1 10 maj 2012 Fråga juristen om upphandling av vård och omsorg OSUND STRATEGISK ANBUDSGIVNING Upphandla vård och omsorg, Stockholm den 10 maj 2012 Kristian Pedersen / Delägare / Advokat 21 september 2011 Anna Ulfsdotter Forssell och Erik Olsson, Delphi
2 10 maj 2012 Agenda Alla vill köpa av seriösa leverantörer vad menas med det och hur får jag sådana? När kan respektive ska uteslutning av leverantörer ske? Vilka rättigheter har leverantörerna? Vilka skyldigheter har myndigheterna? Vad utgör allvarligt fel i yrkesutövningen? Viktigt att tänka på
3 10 maj 2012 Alla vill köpa tjänster av seriösa leverantörer
4 10 maj 2012 Vad är en seriös leverantör? Olika svar beroende på vem man frågar utföra tjänsterna på bästa sätt, betala skatter, sociala avgifter, vara en bra arbetsgivare, sköta fakturering enligt avtal, vara bra att samarbeta med etc., etc. Kan sammanfattas i orden en seriös leverantör, dvs. en leverantör som sköter sig
5 10 maj 2012 Hur hittar jag de seriösa leverantörerna och hur får jag dem att fortsätta vara seriösa? Genom att hålla en bra dialog med marknaden Genom att ha bra avtal Genom att ha en fungerande avtalsuppföljning
6 10 maj 2012 Fool me once. Den absoluta majoriteten av alla leverantörer är seriösa, välmenande företag som inte har något intresse av att göra något annat än så bra tjänst som möjligt för den ersättning som man kommit överens om. Men Det är ett faktum att det finns oseriösa leverantörer och leverantörer som inte levererar det som utlovas.
7 10 maj 2012 Fool me twice. Precis som vilken annan beställare som helst är det ytterst den upphandlande myndighetens ansvar att se till att de har de verktyg som krävs för att beivra oseriöst beteende och vidta de åtgärder som krävs för att se till att beteendet inte upprepas. Om ett beteende inte korrigeras måste myndigheten också ha möjligheten att avstå från att anlita den oseriösa leverantören till dess att denne tydligt visat att den har förändrat sitt beteende. Samtidigt måste en leverantör som rensat upp i de egna leden och i grunden förändrat ett oseriöst beteende ges en andra chans. Det är denna tanke som är grunden för LOU:s bestämmelser om uteslutning av leverantör.
8 10 maj 2012 När kan respektive ska uteslutning av leverantörer ske?
9 10 maj 2012 Obligatorisk uteslutning av leverantör i upphandling 10 kap. 1 LOU (15 kap. 13 ) En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som innefattar: deltagande i kriminell organisation bestickning bedrägeri, eller penningtvätt.
10 10 maj 2012 Obligatorisk uteslutning av leverantör i upphandling över tröskelvärdena, 10 kap. 1 LOU, forts. Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brottet. Om det finns grundad anledning anta att en leverantör ska uteslutas med stöd av första stycket, får myndigheten begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning. Om det finns särskilda skäl, får en upphandlande myndighet avstå från att utesluta en leverantör som dömts för brottslighet enligt första stycket.
11 10 maj 2012 Vem är att betrakta som en företrädare för den juridiska personen? Personer som är företrädare vid tiden för anbudsgivning, men även nya företrädare (om kontroll under avtalstiden) Som företrädare betraktas befattningshavare såsom ledamot och suppleant i styrelsen i aktiebolag och VD samt vice VD Företrädare är också andra personer som är behöriga att företräda leverantören, fatta beslut som påverkar bolaget försäljningschefer, inköpschefer, ägare etc. Kan vara svårt att de vem som är ett bolags egentliga företrädare målvaktsproblematik?
12 10 maj 2012 Frivillig uteslutning av leverantör i upphandling, 10 kap. 2 LOU (15 kap. 13 ) En upphandlande myndighet får, utöver vad som följer av 10 kap 1 utesluta leverantör som är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande, genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen,
13 10 maj 2012 Frivillig uteslutning av leverantör i upphandling, 10 kap. 2 LOU, forts. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta, inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av bestämmelserna i 10 eller 11 kap.
14 10 maj 2012 Vad kan utgöra allvarligt fel i yrkesutövningen?
15 10 maj 2012 Generellt knapphändig praxis När det gäller den obligatoriska uteslutningen finns inget avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen Det finns ett avgörande från dåvarande Regeringsrätten när det gäller den frivilliga uteslutningen De kammarrättsavgöranden som finns rör frivillig uteslutning För den obligatoriska uteslutningen finns, såvitt vi känner till, hittills endast avgöranden från förvaltningsrätten
16 10 maj 2012 Vad kan utgöra allvarligt fel i yrkesutövningen? Ingen närmare definition. Överträdelser av lagstiftning på vårdområdet, HSL Upprepade och välgrundande Lex Maria och Lex Sarah anmälningar Andra fall av vanvård eller allvarligare kvalitetsbrister i strid med tidigare avtal Systematisk felfakturering
17 10 maj 2012 Rättspraxis avseende allvarligt fel i yrkesutövningen Kammarrätten i Stockholm dom av den 22 juli 2005 mål nr 3117-05. Grov olaglig körning ansågs inte ha skett i tjänsten. Skäl för uteslutande förelåg ej. Kammarrätten i Göteborg dom av den 19 februari 2010 mål 5094-09. (LOV) Person i ledande ställning för anbudsgivaren hade som ensam styrelseledamot i ett numera konkursdrabbat bolag brustit i sin kontroll av bolagets ekonomi. Detta hade medfört att den upphandlande myndigheten felkatigt fått betala ut läkarvårdsersättning med miljonbelopp. Trots att sex år gått sedan händelserna ansågs uteslutning proportionerlig. Kammarrätten i Stockholm dom av den 8 juli 2009 mål nr 1406-09. Person som varit ansvarig i vårdbolag där det på en systematisk nivå förekommit brister som medfört risk för patienters hälsa ansågs ha gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Det ansågs proportionerligt att utesluta anbudsgivaren.
18 10 maj 2012 Rättspraxis avseende allvarligt fel i yrkesutövningen Kammarrätten i Jönköping dom av den 9 juni 2009 mål 4211-08. Anbudsgivare som tidigare överdebiterat myndigheten ansågs ha gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och kunde uteslutas. Kammarrätten i Göteborg dom av den 15 april 2011 i mål 2090-11. Anbudsgivare som tidigare inte fullgjort sina avtalsförpliktelser ansågs ha gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Kammarrätten i Göteborg dom av den 3 februari 2010 i mål nr 4442-09. Anbudsgivare ansågs inte ha brustit i sin utredningsskyldighet eller givna vårddirektiv när de rekryterat familjehem som i vissa avseenden utgjort en olämplig vårdmiljö. Allvarligt fel i yrkesutövningen ansågs inte föreligga.
19 10 maj 2012 Vilka rättigheter har leverantörerna? Vilka skyldigheter har myndigheten?
20 10 maj 2012 Myndigheternas skyldigheter Håll dig informerad, men tro inte på allt! Kom ihåg att dokumentera brister under avtalsförhållande viktigt att ha i senare skede Gör ordentlig kontroll och ta referenser Låt leverantören få yttra sig innan ni fattar beslut om uteslutning det kan vara fråga om missförstånd
21 10 maj 2012 Leverantörens rättigheter - kommuniceringsplikt Leverantörer bör/ska ges möjlighet att försvara sig mot uteslutning i ett kontradiktoriskt förfarande. Detta kan inbegripa en beskrivning från leverantören av de åtgärder som denne vidtagit för att läka en tidigare grund för uteslutning, s.k. self-cleaning. Märk att en begäran om förklaring bör ta upp alla de grunder som kan bli aktuella i ett eventuellt uteslutningsbeslut (Jmf. EU-domstolens dom i mål C-599/10) Myndigheten kan avstå från att utesluta även leverantörer som gjort sig skyldiga till brott enligt 10 kap. 1 om det finns särskilda skäl. Enligt 9 kap. 10 LOU har den myndighet som, efter eventuell kommunicering, valt att utesluta en leverantör en skyldighet att på begäran av leverantör ange skälen för beslutet. Leverantören kan sedan ansökan om överprövning mot beslutet om uteslutning vid förvaltningsrätten.
22 10 maj 2012 Viktigt att tänka på!
23 10 maj 2012 Viktigt att tänka på! Dokumentera alla överträdelser under en avtalsperiod väl så att dessa kan användas som grund för uteslutning i kommande upphandlingar Be om intyg vad avser 10 kap. 1 och 2 Ge den berörda leverantören en möjlighet att yttra sig. Beakta vad leverantören säger. Har han gjort något som gör att det inte längre finns någon risk för problem? Self Cleaning eller självsanering. Lägg tid på att motivera ett uteslutandebeslut väl. Bra kommunicering och välmotiverade beslut förkortar eventuell överprövningstid och ökar chansen att beslutet får bestå.
24 10 maj 2012 Viktigt att tänka på! Var inte rädd för att utesluta när grund för uteslutning finns. Det måste straffa sig att exempelvis inte uppfylla sina avtalsförpliktelser eller inte fullgöra sina skyldigheter vad avser skatter och sociala avgifter. Skriv in uteslutningsgrunderna som hävningsgrunder i avtalet så att ni även kan utesluta befintliga leverantörer när detta behövs. En god användning av uteslutningsgrunder leder till bättre affärer på sikt. Men alla förtjänar en andra chans. Ta hänsyn till att leverantörer kan vidta self-cleaning åtgärder och bättra sig.
25 10 maj 2012 Anna Ulfsdotter Forssell/ Partner / Advokat Phone +46 8 677 55 21 Mobile +46 709 25 25 03 anna.ulfsdotter-forssell@delphi.se Erik Olsson/bitr. jurist Phone +46 8 677 54 59 Mobile + 46 709 25 25 32 erik.olsson@delphi.se Advokatfirman Delphi Regeringsgatan 30 32 Box 1432 111 84 Stockholm Sweden Telefon 08-677 54 00 Fax 08-20 18 84 www.delphi.se