Miljökrav och sociala krav vid offentlig upphandling

Miljökrav och sociala krav vid offentlig upphandling Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma

Grundläggande förutsättningar för att beakta sociala och miljömässiga aspekter Det är inte obligatoriskt att beakta sociala aspekter och miljöaspekter. Eventuella krav och kriterier som uppställs mot bakgrund av miljöhänsyn och sociala hänsyn ska dock alltid vara förenliga med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU och 1 kap. 24 LUF. Det krävs vidare kraven i fråga är relevanta, dvs. kopplade till föremålet för kontraktet. Vidare ska uppställda krav enligt praxis från EU-domstolen vara uppföljningsbara och kontrollerbara efter att kontrakt ingåtts samt faktiskt följas upp och kontrolleras av den upphandlande myndigheten/enheten. Se EU-domstolens dom i mål C-448/01 Wienstrom, REG 2003 s. 14527

När kan miljöaspekter beaktas? Frågan om vilka miljökrav som kan ställas av den upphandlande enheten eller myndigheten vid offentlig upphandling är egentligen fyrdelad. 1) Kan miljökrav ställas på det som skall levereras (skall-krav)? 2) Kan miljökrav ställas på leverantören (kvalificeringskrav)? 3) Kan miljökrav dessutom vara anbudsutvärderingskriterier? 4) Kan miljökrav ställas under själva utförandefasen i kontraktsvillkoren? Svaret är ja på samtliga frågor. 1 kap 9 a LOU och 1 kap 24 a LUF: Upphandlande myndigheter/enheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

Lagstiftningen (LOU) miljöaspekter 6 kap 3 Tekniska specifikationer i form av prestanda- eller funktionskrav 6 kap 12 Information om miljöskydd 6 kap 13 Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt 10 kap 2 punkt 3 Brott avseende yrkesutövningen 10 kap 2 punkt 4 Allvarligt fel i yrkesutövningen 11 kap 11 punkt 7 Miljöskyddsåtgärder 11 kap 12 Tillgång till andra företags kapacitet 11 kap 15 Standarder för miljöledning 12 kap 1 Miljöegenskaper vid tilldelning av kontrakt

Vilka miljökrav kan ställas på det som skall levereras? I de tekniska specifikationerna för ett bestämt kontrakt, får föreskrivas särskilda miljöegenskaper, t.ex. en viss produktionsmetod och/eller särskilda miljöeffekter för grupper av varor eller tjänster. Man får, men är inte skyldig, att använda lämpliga specifikationer som fastställts för miljömärken, t.ex. det europeiska miljömärket, (multi)nationella miljömärken eller andra miljömärken, om kraven för märket har utarbetats och antagits på grundval av vetenskapliga rön eller genom ett förfarande i vilken de berörda parterna, t.ex. statliga organ, konsumenter, tillverkare, distributörer och miljöorganisationer kan delta och om miljömärket är tillgängligt för samtliga berörda parter. Miljökraven kan alltså ställas på själva föremålet, exempelvis miljövänligt byggmaterial, eller på dess prestanda, exempelvis lågenergiförbrukande byggnader.

Vilka miljökrav kan ställas på det som skall levereras? Det är dock inte fråga om ett proportionalitetskrav vad det gäller valet av vara/metod. Här är den upphandlande enheten/myndigheten suverän och är denne blott beredd att betala kan kraven ställas i princip hur högt som helst. En bra beskrivning av hur en upphandlande enhet eller myndighet bör resonera vad det gäller valet av vara/metod finns i Europeiska Kommissionens Handbok Buying Green (Att köpa Grönt!) från 2004. Denna kan laddas ned på www.europa.eu. Konkurrensverket har vidare på www.kkv.se under fliken Miljökrav utförligt utvecklat hur man ser på användandet av miljökrav. Synpunkterna finns samlade i skriften Miljökrav i Offentlig Upphandling som gratis kan laddas ned från hemsidan. Se även Miljöstyrningsrådets handlinledningar (www.msr.se).

