertid i detta sammanhang uppmärksamma och kommentera några viktiga aspekter, som aktualiseras i samband med den vedertagna direktivnära lagstiftningstekniken. Som redan nämnts ovan innebär den direktivnära implementeringen att vad som sägs i förarbetena inte kan tas för gällande rätt i de delar där förarbetsuttalanden avviker från gällande EU-rätt och EU-rättslig praxis eller där förarbetena på annat sätt ger uttryck för en, i förhållande till EU-rätten, osäker tolkning. Sådana avvikande uttalanden eller i övrigt osäkra tolkningar av 2014 års upphandlingsdirektiv, innebär således att ett stort ansvar för rättstillämpningen ankommer på de svenska domstolarna. Det ankommer med andra ord på de svenska domstolarna att i första hand tolka de svenska bestämmelserna utifrån gällande EU-rätt och EU-rättslig praxis. För det fall en sådan tolkning ter sig oklar, bör domstolarna öppna upp för möjligheten att hänskjuta frågan till EU-domstolen för bedömning. Trots att det i ett antal upphandlingsrättsliga mål har förekommit att en part har begärt förhandsavgörande, har de svenska domstolarna varit obenägna att hänskjuta upphandlingsrättsliga frågor till EU-domstolen. Ännu har de svenska domstolarna inte begärt ett enda förhandsavgörande från EU-domstolen i dessa frågor. 2. Kommentarer till utredningen 2.1 Allmän kommentar Advokatsamfundet vill inledningsvis på ett mer generellt plan kommentera Genomförandeutredningens arbete och de författningsförslag som lagts fram i utredningen. Dessa är enligt Advokatsamfundet väl genomförda med klara och tydliga 1 Prop. 2001/02:121 s. 192-193.

3 motiveringar. Genomförandeutredningen har härtill genomgående beaktat och förhållit sig till den tidigare i avsnitt 1 beskrivna lagstiftningstekniken, och endast avvikit från metoden i de fall då detta verkligen ansetts behövligt och nödvändigt. I ett flertal avsnitt har Genomförandeutredningen dessutom tydligt uttryckt uppfattningen att det är upp till rättstillämparen, och ytterst EU-domstolen, att bedöma och avgöra hur 2014 års upphandlingsdirektiv ska tolkas och tillämpas. Detta är, som framgår ovan, en uppfattning som delas av Advokatsamfundet. Som vidare påpekats avser Advokatsamfundet, med hänsyn till lagstiftningstekniken, endast att kommentera sådana delar där utredningen avviker från ordalydelsen i 2014 års upphandlingsdirektiv och där Advokatsamfundet från ett rättssäkerhetsperspektiv finner det vara motiverat med en kommentar. Om inte annat uttryckligen anförs, lämnar Advokatsamfundet utredningens förslag utan erinran. 2.2 Kommentar till SOU 2014:51 2.2.1 Onormalt låga anbud I artikel 69.3 i LOU-direktivet 2 anförs följande avseende onormalt låga anbud: 3. Den upphandlande myndigheten ska bedöma de uppgifter som lämnats efter att ha hört anbudsgivaren. Den får endast förkasta anbudet när de ingivna bevisen inte på ett tillfredsställande sätt förklarar de låga priser eller kostnader som föreslagits, med hänsyn till de faktorer som avses i punkt 2. Den upphandlande myndigheten ska förkasta anbudet när den har fastställt att anbudet är onormalt lågt på grund av att det inte uppfyller de tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2. (Advokatsamfundets understrykningar). Bestämmelsen i artikel 69.3 stycke 1 mening 2 innebär en fakultativ möjlighet att underlåta att förkasta ett anbud, dvs. om en tillfredsställande förklaring inte lämnats så får den upphandlande myndigheten förkasta anbudet. Enligt artikel 69.3 stycke 2 föreligger emellertid en skyldighet att förkasta ett anbud ( ska förkasta) om det fastställts att anbudet är onormalt lågt på grund av att skyldigheterna i artikel 18.2 inte är uppfyllda. Advokatsamfundet noterar emellertid att Genomförandeutredningen på s. 304 anför följande: Bestämmelserna bör genomföras med redaktionella ändringar av bestämmelserna i nuvarande 12 kap. 3 och 4 i både LOU och LUF, men med den materiella skillnaden i förhållande till nuvarande lydelse att möjligheten att förkasta ett onormalt lågt anbud 2 Motsvarande artikel 84.3 i LUF-direktivet har i detta avseende samma ordalydelse som artikel 69 i LOUdirektivet, med den enda skillnaden att artikel 84 i LUF-direktivet avser upphandlande enheter och refererar till artikel 36.2 i LUF-direktivet.

