R-2013/0594 Stockholm den 30 maj 2013 Till Justitiedepartementet Ju2013/915/L2 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 9 april 2013 beretts tillfälle att yttra sig över departementspromemorian Lagvalsregler på obligationsrättens område Rom I- och Rom II-förordningarna (Ds 2013:21). Sammanfattning Advokatsamfundet har i flera hänseenden ingen erinran mot förslagen i departementspromemorian. Vissa delar av förslagen anser sig dock Advokatsamfundet inte kunna ställa sig bakom. Det finns dessutom ett antal förhållanden och påpekanden som Advokatsamfundet vill lyfta fram. Redovisning av samfundets synpunkter i dessa delar görs i det följande. Först behandlas de föreslagna ändringarna i den svenska lagstiftningen till följd av Rom I- förordningen och därefter de föreslagna ändringarna till följd av Rom II-förordningen. Ändringar till följd av Rom I-förordningen Lag om tillämplig lag för avtalsförpliktelser I och med ikraftträdandet av Rom I-förordningen ersattes den tidigare gällande Romkonventionen för avtal ingångna efter den 17 december 2009. Därmed är också lagen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser obsolet med avseende på sådana avtal. Lagen är dock fortfarande tillämplig på avtal ingångna före den 17 december 2009.
2 Advokatsamfundet instämmer i det principiellt lämpliga i att upphäva den svenska lagen enligt promemorians förslag. Mot bakgrund av att lagen fortfarande kommer vara tillämplig i många fall, bör dock övervägas om det finns praktiska skäl att dröja med upphävandet, dvs. behålla konventionen som lagtext ytterligare en tid. Haagkonventionen samt lagen om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker Haagkonventionen är införlivad i svensk rätt genom lagen om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker (IKL). Haagkonventionen och därmed IKL har företräde framför Rom I-förordningen enligt förordningens art. 25.1. I dag har Sverige således lagvalsregler avseende kontraktuella förpliktelser i såväl IKL som i Rom I- förordningen. Enligt promemorian är det oklart om Rom I-förordningens regler ska tillämpas i frågor där IKL saknar bestämmelser. Bestämmelser om parternas rättshandlingsförmåga och köpeavtalets formella giltighet är exempelvis uttryckligen undantagna IKL. Det saknas även regler om internationellt tvingande regler, materiell giltighet, överlåtelse av fordran, kvittning m.m. Advokatsamfundet är av uppfattningen att Rom I-förordningen torde vara tillämplig i alla situationer som inte regleras i IKL. Endast det som regleras i IKL har företräde framför Rom I-förordningen, i övrigt är Rom I-förordningen direkt tillämplig som lag i Sverige. IKL och Rom I-förordningen torde alltså komplettera varandra såvitt avser internationella köp av lösa saker. Advokatsamfundet instämmer i att en uppsägning av Haagkonventionen och ett upphävande av IKL framstår som naturligt och lämpligt, så att Rom I-förordningen fullt ut tillämpas även vid internationella köp av lösa saker. Enligt den föreslagna övergångsbestämmelsen ska äldre bestämmelser gälla för avtal ingångna före upphävandet träder i kraft. Något datum för föreslaget ikraftträdande är inte satt. IKL kommer därmed vara tillämplig på många lagvalssituationer även framöver. Det innebär att frågan om förhållandet mellan IKL och Rom I-förordningen kommer fortsätta ha aktualitet. Sjölagen Så som förslaget till ändring är utformat, tycks en situation kunna uppstå då svensk rätt är tillämplig enligt Rom I-förordningen, men där de materiella reglerna i sjölagens 13 kap. ändå inte ska tillämpas. En sådan situation vore om två parter, i enlighet med art. 5.1 Rom I-förordningen, avtalar om att svensk rätt ska tillämpas, men att ingen av de situationer som räknas upp i den föreslagna 13 kap. 2 är tillämpliga. Det förefaller oklart vilka materiella regler som då skulle gälla. Detta är självfallet olyckligt och Advokatsamfundet anser att det måste klargöras vilka regler som ska tillämpas i denna situation.
3 Advokatsamfundet har i övrigt inga synpunkter på de föreslagna ändringarna i sjölagen. Tillämplig lag på försäkringsavtal Advokatsamfundet har inga synpunkter på de föreslagna ändringarna i lagen om tillämplig lag på försäkringsavtal. Ändringar till följd av Rom II-förordningen Trafikskadelagen Angående föreslagen ändring av 8 Promemorian föreslår en ändring i 8 trafikskadelagen, som innebär att kopplingen mellan medborgarskap och rätt till ersättning vid skada till följd av trafik utomlands med svenskregistrerat fordon, ska tas bort. Som skäl anges att kravet på medborgarskap för åtnjutande av förmånen utgör olovlig diskriminering enligt art. 18 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). Advokatsamfundet vill här inledningsvis påpeka att den föreslagna ändringen inte synes ha någon koppling till Rom II-förordningen eller lagval överhuvudtaget. Då föremålet för promemorian är att se över vilka lagändringar som kan behövas mot bakgrund av lagvalsreglerna Rom I- och Rom IIförordningarna, anser Advokatsamfundet att det kan ifrågasättas om förslaget till ändring av 8 trafikskadelagen överhuvudtaget är möjlig att göra i denna promemoria. Rätteligen bör i så fall klargöras att förslaget i denna del ligger vid sidan av de övriga förslag som lämnas till följd av Rom-förordningarna. I sak har Advokatsamfundet följande synpunkter på förslaget. I promemorian föreslås att ordet medborgare ska tas bort och att endast hemvistkravet ska behållas för rätt till ersättning vid skada till följd av trafik utomlands med svenskregistrerat fordon. Mot bakgrund av de skäl som redovisas, anser Advokatsamfundet att det kan ifrågasättas om inte också hemvistkravet borde tas bort så att varje person (som omfattas av 10 och 11 trafikskadelagen) som lider skada i följd av trafik utomlands med i Sverige registrerat fordon, ska kunna erhålla trafikskadeersättning. I promemorian medges att kravet på hemvist kan innebära en indirekt diskriminering, men slutsatsen är att denna indirekta diskriminering skulle vara tillåten med hänvisning till möjligheten enligt EU-rätten att acceptera indirekt diskriminering då det finns saklig grund. Den sakliga grunden skulle i detta fall vara att det svenska socialförsäkringssystemet i hög grad är bosättningsbaserat och finansierat via skattesystemet, och även om trafikskadeersättning inte utgår från allmänna medel, så ska trafikskadeersättningsförmånen anses inkluderad i det svenska socialförsäkringssystemet, eftersom den finansieras av en obligatorisk avgift som det åvilar samtliga ägare till fordon att betala.
4 Advokatsamfundet anser det vara tveksamt om det förhållande som redovisats ovan, dvs. att trafikskadeersättningen finansieras genom en obligatorisk avgift för alla fordonsägare, utgör saklig grund för att indirekt gynna svenska medborgare (genom hemvistkravet). Ersättningssystemet är inte direkt kopplat till hemvist, utan till registreringen av fordonet. Det är ägaren av fordonet som betalar den obligatoriska trafikförsäkringsavgiften. Förmånen är således knuten till fordonet och siktar till att försäkra mot skador som uppstått vid trafik med fordonet, oavsett om trafikerandet skett i Sverige eller utomlands. Vid skada till följd av trafik i Sverige finns inget krav på hemvist för rätt till ersättning. I de fallen har man uppenbarligen inte sett något skäl till att inskränka rätten på grund av att trafikskadeersättningen skulle vara del av ett hemvistbaserat system. Kretsen av personer som kan komma i fråga för ersättning vid olycka utomlands är föraren, passagerare samt tredje man som inte färdas i något fordon (10 och 11 ). Ett krav på hemvist för att erhålla ersättning innebär att passagerare som inte själv betalar trafikavgift, men som har hemvist i Sverige, erhåller ersättning, medan en passagerare som inte har hemvist i Sverige nekas ersättning. Detsamma gäller för tredje man som skadas; skulle detta råka vara en person med hemvist i Sverige utgår ersättning, oavsett om denne har bidragit till ersättningssystemet eller ej, medan en tredje man som inte har hemvist i Sverige inte erhåller någon ersättning. Rätten till ersättning vid olycka utomlands utsträcks alltså till personer som inte har bidragit till finansieringen av systemet, vilka erhåller ersättning enbart på grund av att de har hemvist i Sverige. Advokat-samfundet anser därför inte att det föreligger saklig grund för den indirekta diskrimi-nering, som förslaget skulle utgöra för utländska medborgare. Advokatsamfundet inser givetvis att detta innebär en utvidgning av kretsen av ersättningsberättigade. Advokatsamfundet gör dock bedömningen att det enbart rör sig om ett förhållandevis begränsat antal tillkommande skadefall per år och att den ekonomiska belastningen på ersättningssystemet sannolikt därmed blir begränsad. Advokatsamfundet föreslår därför att även kravet på hemvist i 8 tas bort. Angående lagval är 8 en internationellt tvingande regel? Regeln i 8 ger enligt förslaget i promemorian rätt till ersättning även då skada inträffar utomlands och utländsk rätt är tillämplig på tvisten mellan skadelidande och skadevållare. Det konstateras också att regeln inte är någon lagvalsregel utan en s.k. avgränsningsregel, dvs. en regel som tillämpas oavsett om utländsk rätt tillämpas i övrigt. Av 17 trafikskadelagen följer vidare att rätten till ersättning enligt 8 i princip inte kan inskränkas genom avtal. Enligt promemorian skulle detta innebära att rätten till ersättning inte heller kan inskränkas genom en lagvalsregel. Regeln skulle därmed utgöra en internationellt tvingande avgränsningsregel enligt art. 16 i Rom II-förordningen, dvs. en regel som ska tillämpas oavsett vilket lands lag som i övrigt reglerar tvisten. Advokatsamfundet är inte övertygat om att 8 uppfyller kriterierna för en internationellt tvingande regel enligt Rom II-förordningen.
5 I promemorian görs ingen analys av vad som krävs för att en regel ska vara internationellt tvingande enligt art. 16 i Rom I-förordningen. Art. 16 har i princip samma ordalydelse som art. 7.2 i Romkonventionen. Det finns dock skäl att anta att internationellt tvingande regler enligt art. 16 ska tolkas snävare än motsvarande regel i Romkonventionen. I kommissionens förslag till Rom II-förordningen hänvisar kommissionen i anslutning till art. 16 (art. 12 i förslaget) till EG-domstolens definition av internationellt tvingande regler i Arblade-målet, vilken lyder: national provisions compliance with which has been deemed to be so crucial for the protection of the political, social or economic order in the Member States concerned so as to require compliance therewith by all persons present on the national territory of that Member State and all legal relationships within that State. 1 Definitionen i Arblade-målet inspirerade även utformandet av art. 9.1 i Rom I- förordningen, 2 vilken lyder: Internationellt tvingande regler är regler som ett land anser vara så avgörande för att skydda allmänintressen, t.ex. sin politiska, sociala eller ekonomiska struktur, att landet kräver att de tillämpas vid alla situationer inom dess tillämpningsområde, oavsett vilken lag som annars ska tillämpas på avtalet enligt denna förordning. Mot denna bakgrund och då det överlag finns en önskan om enhetlig tolkning förordningarna emellan, menar Advokatsamfundet att art. 16 i Rom II-förordningen bör tolkas som att den innehåller krav på att den inhemska regeln är avgörande för att skydda den svenska politiska, sociala eller ekonomiska strukturen, för att kunna ges status av internationellt tvingande regel. Enligt Advokatsamfundet är det tveksamt om 8 andra meningen trafikskadelagen uppfyller dessa krav. Bestämmelsen utgör ett skydd för skadelidande (med svensk hemvist) i form av att trafikskadeersättning ska kunna erhållas även då skada uppkommer vid trafik med svenskregistrerat fordon i ett annat land. Regeln synes vara motiverad av att det skydd som trafikförsäkringen erbjuder kopplas till fordonet för vilket en obligatorisk avgift har betalats in och att skyddet därmed ska följa fordonet oavsett var än detta befinner sig. Det är tveksamt om det är politiskt, ekonomiskt eller socialt avgörande för Sverige att sådant skydd finns för personer med hemvist i Sverige vid trafikolyckor utomlands där utländsk rätt ska tillämpas. Det kan också noteras att det i anslutning till 15 kap. 29 sjölagen anges att det är tveksamt om denna bestämmelse (till skydd mot villkor som inskränker passagerares rättigheter) uppfyller kriterierna i art. 9 i Rom I, och det föreslås därför att den regeln skrivs om så att den är tillämplig endast när svensk rätt är tillämplig (s. 53). Sammanfattningsvis saknas en analys av huruvida 8 uppfyller kriterierna för internationellt tvingande regler enligt Rom II. Advokatsamfundet anser att det är långt 1 COM (2003) 427 final, s. 24, samt Arblade Joined Cases C-369 and 376/96, [1999] ECR I-8453. 2 COM (2005) 650 final, s. 7.
6 ifrån självklart att den gör det, men det är likaså oklart i vilken praktisk situation 8 skulle behöva och kunna åberopas såsom internationellt tvingande regel. Enligt art. 16 i Rom II-förordningen är det endast internationellt tvingande bestämmelser i domstolslandets lag som accepteras. Om domstolslandet är en annan medlemsstat, kan den skadelidande alltså inte åberopa 8, oavsett om bestämmelsen skulle anses utgöra en internationellt tvingande bestämmelse. I promemorian anges, som exempel på när bestämmelsens karaktär av internationellt tvingande regel kan aktualiseras, den situationen där en person med utländsk hemvist tillfogar en person med svenskt medborgarskap eller svensk hemvist skada utomlands, med ett svenskregistrerat fordon. Enligt promemorian skulle skadeortens lag då bli tillämplig, samtidigt som den skadelidande har rätt till trafikskadeersättning enligt trafikskadelagen (i dess egenskap av internationellt tvingande regel). Advokatsamfundet ifrågasätter dock att Sverige verkligen skulle bli domstolsland i en dylik situation. Av Bryssel I-förordningen följer att det antingen blir svarandens hemvist eller platsen för skadan, som blir domstolsland. Eftersom inte Sverige blir domstolsland i den situationen, kan inte heller 8 tillämpas som en internationellt tvingande regel. Advokatsamfundet har vidare svårt att se i vilken situation 8 skulle kunna åberopas som en internationellt tvingande regel, såsom bestämmelsen är utformad i dag. Frågan om bestämmelsen uppfyller kriterierna för en internationellt tvingande bestämmelse blir i så fall snarast en akademisk fråga, utan närmare praktisk betydelse. Skulle däremot kravet på hemvist för rätt till ersättning tas bort, kan man lätt tänka sig en situation där frågan om internationellt tvingande regel uppstår. Om en person med svensk hemvist tillfogar en person med utländsk hemvist skada utomlands, skulle domstolslandet kunna bli Sverige (svarandens hemvist) och utländsk rätt skulle kunna bli tillämplig (skadeortens lag). I det fallet skulle 8 behöva åberopas som internationellt tvingande bestämmelse för att kunna tillämpas. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg