GWA ARTIKELSERIE Titel: Konkurrensverket attackerar påstådd konkurrensbegränsande säljverksamhet Rättsområde: konkurrensrätt, offentlig rätt Författare: Robert Moldén och Cecilia Hesslén Datum: 2011-09-14 Inledning Konkurrensverket har under våren 2011 med bara några månaders mellanrum stämt två kommunala bolag och ett kommunalförbund för konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. I denna artikel ges läsaren inledningsvis en kortfattad överblick över de nya reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (nedan kallad KOS). Med stöd av de nya reglerna i Konkurrenslagen kan Konkurrensverket ingripa mot t.ex. kommunala bolag och statliga myndigheter om de säljer varor eller tjänster på marknaden på ett sätt som riskerar att få negativa effekter för konkurrensen. Efter en grundläggande presentation av de nya KOS-reglerna presenteras Konkurrensverkets tre första stämningsansökningar i KOS-ärenden, som riktar sig mot Räddningstjänsten Dala Mitt, Skelleftebuss AB samt Mälarenergi Stadsnät AB. Syftet med artikeln är att ge läsaren en grundläggande förståelse för dels de affärsmöjligheter den nya lagstiftningen erbjuder företagare, dels vilka risker
och begränsningar de nya KOS-reglerna kan innebära för kommunal och statlig affärsverksamhet. Artikelförfattaren Robert Moldén var fram till maj 2011 konkurrenssakkunnig vid Konkurrensverket, där han bl.a. tjänstgjorde som internrådgivare (s.k. projektråd) i det första ärendet om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet som Konkurrensverket tog till domstol i maj 2011. 1 Han leder numera Gärde Wesslaus konkurrensrättsgrupp i vilken även artikelförfattaren Cecilia Hesslén ingår. Bakgrund till den nya lagstiftningen om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet Det allmänna säljer årligen varor och tjänster i konkurrens med privata aktörer för mångmiljardbelopp och gränsen mellan privat och offentlig sektor har alltmer börjat suddas ut. Den omständigheten att offentliga och privata aktörer i allt större utsträckning konkurrerar på samma marknad har medfört att konkurrensproblem uppstår. Näringslivet upplever ofta dels att den offentliga säljverksamheten är för omfattande och tränger undan privat näringsverksamhet, dels att konkurrensen inte sker på lika villkor. Fråga om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet har varit föremål för diverse utredningar sedan 1994. Näringsdepartementet har bl.a. utarbetat promemorian Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden. Promemorian remissbehandlades under 2008 och ledde sedermera fram till proposition 2008/09:231, Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m., vilken antogs av riksdagen den 25 november 2009. Bestämmelserna har införts i 3 kap 27-32 konkurrenslagen (2008:579) och trädde i kraft den 1 januari 2010. Syftet med bestämmelserna är att komma till 1 Dnr 304/2010, Räddningstjänsten Dala Mitt. 2(8)
rätta med konkurrenssnedvridningar som kan uppstå när offentliga aktörer bedriver säljverksamhet i konkurrens med privata aktörer. Det har tidigare visserligen funnits en annan möjlighet som alltjämt finns för kommuninvånare att genom laglighetsprövning 2 i förvaltningsdomstol ingripa mot kommunala beslut som strider mot den kommunala kompetensen vad gäller utövande av näringsverksamhet. Detta har dock av olika skäl inte fungerat särskilt väl i praktiken. 3 Kort presentation av den nya lagstiftningen om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet Bestämmelserna i 3 kap 27-32 konkurrenslagen stadgar att staten, en kommun eller ett landsting får förbjudas att i en säljverksamhet tillämpa ett visst förfarande om detta antingen snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller hämmar eller är ägnat att hämma förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens. Med förfarande avses såväl ett faktiskt handlande som en underlåtenhet att vidta en viss åtgärd. Ett förbud kan även meddelas mot en hel verksamhet. Bestämmelserna skall även gälla förfarande eller en verksamhet i en annan juridisk person om staten, en kommun eller landsting direkt eller indirekt har ett dominerande inflytande över den juridiska personen genom ägarskap, finansiell medverkan, gällande regler eller på annat sätt. Förbud får inte meddelas förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt och inte heller om verksamheten är förenlig med lag. Konfliktlösningsregeln är endast tillämplig på säljverksamhet, dvs. när varor och tjänster erbjuds på marknaden av en offentlig aktör. Myndighetsutövning och inköpsverksamhet omfattas inte. Det har emellertid ingen betydelse om 2 Tidigare kallad kommunalbesvär. 3 Artikelförfattaren Robert Moldén redogör för dessa skäl i en kommentar i Konkurrensverkets nyhetsbrev om konkurrensfrågor, 3/2008. 3(8)