4 blir en skyldighet när anbudets pris inte kunnat förklaras tillfredsställande. (Advokatsamfundets understrykning). Genomförandeutredningens uttalande antyder således att det föreligger en skyldighet att förkasta ett onormalt lågt anbud i samtliga de fall då anbudets pris inte kunnat förklaras tillfredsställande, och inte bara när skyldigheterna i artikel 18.2 inte är uppfyllda. Detta har även kommit till uttryck i t.ex. 16 kap. 11 i det konsoliderade författningsförslaget till lag om offentlig upphandling samt 15 kap. 11 i det konsoliderade författningsförslaget till lag om upphandling inom försörjningssektorerna (såsom dessa författningsförslag anges i Ds 2014:25). Det nu anförda innebär ett tydligt avvikande från direktivtexten i 2014 års upphandlingsdirektiv på så sätt att en skyldighet införts i lagtexten utan stöd i direktivtexterna. Inte heller följer detta uttalandet i skäl 103 i LOU-direktivet, enligt vilket en upphandlande myndighet endast bör ha rätt att förkasta ett anbud om anbudsgivaren inte kan ge en tillfredsställande förklaring till det låga priset. Advokatsamfundet finner inte anledning till att frångå den vedertagna lagstiftningstekniken i detta fall. Utformningen av bestämmelserna bör således i det fortsatta utredningsarbetet ytterligare övervägas och ges ett mer direktivnära innehåll. Valet att frångå metoden om en direktivnära implementering bör i vart fall med hänseende till denna artikel och skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv motiveras ytterligare. 2.3 Kommentarer till Ds 2014:25 2.3.1 Definitionen av kontrakt I 2014 års upphandlingsdirektiv definieras begreppet offentligt kontrakt. Advokatsamfundet noterar att utredningen valt att definiera begreppet kontrakt för det som i 2014 års upphandlingsdirektiv betecknas som offentligt kontrakt. Det förs emellertid inte något resonemang kring varför utredningen valt att använda och definiera begreppet kontrakt, men inte begreppet offentligt kontrakt. I detta sammanhang noterar Advokatsamfundet att såväl begreppet kontrakt som offentligt kontrakt förekommer i utredningens författningsförslag. 3 Vidare förekommer i författningsförslagen på ett flertal ställen begreppet avtal, vilket Advokatsamfundet anser är ett vidare begrepp än begreppen kontrakt eller offentligt kontrakt. Begreppet avtal är dock inte definierat i författningsförslagen. För att undvika oklarheter kring definitionen av de olika uttrycken, är det Advokatsamfundets uppfattning att det vore önskvärt med ett förtydligande kring vilken benämning som faktiskt ska användas och för det fall det anses finnas ett syfte att använda olika benämningar hur de olika benämningarna ska definieras samt vilken benämning som ska användas i vilket sammanhang. Detta för att undvika oklarheter och 3 Se t.ex. 13 kap. 3 p.5 i det konsoliderade författningsförslaget till lag om offentlig upphandling (såsom detta anges i Ds 2014:25) i vilket anges leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare offentligt kontrakt, ett tidigare kontrakt[...] (Advokatsamfundets understrykningar).

5 gränsdragningsproblem, vilket därmed gör regelverket mer förutsebart och lättare att tillämpa. 2.3.2 Undantag för vissa juridiska tjänster Med hänvisning till den relevans som undantaget för vissa juridiska tjänster har för Advokatsamfundets ledamöter, vill samfundet särskilt tillstyrka det föreslagna undantaget från upphandlingslagarnas tillämpningsområde vad avser vissa juridiska tjänster. Advokatsamfundet anser att den föreslagna lagtexten är väl genomtänkt och väl speglar de bakomliggande direktiven. Innebörden av begreppet hög sannolikhet för att rådgivningen kommer att bli föremål för rättsligt förfarande i domstol etc., får utvecklas närmare i praxis. 2.3.3 Ramavtal Advokatsamfundet välkomnar promemorians förslag om att ramavtal också kan ingås med två leverantörer. Promemorian har på ett tydligt sätt redogjort för hur ramavtal kan tillämpas i praktiken. Advokatsamfundet noterar vidare med tillfredsställelse att promemorian betonar vikten av att det i anbudsinfordran eller inbjudan att bekräfta intresse, tydligt ska gå att identifiera vilka upphandlande myndigheter som får använda sig av ramavtalet. Tydlig information om vilka upphandlande myndigheter som kan komma att använda sig av ramavtalet är, tillsammans med information om ramavtalets löptid och uppskattade kontraktsvärde, av stor betydelse för leverantörerna när dessa ska upprätta anbud och beräkna pris. Detta för att leverantörerna genom en helhetsbedömning av samtliga relevanta parametrar ska kunna företa en realistisk bedömning av kontraktsstorleken. 2.3.4 Inköpscentraler och stödverksamhet Promemorian föreslår att det i de nya upphandlingslagarna ska anges att en inköpscentral förutom att tillhandahålla centraliserad inköpsverksamhet även får tillhandahålla stödverksamhet. Advokatsamfundet ifrågasätter syftet med införandet av möjligheten till tillhandahållande av stödverksamhet med hänsyn till att det redan finns en etablerad marknad för denna typ av tjänster. Stödverksamhet för inköp är en tjänst som, vilket också anges i promemorian, i sig inte är förbehållen inköpscentraler, utan som kan tillhandahållas av vilket offentligt eller privat organ som helst. Det hade varit önskvärt om promemorian utvecklat hur tillhandahållandet av stödverksamheten ställer sig i förhållande till syftet med den s.k. konfliktlösningsregeln i 3 kap. 27 konkurrenslagen (2008:579), enligt vilken en offentlig aktör kan förbjudas att bedriva säljverksamhet eller att tillämpa ett visst förfarande som snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, eller hämma en effektiv konkurrens på marknaden. Advokatsamfundet delar promemorians förslag att ett införande av grossistfunktion bör följas upp med hänsyn till konkurrenssituationen samt att hinder inte ställs upp för små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling.

6 2.3.5 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser Advokatsamfundet finner promemorians genomgång av föreslagna ikraftträdande- och övergångsbestämmelser välskriven och tydlig. Av bestämmelserna följer att de upphävda lagarna ska gälla för sådan upphandling som påbörjas före ikraftträdandet. Skrivningen är tydlig och enkel att tillämpa när det gäller ett nytt förfarande eller en ny upphandling. Utredningen föreslår emellertid också införande av uttryckliga regler för ändringar av kontrakt och ramavtal under löptiden. Dessa regler innehåller bl.a. en skyldighet för upphandlande myndigheter/enheter att offentliggöra meddelanden om vissa ändringar i Europeiska unionens officiella tidning. Fråga uppkommer enligt vilka regler en ändring av ett kontrakt under dess löptid ska hanteras. Ska de upphävda lagarna gälla för ändringar som görs i kontrakt som härrör från upphandlingar påbörjade före ikraftträdandet eller ska de nya lagarna gälla för ändringarna i sig och de skyldigheter som följer av de nya lagarna om dessa ändringar görs efter ikraftträdande av de nya lagarna. Frågor om ändringar i kontrakt under löptiden uppkommer frekvent och ett klargörande av vilka regler som bör gälla vore till stor fördel för såväl aktörerna på marknaden som domstolarna. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg