Sedan 1 januari 2010 har Stockholms tingsrätt möjlighet att, enligt. Nya regler om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet

Transkript

1 Nya regler om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet Sedan den 1 januari 2010 har nya regler införts i konkurrenslagen vilka innebär att offentliga aktörers säljverksamhet eller vissa förfaranden inom denna säljverksamhet kan förbjudas. David Frydlinger vid advokatfirman Lindahl redogör för de nya reglernas struktur och innehåll. Ett särskilt fokus läggs på viktiga frågor som lämnas obesvarade i lagtext och förarbeten, t.ex. om ett förbud förutsätter att det föreligger ett samband mellan konkurrensbegränsning och offentlig makt samt hur reglernas avvägning mellan konkurrensintresset och andra allmänna intressen egentligen ska gå till. Sedan 1 januari 2010 har Stockholms tingsrätt möjlighet att, enligt 3 kap. 27 konkurrenslagen (KL), efter talan av Konkurrensverket förbjuda konkurrensbegränsande säljverksamhet från stat, kommun och statliga och kommunala bolag. Den nya konfliktlösningsregeln utgör resultatet av en mångårig näringspolitisk dragkamp mellan privat och offentlig sektor och har föregåtts av ett flertal omfattande utredningar. 1 Dragkampen har också varit partipolitisk där riksdagsprotokollet utvisar att de borgerliga partierna röstade för den nya regeln medan oppositionspartierna röstade emot. 2 1 Se bl.a. SOU 1995:105, Konkurrens i balans åtgärder för ökad konkurrensneutralitet vid offentlig prissättning m.m., SOU 2000:117, Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor, Ds 2001:17, Konkurrens på lika villkor mellan privat och offentlig sektor, Konkurrensverket, Myndigheter och marknader tydligare gräns mellan offentligt och privat, Konkurrensverkets rapportserie 2004:4. 2 Riksdagens protokoll, 2009/10:37, onsdagen den 25 november 2009.

2 52 NY JURIDIK 1:10 Gränserna mellan privat och offentlig sektor har alltmer börjat suddas ut, framför allt sedan början på 1990-talet. Traditionella välfärdstjänster som vård och skola har i allt högre grad börjat erbjudas genom privata alternativ. Offentliga aktörer har i allt högre grad sökt kompensera krympande budgetar med intäkter från traditionell privat näringsverksamhet. 3 När privata och offentliga aktörer har mötts på marknaden har konflikterna varit oundvikliga. Konkurrensverket har mottagit stora mängder klagomål från privata aktörer som upplevt sig vara utsatta för osund konkurrens. 4 Konkurrensverket har dock i princip inte haft möjlighet att agera eftersom konkurrenslagen tidigare inte har adresserat konkurrensproblem i gränssnittet privat och offentlig sektor. Den nya konfliktlösningsregeln väcker ett antal principiellt viktiga frågor som inte besvaras i vare sig lagtext eller förarbeten. En sådan fråga är om och i vilken mån regeln för sin tillämpning kräver att den påstådda konkurrensbegränsningen från den offentliga aktörens sida är ett resultat av en marknadsmakt som aktören får i kraft av en koppling till stats eller kommuns offentliga makt. En annan fråga är vilka kriterier som ska användas för att göra den intresseavvägning mellan konkurrensintresset och andra allmänna intresset som ska genomföras när konfliktlösningsregeln tillämpas. Dessa och andra frågor torde bli centrala för hur den nya konfliktlösningsregeln ska tolkas och tilllämpas. Denna artikel syftar till att ge en översikt över den nya konfliktlösningsregeln och hur den ska tillämpas och därvid belysa ett antal principiella frågor som väcks, däribland de två ovan nämnda frågorna. 3 Eva Edwardsson i bilaga 4 till KKV:s rapport Myndigheter och marknader (se not 1). 4 Under 2006 publicerade Svenskt Näringsliv två rapporter i ämnet: Osund konkurrens kommunalt företagande för miljarder, mars 2006 och Osund statlig konkurrens slår ut privat företagsamhet. Av den förra rapporten framgår (s. 4) att begreppet osund konkurrens syftar på konkurrenssnedvridningar som uppkommer när privata företag trängs undan av otillåten kommunal verksamhet eller när konkurrensen sker på olika villkor.

3 KONKURRENSBEGRÄNSANDE OFFENTLIG SÄLJVERKSAMHET 53 Konfliktlösningsregelns allmänna struktur och innehåll Som inledningsvis antytts utgör den nya konfliktlösningsregeln i 3 kap. 27 KL det juridiska uttrycket för en näringspolitisk kamp mellan privat och offentlig sektor, en kamp som förts i termer av starka allmänna intressen. De privata aktörerna har betonat konkurrensintresset medan de offentliga aktörerna har betonat andra intressen som kommunalt självbestämmande m.m. Denna intressekamp sätter sin prägel på den aktuella regeln, såväl till form som till innehåll. Intresseavvägning Innan konfliktlösningsregelns form och innehåll behandlas bör de motstående intressen som präglar regeln belysas närmare. 5 Här ska till att börja med noteras att lagtexten är något missvisande då den skriver att ett förfarande inte ska förbjudas om det är försvarbart från allmän synpunkt. Denna skrivning ger ett sken av att intresset av effektiv konkurrens konkurrensintresset inte skulle vara ett allmänt intresse. Detta är naturligtvis felaktigt. Med konkurrensintresse avses det allmänna intresse, dvs. de grundläggande normer och principer, som konkurrensen syftar till att förverkliga och upprätthålla. Debatten om konkurrensrättens normativa grunder och slutliga syften är ständigt pågående. Det torde dock råda viss konsensus om att konkurrensrätten inte syftar till att skydda konkurrenter och dessas privata vinstintresse. Konkurrensrätten syftar åtminstone på svensk nivå i stället primärt till att skydda konsumentintresset. 6 Staten och dess myndigheter samt kommunerna (inklusive landstingen) är inrättade för att verka för allmänna intressen såsom trygghet, välfärd m.m. I 2 kap. 1 kommunallagen stadgas t.ex. att kommuner och landsting har befogenhet att handha angelägenheter av allmänt intresse. I 2 kap. 7 kommunallagen anges att näringsverksamhet får bedrivas om det sker utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt kommunens medlemmar. Ytterst syftar dessa regler till att tillvarata kommuninvånarnas intressen. 5 Som kommer att behandlas senare i denna artikel är det dock naturligtvis inte så att det alltid rör sig om motstående intressen. Tvärtom torde de olika intressen som aktualiseras i bestämmelsen ofta sammanfalla. 6 Wetter m.fl., Konkurrensrätt en kommentar, 4 uppl., 2009, s. 9 ff.

4 54 NY JURIDIK 1:10 Medan konkurrenslagen således syftar till att tillvarata individers intressen i deras egenskap av konsumenter syftar exempelvis kommunallagen till att tillvarata deras intresse i egenskap av kommuninvånare. Såväl konkurrensrätten som exempelvis kommunallagen bärs således upp av starka allmänintressen. Problemet är dock att dessa allmänintressen kan hamna i konflikt med varandra. Orsaken är mänsklig; olika människor och organisationer gynnas olika mycket av att vissa allmänintressen befrämjas på bekostnad av andra. 3 kap. 27 KL ska läsas i ljuset av denna bakomliggande marknadspolitiska intressekonflikt mellan privata aktörers intresse av konkurrens på lika villkor och andra allmänna intressen som offentliga aktörer tjänar. För såväl vissa förfaranden som för hela verksamheter har Stockholms tingsrätt således att göra en avvägning mellan dessa intressen. Om konkurrensintresset väger tyngst ska förbud meddelas. Om andra allmänna intressen väger tyngst ska förbud inte meddelas. Form Paragrafen är uppdelad i tre delar. I den tredje delen, dvs. sista stycket, anges att beslut om förbud gäller omedelbart om inte annat beslutas. Denna del kan här lämnas därhän. De två första delarna har en liknande struktur där skyddet av effektiv konkurrens först stadgas, varefter anges att förbud likväl inte får meddelas om andra allmänna intressen väger tyngre än konkurrensintresset. De första två styckena i 3 kap. 27 KL paragrafens första del handlar om förbud mot tillämpning av ett visst förfarande. Det tredje stycket i paragrafen dess andra del handlar om förbud mot bedrivande av en viss verksamhet. Om den första delen handlar om tillämpning av t.ex. ett visst pris eller vissa oskäliga försäljningsvillkor handlar den andra delen om att ingen försäljning alls får ske av aktuella varor eller tjänster p.g.a. att den offentliga aktörens blotta närvaro på marknaden hotar att begränsa effektiv konkurrens. Det finns här tydliga paralleller mellan å ena sidan konfliktlösningsregelns första del och förbudet i 2 kap. 7 KL mot missbruk av dominerande ställning och å andra sidan konfliktlösningsregeln andra del och förbudet i 4 kap. 1 KL mot företagskoncentrationer som påtagligt kan hämma förekomsten eller utvecklingen av effektiv konkurrens, vilket kommer att behandlas nedan.

5 KONKURRENSBEGRÄNSANDE OFFENTLIG SÄLJVERKSAMHET 55 Innehåll Konfliktlösningsregeln är endast tillämplig på säljverksamhet, och således inte på inköpsverksamhet. 7 Det har därvid ingen betydelse om säljverksamheten bedrivs med vinstsyfte eller i något annat syfte. Både vad gäller förfaranden och verksamheter uttrycks i paragrafen konkurrensintresset genom möjligheten till förbud mot förfaranden eller verksamheter som antingen (i) snedvrider eller är ägnade att snedvrida förutsättningar för effektiv konkurrens på marknaden eller som (ii) hämmar eller är ägnade att hämma förekomsten av eller utvecklingen av effektiv konkurrens. Övriga allmänna intressen uttrycks olika i andra stycket i jämfört med tredje stycket andra meningen. I andra stycket anges att förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt inte får förbjudas. I tredje stycket andra meningen anges i stället att verksamheter som är förenliga med lag inte får förbjudas. Kopplingen mellan konkurrensbegränsning och offentlig makt En central fråga för hur den nya konfliktlösningsregeln ska tolkas och tillämpas är om eller i vilken mån ett förbud förutsätter en koppling mellan en konstaterad konkurrensbegränsning och någon form av offentlig makt. Här ska först redogöras för varför denna fråga uppstår. Som ovan nämnts är det inte svårt att se likheten mellan konfliktlösningsregelns förbud mot vissa förfaranden och förbudet i 2 kap. 7 KL mot missbruk av dominerande ställning. Vissa ageranden, såsom tillämpning av oskäligt höga priser eller vägran att leverera viktig infrastruktur, kan negativt förändra konkurrensförutsättningarna på marknaden. På samma sätt finns tydliga likheter mellan förbudet mot vissa verksamheter och förbudet i 4 kap. 1 KL mot företagskoncentrationer som påtagligt kan hämma förekomsten eller utvecklingen av effektiv konkurrens. Ibland kan en så stor grad av marknadsmakt koncentreras i en aktörs händer att aktörens blotta närvaro på marknaden snedvrider konkurrensen. Alla de tre bestämmelserna tar således sikte på konkurrensbegränsningar. 2 kap. 7 och 4 kap. 1 KL kräver för sin tillämpning att det går att påvisa ett samband mellan en konkurrenssnedvridning och 7 Prop. 2008/09:231, s. 34.

6 56 NY JURIDIK 1:10 en omfattande marknadsmakt dominerande ställning. 8 Den vedertagna definitionen av dominerande ställning är att ett företag har möjlighet att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att företagets ställning tillåter det att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till konkurrenter, kunder och i sista hand konsumenterna. 9 3 kap. 27 KL blir dock tillämplig först om den aktuella offentliga aktören inte har dominerande ställning. Bestämmelsen har dock samma skyddsobjekt som 2 kap. 7 och 4 kap. 1 KL, nämligen effektiv konkurrens. Här uppstår frågan om effektiv konkurrens har någon annan, strängare, innebörd i 3 kap. 27 KL eftersom det inte krävs dominerande ställning för att en konkurrensbegränsning ska anses uppstå under denna bestämmelse. Det tycks bli svårt att upprätthålla en koherent tolkning av konkurrenslagen om aktörer under en bestämmelse kan snedvrida effektiv konkurrens endast om de har dominerande ställning medan en annan bestämmelse inte kräver sådan dominerande ställning. Varken lagtext eller förarbeten anger dock att begreppet effektiv konkurrens skulle ha någon annan innebörd i 3 kap. 27 KL än i konkurrenslagen i övrigt. Detta tyder på att 3 kap. 27 KL för sin tilllämpning faktiskt förutsätter en omfattande marknadsmakt hos den offentliga aktören men att skillnaden mellan denna bestämmelse och 2 kap. 7 KL och 4 kap. 1 KL är att det är en annan slags marknadsmakt som bestämmelsen tar sikte på. Det torde i själva verket röra sig om en marknadsmakt som härleder sitt ursprung från någon form av offentlig makt. Frågan är alltså om regeln för sin tillämpning förutsätter en koppling mellan en konkurrensbegränsning och offentlig makt. Denna fråga besvaras inte vare sig i lagtext eller förarbeten men är, som sagt, helt central för hur den nya konfliktlösningsregeln ska tolkas och tillämpas. En möjlig situation där den aktuella frågan kan komma att ställas på sin spets är följande: Antag att ett kommunalt bolag tillämpar diskriminerande villkor gentemot leverantörer eller kunder. Om bolaget inte kan anses ha dominerande ställning, vilket för det mesta torde vara fallet, uppstår då frågan om 3 kap. 27 KL kan tillämpas. 8 Här ska noteras att ett förbud mot en företagskoncentration enligt 4 kap. 1 KL inte längre förutsätter att en dominerande ställning skapas eller förstärks. I paragrafen anges endast att detta särskilt ska beaktas. 9 Mål 27/76 United Brands mot Kommissionen REG 1978 s. 207, p. 65.

7 KONKURRENSBEGRÄNSANDE OFFENTLIG SÄLJVERKSAMHET 57 Det blir då avgörande om paragrafen förutsätter ett kausalsamband mellan offentlig makt och den konkurrensbegränsning som diskrimineringen i fråga ger upphov till. Om ett sådant kausalsamband inte är nödvändigt är konkurrensbegränsningen enligt paragrafens första stycke förmodligen etablerad redan genom att diskrimineringen konstateras (givet att det rör sig om en konkurrensbegränsning av någon betydelse) och frågan blir om det finns andra hänsyn som väger tyngre enligt andra stycket. Om ett sådant kausalsamband emellertid är nödvändigt hamnar saken i ett helt annat läge. Då måste en metod utvecklas för att analysera detta samband. Vidare kommer just frågan om detta samband är belagt eller inte att bli en central fråga i tvister där den nya konfliktlösningsregeln ska tillämpas. Här ska först noteras att KL inte är tillämplig vid statlig eller kommunal myndighetsutövning, dvs. vid direkt användning av offentlig makt i förhållande till enskilda. Detta gäller även för den nya konfliktlösningsregeln. Frågan kvarstår likväl om det förutsätts någon form av samband, av mer indirekt karaktär, mellan konkurrensproblemet och offentlig makt. Frågan ska förstås mot bakgrund av den nya konfliktlösningsregelns tillkomst. I den näringspolitiska kamp mellan privat och offentlig sektor, som konfliktlösningsregeln utgör ett resultat av, har den kanske viktigaste kritiken från den privata sektorn varit att kommunala och statliga myndigheter och bolag konkurrerar på andra villkor än privata aktörer. I Svenskt Näringslivs rapport från 2006, Osund konkurrens kommunalt företagande för miljarder, pekas bl.a. på att kommunala bolag i princip är förbjudna att ha det avkastningskrav som privata bolag är underkastade, att kommunal verksamhet har fördelar på kreditmarknaden eftersom staten inte kan gå i konkurs 10 samt på att kommunen ibland står som huvudman för tjänster man själv upphandlar. 11 I den rapport från Konkurrensrådet som den nya konfliktlösningsregeln till stor del baseras på behandlas ett antal typfall där konkurrensproblem uppkommer när offentliga och privata aktörer möts på 10 Se också prop. 2008/09:231, s Svenskt näringsliv, Osund konkurrens kommunalt företagande för miljarder, 2006, s. 6.

8 58 NY JURIDIK 1:10 marknaden. Dessa typfall, vilka också listas i propositionen, 12 utgörs av 1. En blandning av monopolskyddad och konkurrensutsatt verksamhet, 2. Utnyttjande av myndighetsutövning på konkurrensutsatta marknader, 3. Ensam tillgång till en strategisk nyttighet (facilitet), t.ex. viss tung infrastruktur, 4. Försäljning av överskottskapacitet, 5. Stöd till den egna säljverksamheten, 6. Offentlig produktion när privata företag saknas, 7. Sysselsättning av arbetshandikappade, 8. Sysselsättning av arbetslösa och ungdomar, 9. Gynnande av egen verksamhet vid offentlig upphandling, samt 10. Kommunal försäljning över kommungränsen. Det finns inte anledning att behandla dessa tio problemområden närmare. Det kan dock konstateras att en gemensam nämnare inom de tio områdena, liksom för de tre områden som Svenskt Näringsliv diskuterar, är att konkurrensproblemen uppstår när offentliga aktörer på ett eller annat sätt verkar i kraft av en makt som ytterst sätt emanerar från regeringsformen. I Konkurrensrådets rapport anförs exemplet när ett legalt monopol, t.ex. Svensk Bilprovning, bedriver kommersiell verksamhet vid sidan av den egentliga verksamheten och därvid kan dra kommersiella och marknadsmässiga fördelar av att också vara ett legalt monopol inom sin huvudsakliga verksamhet. 13 Ett annat exempel som anförs är statliga Samhall, som erhåller statliga subventioner för att kompensera de merkostnader som det innebär att ha handikappade som anställda. 14 Här finns anledning att återigen göra en jämförelse med förbuden i 2 kap. 1 och 7 KL mot konkurrensbegränsande samarbeten och missbruk av dominerande ställning. Såväl dessa förbud som konflikt- 12 Prop. 2008/09:231, s. 24 f. 13 SOU 2000:117, s. 83 f. 14 SOU 2000:117, s. 101 f.

9 KONKURRENSBEGRÄNSANDE OFFENTLIG SÄLJVERKSAMHET 59 lösningsregeln i 3 kap. 27 KL tar sikte på situationer där aktörer genom sin ekonomiska makt på marknaden begränsar eller snedvrider konkurrensen. Marknadsmakt kan dock ha olika orsaker. All marknadsmakt uppstår ur asymmetriska beroenderelationer när ett eller flera företag kontrollerar ekonomiska resurser (infrastruktur, immateriella rättigheter, finansiering m.m.) i en sådan grad att konsumenter (vilka kan vara såväl företag som privatpersoner i detta sammanhang) blir beroende av företaget/företagen för att tillfredsställa sin efterfrågan. Ett antal konkurrenter, vilka var för sig besitter begränsade ekonomiska resurser kan, om de samarbetar, skapa en gemensam marknadsmakt i förhållande till konsumenterna som ger dem möjlighet att t.ex. ta ut priser som inte hade varit möjliga om de hade agerat oberoende av varandra. I andra fall kan ett enda företag, som då betraktas som dominerande, kontrollera denna mängd ekonomiska resurser. Den marknadsmakt, som är relevant i 2 kap. 1 och 7 KL, är en s.a.s. kvantitativ eller kommersiell marknadsmakt, vilket innebär att den ökar i proportion till mängden ekonomiska resurser som koncentreras under gemensam kontroll. Marknadsmakt behöver dock naturligtvis inte uppstå i kraft av kontroll över ekonomiska resurser. Även offentlig makt kan skapa en omfattande marknadsmakt och det är som sagt denna typ av marknadsmakt som 3 kap. 27 KL synes ta sikte på, även om det inte explicit framgår. Statliga och kommunala företag kan ha mycket låga marknadsandelar men likväl stor marknadsmakt om de direkt eller indirekt kan luta sig mot den offentliga makten i sin verksamhet. Frågan är alltså om denna koppling mellan konkurrensproblematik och offentlig makt är nödvändig för att 3 kap. 27 KL ska vara tillämplig. Såväl lagtext som förarbeten är tysta eller oklara på denna punkt. I förarbetena anförs: Inriktningen i konfliktlösningsregeln har / / som en mer generell utgångspunkt att själva det offentliga inslaget i allmänhet kan vara ett ofrånkomligt eller oundvikligt upphov till vissa marknadsstörningar, till följd av ett det råder skilda grundförutsättningar i förhållande till privata företag. Bestämmelsen utgår således från att en grad av samband normalt finns mellan exempelvis offentligt ägande av aktören och dennes beteende på marknaden Prop. 2008/09:231, s. 35.

10 60 NY JURIDIK 1:10 Här talas således om inriktningen och ett normalt samband, dock inte om ett nödvändigt samband. Det finns goda argument för att 3 kap. 27 för sin tillämpning faktiskt förutsätter någon form av kausalsamband mellan det aktuella konkurrensproblemet och offentlig maktutövning. Hela regelns tillkomst vilar som sagt på kritik från privata aktörer som gått ut på att offentliga aktörer konkurrerat på orättvist goda villkor i kraft av sin koppling till stat och kommun. Om kopplingen till den offentliga makten saknas, synes det saknas skäl att göra andra bedömningar än vad som gäller under 2 kap. 1 och 7, där ju ingripanden endast kan ske vid vissa grader av koncentration av ekonomiska resurser, mätt i marknadsandelar. 16 Vidare ska hänvisas till det faktum att det inte uppställs något krav på märkbar påverkan på konkurrensen eftersom man därigenom inte fullt ut kan ta i beaktande den grundläggande skillnaden mellan offentliga och privata aktörer. 17 Denna grundläggande skillnad utgörs, får det antas, av den speciella ställning som offentliga aktörer ibland åtnjuter i kraft av sin koppling till offentliga maktbefogenheter. I förarbetena finns dock uttalanden som pekar på att det inte är nödvändigt för konfliktlösningsregelns tillämpning att det föreligger ett samband mellan konkurrensbegränsning och offentlig makt. Vad avser konkurrensbegränsande förfaranden anges som exempel att den offentliga aktören behandlar andra företag olika utan saklig grund eller drar oberättigade fördelar av en myndighetsroll vid sidan av säljverksamheten. 18 I det senare fallet föreligger naturligtvis en koppling till offentlig makt, dock inte nödvändigtvis i det första fallet då bristande likabehandling sker utan saklig grund. Det synes alltså finnas argument såväl för som emot att konfliktlösningsregeln förutsätter ett samband mellan konkurrensbegränsning och offentlig makt. Rättsläget får betraktas som något oklart tills vidare. Det finns dock anledning att nedan återkomma till frågan eftersom det synes svårt att göra en koherent tolkning av den nya konfliktlösningsregeln om ett samband mellan konkurrensbegränsning och offentlig makt inte förutsätts. 16 Se bl.a. KKVs allmänna råd (KKVFS 2009:1) om avtal av mindre betydelse (bagatellavtal). 17 Prop. 2008/09:231, s Prop. 2008/09:231, s. 57.

11 KONKURRENSBEGRÄNSANDE OFFENTLIG SÄLJVERKSAMHET 61 Snedvridning eller hämmande av effektiv konkurrens Inledning Som ovan nämnts kräver 3 kap. 27 KL en intresseavvägning mellan konkurrensintresset och andra allmänna intressen. Innan denna intresseavvägning görs måste dock slås fast att det förfarande eller den verksamhet som är aktuell faktiskt begränsar konkurrensen på sätt som anges i 3 kap. 27 KL. Enligt paragrafens första stycke kan ett förfarande förbjudas om detta 1. snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden eller 2. hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens. Fastställande av relevant marknad I förarbetena till den nya konfliktlösningsregeln anges att det vid regelns tillämpning, i likhet med vad som är fallet vid tillämpning av t.ex. 2 kap. 1 och 7 KL, är nödvändigt att först och främst avgränsa den relevanta produktmarknaden samt den relevanta geografiska marknaden. I enlighet med såväl EU-rättslig som svensk praxis sker detta genom en analys av utbytbarhet på såväl efterfråge- som utbudssidan. 19 Det finns dock anledning att här fråga sig vad fastställandet av den relevanta marknaden fyller för funktion i den nya konfliktlösningsregeln. Den relevanta marknaden utgör primärt ett verktyg för att bedöma marknadsinflytande. 20 Inom ramen för 2 kap. 7 KL om förbud av missbruk av dominerande ställning måste den relevanta marknaden definieras för att kunna bedöma om dominans föreligger. Inom ramen för 2 kap. 1 KL om förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten måste den relevanta marknaden definieras för att kunna bedöma om det i paragrafen angivna märkbarhetsrekvisitet är uppfyllt. Den nya konfliktlösningsregeln är dock primärt tillämplig om den aktuella offentliga aktören inte har dominerande ställning. 19 Se bl.a. Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning EGT nr C 372, Wetter m.fl., a.a., s 105.

12 62 NY JURIDIK 1:10 I förarbetena till den nya konfliktlösningsregeln anges vidare, som ovan anförts, att något märkbarhetskrav inte bör uppställas eftersom man därigenom inte fullt ut kan ta i beaktande den grundläggande skillnaden mellan offentliga och privata aktörer. 21 Det faktum att förarbetena likväl anger att den relevanta marknaden behöver fastställas utgör ytterligare ett argument för att 3 kap. 27 KL för sin tillämpning förutsätter det kausalsamband mellan offentlig makt och konkurrensbegränsning som behandlades i föregående avsnitt. Om ett sådant samband inte krävs spelar den offentliga aktörens marknadsinflytande alls ingen roll och då behöver ingen relevant marknad fastställas. Om ett sådant samband krävs behöver den relevanta marknaden tvärtom fastställas för att kunna analysera vilket inflytande den offentliga aktören får på denna marknad just i kraft av någon form av offentlig makt. Det faktum att förarbetena anger att den relevanta marknaden ska fastställas pekar således på ett behov av att bedöma den offentlige aktörens marknadsinflytande i kraft av en koppling till offentlig makt. Bedömning av konkurrensbegränsningen förfaranden I den nya konfliktlösningsregelns första del behandlas förbud mot konkurrensbegränsande förfaranden. Här torde det vara så att samtliga sådana ageranden som utgör missbruk av dominerande ställning enligt 2 kap. 7 KL också kan förbjudas enligt 3 kap. 27 KL. I förarbetena anförs, med referens till Konkurrensrådets tidigare anförda rapport, underprissättning, diskriminering och tillträdesvägran som exempel. 22 Andra exempel torde vara oskäliga affärsvillkor, exklusivitetsförpliktelser och kopplingsförbehåll. Vid bedömningen av om ett viss förfarande ska anses snedvrida eller hämma konkurrensen blir det nödvändigt att ta ställning till den ovan behandlade frågan om det krävs en koppling mellan konkurrenssnedvridning och offentlig makt. Mycket talar som sagt för att en sådan koppling krävs. Om så är fallet kan stor ledning hämtas från den rättspraxis som utvecklats under 2 kap. 7 KL samt artikel 101 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (tidigare artikel 82). För att ett missbruk av dominerande ställning ska anses föreligga krävs dels att en dominerande ställning kan fastställas och dels att 21 Prop. 2008/09:231, s Prop. 2008/09:231, s. 36.

13 KONKURRENSBEGRÄNSANDE OFFENTLIG SÄLJVERKSAMHET 63 det aktuella förfarandet ska anses utgöra ett missbruk. Ett missbruk kräver bl.a. att det föreligger ett samband mellan den dominerande ställningen och det konkurrensbegränsande agerandet. Här noteras att det i 3 kap stycket inte finns något uttryckligt krav på en dominerande ställning hänförlig till offentlig makt. I förarbetena anges i stället uttryckligen att dominerande ställning inte krävs, såsom i 2 kap. 7 KL. 23 Som ovan nämnts förutsätts dock en dominerande ställning under 2 kap. 7 och (i princip i) 4 kap. 1 KL för att ett företag genom ensidigt agerande ska kunna snedvrida eller begränsa effektiv konkurrens på en relevant marknad. Om inte 3 kap. 27 KL ska tolkas som att begrepp som snedvrida, begränsa och effektiv konkurrens har en annan innebörd där än i övriga KL får även 3 kap. 27 KL tolkas som att ett förfarande endast kan förbjudas om det utförs av en offentlig aktör som har en ställning som tillåter den att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till konkurrenter, kunder och i sista hand konsumenterna. Skillnaden mot 2 kap. 7 KL blir då att denna marknadsmakt ska härröra från någon form av offentlig makt. Under 2 kap. 7 KL bedöms en dominerande ställning utifrån faktorer som marknadsandelar över tid, förekomsten och omfattningen av inträdeshinder, företagets finansiella styrkor m.m. 24 Dessa faktorer har utvecklats i rättpraxis och kodifierats i riktlinjer från Kommissionen. Om 3 kap. 27 KL förutsätter en dominerande ställning hänförlig till offentlig makt, vilket torde vara fallet, återstår nu för rättspraxis att utveckla de kriterier som ska användas i denna bedömning. Om nu den nya konfliktlösningsregeln förutsätter en kausalitet mellan konkurrensbegränsning och marknadsmakt måste denna kausalitet beläggas inom ramen för bedömningen om en konkurrensbegränsning föreligger. På samma sätt krävs ju enligt 2 kap. 7 KL ett samband mellan den dominerande ställningen och det påstådda missbruket. Återigen är detta något som inte alls behandlas i förarbetena. Här ska endast ett antal övergripande synpunkter lämnas. Som tidigare anförts är 3 kap. 27 KL inte tillämplig på offentlig verksamhet som består i myndighetsutövning. Den offentliga makt som ger upphov till marknadsinflytande torde således aldrig föreligga s.a.s. direkt på den relevanta marknaden. Om exempelvis Svensk Bil- 23 Prop. 2008/09:231, s Wetter m.fl., a.a., s. 559 f.

14 64 NY JURIDIK 1:10 provning bedriver en sidoverksamhet som kan ifrågasättas så sker det i kraft av en makt som Svensk Bilprovning har på en annan marknad, dvs. den marknad där Svensk Bilprovning har ett legalt monopol och där myndighetsutövning sker. Det är i kraft av sin offentliga makt över denna marknad (som sätts inom citationstecken eftersom den inte utgör en marknad i konkurrensrättslig mening) som Svensk Bilprovning har marknadsinflytande inom den verksamhet på den angränsande relevanta marknad där konfliktlösningsregeln kan tillämpas. Denna överföring av makt från en marknad där myndighetsutövning sker till en konkurrensrättsligt relevant marknad kan naturligtvis ske såväl horisontellt som vertikalt. I exemplet med Svensk Bilprovning sker överföringen horisontellt. Inom exempelvis bredbandsverksamhet kan överföringen ske vertikalt genom att en kommun eventuellt kan begränsa konkurrensen på marknaden för upplåtelse av bredbandstjänster i kraft av sitt monopol över rätten att gräva och anlägga infrastruktur på kommunens mark. 25 En analys av om ett kausalsamband föreligger mellan ett konkurrensbegränsande förfarande och offentlig makt torde behöva ta sin utgångspunkt i en identifikation av den offentliga makt som skulle kunna vara aktuell att väga in i målet. Den kan härröra från regeringsformen, kommunallagen, andra speciallagar m.m. I nästa steg torde en analys av i vilken mån det är genom just denna offentliga makt som konkurrenssnedvridningen uppstår, dvs. om den offentliga aktör vars agerande ifrågasätts härleder sitt inflytande på marknaden från just denna offentliga makt. I ett sista steg torde krävas en bedömning av om den påstådda konkurrensbegränsningen går att härleda från det inflytande som aktören har genom sin koppling till den identifierade typen av marknadsmakt. 26 Om ett sådant härledande är 25 Se bl.a. A-focus, Hur kommuners ageranden påverkar förutsättningarna för infrastrukturkonkurrens inom området elektronisk kommunikation, mars Finns på Konkurrensverkets hemsida 26 Metoden liknar en kausalitetsbedömning enligt skyddsändamålsläran, se Andersson, H., Skyddsändamål och adekvans, I analogi med den terminologi som Andersson använder torde det ett kausalsamband mellan offentlig makt och konkurrensbegränsning behöva beläggas genom att identifiera ett faroläge för konkurrensbegränsning som den identifierade offentliga makten skapar samt en bedömning av i vilken mån denna fara också har realiserats genom ett konkret agerande. Se Andersson, a.a., s. 352 ff. Mera närliggande inspiration torde också finnas att hämta från exempelvis mål C-333/94 Tetra Pak mot Kommissionen REG 1996 s. I-5951.

15 KONKURRENSBEGRÄNSANDE OFFENTLIG SÄLJVERKSAMHET 65 möjligt strider förfarandet mot konkurrensintresset. För att avgöra om förbud ska meddelas måste man nu ställa detta intresse mot andra allmänna intressen. Bedömning av konkurrensbegränsningen verksamheter Enligt 3 kap. 27 tredje stycket KL kan hela verksamheter förbjudas, om dessa bedöms vara konkurrensbegränsande. Förbudet gäller dock bara verksamheter inom kommun och landsting. I förarbetena anförs verksamheter som utgör en blandning av myndighetsutövning och affärsverksamhet som exempel. 27 Konkurrensrådet ifrågasätter exempelvis också i sin rapport om en offentlig aktör som har monopol i ett säljled över huvud taget ska tillåtas agera på den konkurrensutsatta marknaden i nästa säljled. 28 Möjligheten att förbjuda kommunala verksamheter väcker ett antal frågor. Ur ett perspektiv ter det sig märkligt att förekomsten av ytterligare en aktör på marknaden ska anses ha konkurrensbegränsande effekter. Vidare innebär ju varje ny aktör på marknaden att konkurrensen s.a.s. ändrar karaktär, dock inte att den snedvrids i konkurrensrättslig mening. Frågan är alltså vad som krävs för att just en kommunal verksamhet ska kunna förbjudas. Som tidigare nämnts finns klara paralleller mellan 3 kap. 27 tredje stycket och 4 kap. 1 KL. Förbudet i 4 kap. 1 KL mot vissa företagskoncentrationer baseras på det faktum att vissa företagskoncentrationer kan innebära en sådan koncentration av ekonomisk makt att koncentrationens blotta närvaro på marknaden snedvrider eller begränsar effektiv konkurrens. 3 kap. 27 KL tar sikte på en motsvarande situation där offentliga aktörers närvaro på en marknad kan snedvrida eller hämma konkurrensen. Redan själva närvaron av den offentlige aktören på marknaden kan ha sådana negativa effekter att ett förbud mot verksamheten kan framstå som befogat. 29 Det finns dock viktiga skillnader mellan de två bestämmelserna. Ett förbud enligt 4 kap. 1 KL förutsätter ett påtagligt hämmande av effektiv konkurrens, vilket inte krävs enligt 3 kap. 27 KL. Vidare saknas i 3 kap. 27 KL de geografiska krav som finns i 4 kap. 1 KL. Dessutom saknas, under 3 kap. 27 KL, den möjlighet som finns vid 27 Prop. 2008/09:231, s SOU 2000:117, s Prop. 2008/08:231, s. 59.

16 66 NY JURIDIK 1:10 företagskoncentrationer att göra jämförelser av konkurrensens effektivitet före och efter koncentrationens genomförande. Ovan har påpekats att om begrepp som snedvridning och effektiv konkurrens ska ges en koherent tolkning i konkurrenslagen så torde ett förbud enligt 3 kap. 27 KL kräva att den offentliga aktören har en dominerande ställning på den relevanta marknaden, dock inte i den mening som avses i 2 kap. 7 KL utan i stället i kraft av någon form av offentlig makt. Under 2 kap. 7 KL förutsätter en dominerande ställning, som sagt, att företaget har en sådan ställning att effektiv konkurrens kan hindras genom att företaget i betydande omfattning kan agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, kunder och i sista hand konsumenter. En dominerande ställning innebär således att en fara för konkurrenshämmande ageranden uppstår. I 3 kap. 27 KL kan verksamheter som snedvrider, hämmar eller är ägnade att snedvrida eller hämma effektiv konkurrens förbjudas. Uttrycket ägnat speglar, enligt förarbetena, det inbyggda momentet fara för konkurrenshämmande effekter. 30 Återigen tycks en koherent tolkning av konkurrenslagen kräva att ett förbud enligt 3 kap. 27 KL endast kan meddelas vid en viss grad av marknadsmakt, i själva verket en dominerande ställning baserad på någon form av offentlig makt. Det blir upp till rättspraxis att lämna svaret på denna fråga. Försvarbarhet från allmän synpunkt Inledning Om det konstaterats att ett förfarande eller en verksamhet faktiskt begränsar konkurrensen på sätt som anges i 3 kap stycket ska förbud meddelas, såvida inte förfarandet är försvarbart från allmän synpunkt eller verksamheten är förenlig med lag. Det är här som den tidigare nämnda intresseavvägningen måste utföras av domstolen. När frågan om ett agerandes försvarbarhet från allmän synpunkt diskuteras i förarbetena fästs stor vikt vid frågan om ett visst förfarande eller en viss verksamhet är ett direkt resultat av eller åtminstone är förenlig med annan lagstiftning. En viktig faktor vid prövningen är om det konkurrensfientliga beteendet strider mot lag, en annan för- 30 Prop. 2008/09:231, s. 57.

17 KONKURRENSBEGRÄNSANDE OFFENTLIG SÄLJVERKSAMHET 67 fattning eller något annat för den offentliga aktören bindande direktiv, t.ex. bolagsordning eller ägardirektiv. 31 En särskild betoning läggs i förarbetena på det ur konkurrenssynpunkt ifrågasatta agerandet i förhållande till den kommunala kompetensen. Den näringspolitiska kamp som föregått den nya konfliktlösningsregeln har i huvudsak utkämpats mellan två läger den privata och den offentliga sektorn. Den offentliga sektorn har primärt företrätts av kommuner och landsting som menat att den föreslagna konfliktlösningsregeln skulle innebära ett intrång i det kommunala självstyret. 32 Den nya konfliktlösningsregeln i 3 kap. 27 KL utgör en eftergift till den kommunala sektorn såtillvida att det i förarbetena uttryckligen sägs att kommunal verksamhet som är förenlig med kommunallagen eller någon annan specialförfattning om kommuners säljverksamhet är / / försvarbar från allmän synpunkt. 33 Det finns därför anledning att förvänta sig att kommande processer under 3 kap. 27 KL i hög grad kommer att handla om i vilken mån en verksamhet eller ett förfarande ligger inom den kommunala kompetensen. Av 2 kap. 7 kommunallagen följer att kommuner och landsting får driva näringsverksamhet, om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller landstinget. Inom det egentliga näringslivet får kommuner i princip endast vidta åtgärder som allmänt främjar näringslivets utveckling, se 2 kap. 8 kommunallagen. Av kommunalrättslig praxis följer dock undantag från de gränser som sätts i 2 kap. 7 och 8 kommunallagen. Verksamhet som har en naturlig anknytning till en befintlig och känd kommunal verksamhet är nämligen tillåten, även om den som sådan går utöver den kommunala kompetensen (anknytningskompetens). 34 Den kommunala kompetensens omfattning har varit föremål för en omfattande praxis och kommer här inte att behandlas närmare. 35 En särskild fråga är vad konsekvensen blir om ett agerande eller en verksamhet inte anses ligga inom den kommunala kompetensen. 31 Prop. 2008/09:231, s. 37. Se även författningskommentaren, s Prop. 2008/09:231, s Prop. 2008/09:231, s Lindquist, U., Kommunala befogenheter, 6 uppl. 2005, s. 275 ff. 35 Se bl.a. Lindquist, a.a.

18 68 NY JURIDIK 1:10 Detta torde inte i sig innebära att verksamheten/förfarandet inte är försvarbart ur en allmän synvinkel. I författningskommentaren anges emellertid att den principiella utgångspunkten är att ett förfarande som strider mot lag etc. saknar försvarbarhet från allmän synpunkt. 36 Presumtion mot sådan försvarbarhet torde alltså föreligga om en verksamhet eller ett förfarande ligger utanför den kommunala kompetensen (och inte heller kan hänföras till annan lagstiftning). Andra allmänna intressen Vid bedömningen av om försvarbarhet ur en allmän synvinkel föreligger finns även andra faktorer att väga in, utöver förenlighet med den kommunala kompetensen. En offentlig verksamhet kan t.ex. också vara resultatet av inrättad speciallagstiftning. Av förarbetena framgår att om ett beteende är en direkt avsedd effekt av en specialreglering eller en ofrånkomlig följd av denna så väger de intressen som bär upp specialregleringen tyngre än konkurrensintresset. 37 I frågan om ett agerande är försvarbart ur en allmän synvinkel ska således särskilt beaktas om förfarandet strider mot en lag, en annan författning eller något annat för staten, en kommun eller ett landsting bindande direktiv. 38 Det är emellertid endast 3 kap. 27 KL tredje stycket andra meningen som anger att förbud enligt regeln inte är aktuellt om verksamheten är förenlig med lag. I andra stycket anges det mer generella kriteriet, vad avser förfaranden, att agerandet är försvarbart ur allmän synvinkel. Det torde alltså vara så att det även i andra fall än då det finns någon lag att luta sig mot går att hävda att ett konkurrensbegränsande beteende likväl inte ska förbjudas. Det är här det blir nödvändigt att göra en generell avvägning mellan konkurrensintresset och andra allmänna intressen. En helt central fråga som inte alls berörs i förarbetena är med tilllämpning av vilka kriterier som denna intresseavvägning ska göras. På båda sidor står starka allmänna intressen. En konflikt mellan dessa intressen kan inte avgöras med tillämpning av just dessa intressen. Konkurrensintresset kan inte tjäna som avvägningskriterium för att göra avvägningar mellan konkurrensintresset och andra allmänna 36 Prop. 2008/09:231, s Prop. 2008/09:231, s Prop. 2008:09:231, s. 58.

19 KONKURRENSBEGRÄNSANDE OFFENTLIG SÄLJVERKSAMHET 69 intressen. Inte heller kan de senare tjäna som avvägningskriterium. Vad som krävs är ett intresse, eller snarare grundläggande rättsprinciper, av högre dignitet. Det faktum att principer av högre dignitet spelar in visar sig inte minst genom att det naturligtvis inte alltid är så att det föreligger en konflikt mellan de intressen som återspeglas i bestämmelsen. I den mån t.ex. en kommun verkar för sina invånares ekonomiska välfärd och tillgång till tjänster till bra priser torde detta allmänna intresse ofta sammanfalla med konkurrensintresset. Konfliktlösningsregeln i 3 kap. 27 KL implicerar alltså att såväl konkurrensintresset som (ibland) motstående allmänna intressen är utflöden av eller konkretiseringar av överordnade intressen eller än mer grundläggande rättsprinciper. I förarbetena anges att om konkurrensen skadas av ett visst beteende så måste de skäl som åberopas för att låta beteendet fortgå ha en verklig tyngd och vara av en klart angelägen karaktär. Ju större skadorna på konkurrensen är, desto större styrka bör krävas i fråga om de nämnda skälen. 39 Klart är således att konkurrensintresset har stor tyngd i förhållande till övriga allmänna intressen. Oklart är likväl varför så är fallet, varför inte andra intressen väger tyngre än konkurrensintresset och vilken våg som används för att bedöma de olika intressenas tyngd. Förarbetena ger helt enkelt ingen vägledning i frågan. Det är en fråga för rättstillämpningen att i varje enskilt fall väga konkurrensintresset mot de skäl som åberopas till försvar för beteendet. 40 Viss ledning i frågan vad som skulle kunna utgöra viktiga motstående allmänna intressen kan här hämtas från regeringens proposition 1999/2000:140 Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald. I en diskussion om avvägningen mellan konkurrens och allmänintresset anförs att i situationer, t.ex. i glesbygdsområden, där kundunderlaget är för lågt för att kommersiellt motivera att vissa tjänster tillhandahållas skulle alltså konkurrensintresset få ge vika för andra intressen. 41 Tillgången till själva tjänsterna kan således ibland ha företräde framför t.ex. tillgång till ett flertal leverantörer av tjänsterna. Det kan dock antas att detta sällan kommer att aktualiseras i praktiken. Om det faktiskt finns både privata och offentliga aktörer på en viss marknad 39 Prop. 2008/09:231, s Prop. 2008/09:231, s Prop. 1999/2000:140, s. 87 f.