säljverksamheten bedrivs i vinstsyfte eller i något annat syfte. I propositionen framkommer att bestämmelserna skall tillämpas när offentliga verksamheter säljer varor till underpris, behandlar olika företag på olika sätt utan godtagbara skäl och nekar företag tillträde till s.k. strategisk nyttighet. Exemplifieringen är dock inte uttömmande och andra situationer kan uppkomma. Vid bedömningen av beteendets effekter är det viktigt att i det enskilda fallet ta ställning till om beteendet skadar drivkrafterna till konkurrens samt själva mekanismerna på marknadsplatsen. Enligt regeringen bör prövningen ha sin utgångspunkt i beteendets långsiktiga verkningar på förutsättningarna för en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden. I motsats till de traditionella förbuden i konkurrenslagen, dvs. förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och dominerande ställning, är förbudet mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet framåtriktande och agerandet gäller sålunda först sedan ett förbud har meddelats. Talan om förbud mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet prövas av Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket. Om Konkurrensverket inte finner att det finns ett konkurrensrättsligt problem eller om verket p.g.a. begränsade utredningsresurser i ett visst fall beslutar att inte väcka talan om förbud får talan istället väckas av ett företag som berörs av förfarandet eller verksamheten. Presentation av Konkurrensverkets tre första stämningsansökningar rörande konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet Räddningstjänsten Dala Mitt Det första fallet rör kommunalförbundet Räddningstjänsten Dala-Mitt (RDM). Av Konkurrensverkets stämningsansökan kan utläsas bl.a. följande. RDM 4(8)
arrenderar brandövningsområdet Bysjön från Borlänge kommun. I samband med att myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) upphandlade utbildningen Räddningsinsats, som är en praktisk yrkesutbildning för s.k. deltidsbrandmän, beslutade RDM att det inte var rimligt att låta en konkurrerande part i ett anbudsförfarande, efter att eventuellt ha vunnit kontraktet, låta hyra brandövningsområdet. För att kunna lägga anbud och delta i utbildningen Räddningsinsats krävdes tillgång till ett kvalificerat brandövningsområde. I princip alla kvalificerade övningsområden är i offentlig ägo. En konsekvens av RMDs ställningstagande var att den private aktören Niscayah i upphandlingen inte kunde garantera tillgång till ett brandövningsområde, varför bolagets anbud förkastades. Genom RDMs vägran att ge Niscayah tillträde till övningsområdet blev det svårare för företaget att växa på marknaden. När en privat aktör vägras tillträde till en viktig infrastruktur skadas utvecklingen på marknaden genom att flexibiliteten minskar, antalet utbildningsaktörer sjunker och privata alternativ elimineras, varför förevarande tillträdesvägran enligt Konkurrensverket kommer att få konkurrenshämmande effekter. Konkurrensverket har yrkat att förbudet bör förenas med vite om en miljon kronor. Skelleftebuss AB Kort tid efter stämningsansökan mot RDM stämde Konkurrensverket det kommunala bussbolaget Skelleftebuss. Stämningsansökan avser den del av Skelleftebuss verksamhet som utgör beställningstrafik och som riktar sig till andra än kommunen, dvs. till privata kunder, och som därför enligt Konkurrensverket faller utanför den kommunala kompetensen. Utöver Skellefetebuss finns ett fåtal andra privata aktörer i kommunen varför det konstateras att beställningstrafiken inte behöver bedrivas i kommunal regi. Eftersom Skelleftebuss är ett kommunalägt bolag åtnjuter bolaget de fördelar som en offentlig aktör normalt sett har, dvs. att bedriva verksamhet utan påtagliga risker för verksamhetens existens. Skelleftebuss närvaro på marknaden för 5(8)
beställningstrafik har hindrat andra bussbolag från att verka och växa på marknaden. Mot bakgrund härav har Konkurrensverket yrkat att bussbolaget skall förbjudas att bedriva säljverksamhet i form av beställningstrafik där annan är Skellefteå kommun är beställare. Yrkandet har förenats med vite om en miljon kronor. Mälarenergi Stadsnät AB Den senaste av Konkurrensverkets stämningsansökningar rör Mälarenergi Stadsnät AB (MSAB) som tillhandahåller bredbandstjänster. MSAB ägs till hundra procent av Mälarenergi AB, som i sin tur ägs av Västerås kommun. Av stämningsansökan kan utläsas att MSAB har ingått avtal om att vara kommunikationsoperatör även utanför hemkommunen Västerås, närmare bestämt i Eskilstuna och Hallstahammar. Det förhållandet att MSAB är ett kommunägt företag ger företaget andra förutsättningar att agera på marknaden än privata aktörer. När Västerås kommun, genom MSAB, utökar sin kommunikationsoperatörsverksamhet till att även omfatta närliggande kommuner krymper marknaden i motsvarande mån för det privata näringslivet. MSABs verksamhet i dessa kommuner utestänger sålunda privata kommunikationsoperatörer från att etablera sig i stadsnäten vilket enligt Konkurrensverket snedvrider och hämmar, eller är ägnat att snedvrida eller hämma konkurrensen på den svenska marknaden för tillhandahållande av kommunikationsoperatörstjänster till öppna stadsnät. Konkurrensverket har yrkat att förbudet skall förenas med vite om tre miljoner kronor. Analys av risker och möjligheter Konkurrensverket har från flera håll, däribland Stockholms Handelskammare, tidigare fått kritik för att ha saknat handlingskraft vad gäller den nya lagen samt 6(8)
för att ha duckat för de svåra frågorna i väntan på mer självklara fall. 4 Denna kritik har bl.a. bemötts av artikelförfattaren Robert Moldén i en intervju i Dagens Industri/Framtidens Kommuner. 5 I själva verket är det inte speciellt anmärkningsvärt att det tog 17 månader från KOS-reglernas införande för Konkurrensverket att ta det första KOS-ärendet till domstol. Även i klassiska kartellärenden är det på grund av ärendens komplexitet ingen ovanlighet att det tar 1,5 år för Konkurrensverket innan ett ärende är så pass väl utrett att en stämningsansökan kan lämnas in. Vad gäller den nya typen av KOS-ärenden är de i vissa avseenden än mer komplicerade, eftersom det utöver en konkurrensrättslig utredning även krävs en kommunalrättslig utredning och i många fall ett balanserande av motstående intressen. Det kan därför förväntas att Konkurrensverket kommer att fortsätta väcka talan i ytterligare KOS-ärenden, t.ex. inom områdena avfallshantering, friskvårdsverksamheter och hotell- och restaurantverksamhet. Oavsett vilken verksamhet som bedrivs är det tillrådigt för offentliga aktörer att vara proaktiva och se över sin verksamhet, särskilt i samband med att verksamheten startas upp eller expanderas. I de fall en offentlig aktör ägnar sig åt extern försäljning är det viktigt att tillse att verksamheten faller inom den kommunala kompetensen och bedrivs på ett sådant sätt att den inte begränsar konkurrensen. När en viss verksamhet ligger i gränslandet för vad som kan anses tillåtet bör övervägas att föra över verksamheten till det privata näringslivet, exempelvis genom upphandling. 4 Se t.ex. Annette Magnussons och Niklas Kåvius debattartikel i Svenska Dagbladet den 22 september 2010 med rubriken Konkurrensverket struntar i ny lag. 5 Intervju med Robert Moldén i Dagens Industri/Framtidens Kommuner den 22 november 2010 om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet 7(8)
De nya reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet har visserligen gett Konkurrensverket ett nytt och kraftfullt processuellt instrument. Det bör dock poängteras att de nya KOS-reglerna i Konkurrenslagen inte innebär någon begränsning av den kommunala kompetensen rent materiellt, utan Högsta Förvaltningsdomstolens prejudikat är alltjämt gällande. I detta hänseende är det viktigt att beakta en grundläggande skillnad mellan den materiella bedömningen vid laglighetsprövning jämfört med KOS-ärenden. En kommuninvånare kan genom laglighetsprövning få ett kommunalt beslut upphävt redan på den grunden att ett beslut strider mot reglerna om kommunal kompetens i Kommunallagen. För att Konkurrensverket ska kunna ingripa med stöd av KOS-reglerna krävs det därutöver att brottet mot den kommunala kompetensen på något sätt kan påverka konkurrensen negativt. Om t.ex. en kommun bedriver en näringsverksamhet i strid mot den kommunala kompetensen kan Konkurrensverket inte ingripa mot den om den kommunala verksamheten inte kan tänkas påverka konkurrensen negativt. Detta blir aktuellt t.ex. i fall där kommunen är aktiv på en marknad där den relevanta marknaden är nationell och kommunens marknadsandel därför blir försumbar. 8(8)