20 70 NY JURIDIK 1:10 i glesbygd torde det bli svårt att hävda att det inte är kommersiellt motiverat att tillhandhålla tjänster på denna marknad. Om det emellertid endast finns offentliga aktörer på den aktuella marknaden torde frågan om ett konkurrensproblem uppstår över huvud taget aldrig aktualiseras. Hur ska den då domare vid Stockholms tingsrätt som har att göra denna avvägning då agera? Hur ska han eller hon kunna bedöma tyngden i de skäl som åberopas till försvar för ett beteende, om de normer eller principer som dessa skäl stödjer sig på är okända, om inte lagstiftaren anger vilka normer eller principer som kan vara viktigare än konkurrensintresset och vilka som inte är det? Det finns här en uppenbar risk att skönsmässiga och alltså rättsosäkra bedömningar görs, så det finns all anledning att borra djupare i frågan om såväl konkurrensintresset som de motstående allmänna intressena i själva verket emanerar från principer av högre rang. Det finns här inte utrymme att på djupet behandla frågan om dessa principer av högre rang ska anses vara. Några generella synpunkter ska dock lämnas. Frågan om de principer och värderingar som kommer till uttryck i den nya konfliktlösningsregeln är intimt förknippad med frågan om hur ett förbud enligt bestämmelsen ska kunna legitimeras. Ett förbud vid vite och eventuellt utdömande av detta vite innebär att statligt tvång utövas. Sådant tvång får utövas endast om det är legitimt, dvs. kan rättfärdigas. Rättstillämpande instanser står här under det dubbla kravet att juridiska beslut ska vara på samma gång förutsebara och etiskt godtagbara. 42 Detta innebär att ett beslut eller en dom på samma gång måste vara förenligt med tidigare fattade juridiska beslut, såväl lagstiftande som dömande sådana, och förenligt med de grundläggande normer som uttrycks i rättsordningen. 43 I en demokratisk rättsstat vilar den tvingande rättens legitimitet på uppfattningen att dess regler syftar till att tillförsäkra alla en lika grad av privat och offentlig autonomi. 44 Med privat autonomi avses i 42 Peczenik, A., Rätten och förnuftet, 2 uppl., Lund 1988, s. 48 f. 43 Se Dworkin: Political rights are the creatures of both history and morality: what an individual is entitled to have, in civil society, depends on both the practice and the justice of its political institutions. (Dworkin, R., Taking Rights Seriously, Cambridge 1977, s. 87). 44 Se Habermas, J., Om det inre sambandet mellan rättsstat och demokrati, i Diskurs, rätt och demokrati, Daidalos 1995.

21 KONKURRENSBEGRÄNSANDE OFFENTLIG SÄLJVERKSAMHET 71 huvudsak rätten eller friheten att utan statligt ingripande verka i det ekonomiska livet. Den privata autonomin upprätthålls av regler om äganderätt, avtalsfrihet, avtalsbundenhet m.m. Med offentlig autonomi avses i huvudsak rätten eller friheten att utan statligt ingripande att verka som politisk varelse genom användande av demokratiska rättigheter som yttrandefrihet, tryckfrihet, mötesfrihet, organisationsfrihet m.m. De konkurrensrättsliga reglerna anknyter, vilket sällan uppmärksammas, till rätten till lika privat autonomi. Om konkurrensrätten formuleras i termer av individuella rättigheter, vilket är i högsta grad relevant med tanke på möjligheten att begära skadestånd för överträdelser mot förbuden i 2 kap. 1 och 7 KL, kan sägas att konkurrensrätten ytterst syftar till att ge konsumenterna en rätt att köpa varor och tjänster under förhållanden där deras autonomi och valfrihet inte begränsas av näringsidkares enskilda eller sammantagna marknadsmakt. Ur detta perspektiv utgör konkurrensrätten ett oundgängligt komplement till avtalsfriheten som ju i hög grad urholkas om konsumenternas makt i förhållande till företagen blir alltför begränsad. Det är inte för inte som det finns tydliga paralleller mellan reglerna om jämkning av oskäliga villkor i 36 avtalslagen och förbud för dominerande företag att tillämpa oskäliga affärsvillkor i 2 kap. 7 KL, vilket inte minst uttrycks i det faktum att det är med hänvisning till 36 avtalslagen som avtalsvillkor i strid med 2 kap. 7 KL kan ogiltigförklaras. Konkurrensrätten anknyter dock också till rätten till offentlig autonomi. Stora koncentrationer av ekonomisk makt kan riskera att inkräkta på det demokratiska livet. Utövandet av demokratiska rättigheter som yttrandefrihet och mötesfrihet har ekonomiska förutsättningar. Ett dynamiskt politiskt samhälleligt liv förutsätter en viss levnadsstandard hos befolkningen. En alltför kraftig förskjutning av egendom från konsumenter till företag riskerar att underminera denna levnadsstandard och därmed möjligheten att utöva de demokratiska rättigheterna. 45 Vad avser de övriga allmänna intressen som aktualiseras i 3 kap. 27 KL anknyter dessa ofta starkt till rätten till lika offentlig autonomi. Som ovan anförts anges explicit i förarbetena att verksamheter som ligger inom t.ex. den kommunala kompetensen inte kan förbjudas. 45 Se Held, D., Demokratimodeller, 2 uppl. Daidalos 2002, s. 265 ff.

22 72 NY JURIDIK 1:10 Den kommunala kompetensen anger gränserna för det kommunala självstyret. Det kommunala självstyret uttrycker i sin tur en decentralisering av den i 1 kap. 1 1 stycket regeringsformen uttryckta folksuveränitetsprincipen. Demokratin vilar på uppfattningen att endast människor som är herrar över sina egna liv och stiftar lagar för sig själva är fria människor. Därför utgår all makt från folket, i Sveriges fall bl.a. genom allmänna val till riksdag, kommun och landsting. Kommunal verksamhet som ligger inom den kommunala kompetensen kan därför, via kommunfullmäktiges beslut, i någon mån sägas uttrycka vad folket vill. Den nya konfliktlösningsregeln i 3 kap. 27 KL anknyter således till de normativa grundvalarna för den demokratiska rättsstaten. Såväl konkurrensintresset som övriga allmänna intressen anknyter till statens grundläggande uppgift att tillförsäkra alla medborgare en lika hög grad av privat och offentlig autonomi. Det är på basis av dessa normer som den nödvändiga intresseavvägningen i regeln måste göras. Hur detta kommer att gå till i praktiken får framtiden utvisa.