Vilka miljökrav kan ställas på det som skall levereras? Regeringsrättens bedömning (Rå 2010 Ref 78). Frågan i målet var om landstinget vid en upphandling av suturer har haft rätt att i förfrågningsunderlaget ställa som krav att suturerna inte innehåller triclosan. Regeringsrätten uttalade att när en upphandlande myndighet närmare bestämmer föremålet för en upphandling har den stor frihet. Myndigheten kan t.ex. ta miljöhänsyn genom att i förfrågningsunderlaget ställa krav beträffande produktens miljöegenskaper (6 kap. 3 LOU). De kraven måste vara kopplade till det som ska upphandlas, dvs. de ska avse och påverka just den efterfrågade produkten. Ett krav av innebörd att produkten av miljöskäl inte får innehålla ett visst ämne har en sådan koppling. De krav som myndigheten ställer upp får dock inte strida mot principerna om icke-diskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster och måste också i övrigt vara förenliga med unionsrätten. Det krav som landstinget har ställt upp - att suturerna ska vara fria från triclosan - har en objektiv utformning och diskriminerar ingen leverantör. Kravet framstår inte heller som godtyckligt eller uppenbart osakligt. Det krav som landstinget har ställt upp i förfrågningsunderlaget bör således godtas.

Vilka miljökrav kan ställas på leverantören? De kvalificeringskrav som kan komma ifråga måste vara kopplade till kontraktsföremålet och/eller till leverantörens förmodade förmåga att fullgöra kontraktet. Med andra ord är det fullt legitimt att ställa miljökrav på en leverantörs organisation om denne skall projektera eller tillverka en miljövänlig byggnad eller vara och den kunskapen krävs, men inte annars. De uppställda kvalificeringskraven måste alltså vara proportionella, ett utflöde av den grundläggande upphandlingsprincipen om proportionalitet. I Handboken pekas ett antal upphandlingsområden ut för vilka miljömässiga kvalificeringskrav är särskilt lämpade för. Dessa är avfallshantering, ny- och ombyggnation, fastighetsunderhåll och transporter.

Vilka miljökrav kan ställas på leverantören? De krav som kan och får ställas (om de är proportionella) är, enligt Kommissionens Handbok Att köpa grönt, de nedan nämnda. Att anbudsgivaren inte i lagakraftvunnen dom fällts för brott mot miljölagstiftning. Att anbudsgivaren har erfarenhet av att utföra liknande tjänster eller leverera liknande produkter (exempelvis att en arkitekt har erfarenhet av att rita miljövänliga, lågenergiförbrukande hus). Att anbudsgivaren har den kunskap (professionella kompetens) som krävs för att utföra kontraktet (exempelvis intyg på särskild utbildning för asbestsanering). Krav på miljöledningssystem. EMAS eller EN/ISO eller liknande. Dessa får dock inte krävas slentrianmässigt utan bör endast användas när det är motiverat utifrån föremålet för det som upphandlas med risk att de annars är oproportionella och begränsar konkurrensen.

Kan miljökrav dessutom vara anbudsutvärderingskriterier? Ett exempel på när ett miljökriterium kan användas som ett utvärderingskriterium är att en upphandlande myndighet/enhet ställt minimikrav (skall-krav) på t.ex. energibesparing eller livslängd. Anbud innehållandes ännu längre livslängd eller ännu större energibesparing kan då premieras vid anbudsutvärderingen. Det är viktigt att komma ihåg att det är själva föremålet för upphandlingen som skall utvärderas, inte leverantören. Det går således inte att utvärdera certifiering av miljöledningssystem. Utvärderingskriteriet måste dessutom vara specifikt och objektivt kvantifierbart. Det skall således vara mätbart och förutsebart på ett sådant sätt att varje välinformerad anbudsgivare tolkar dem på samma sätt. Den upphandlande myndigheten/enheten får inte godtyckligt kunna utdela poäng. Det är också av vikt att ett sådant anbudsutvärderingskriterium verkligen kan mätas och verifieras så att skillnader mellan anbudsgivarna kan poängsättas.

Kan miljökrav ställas under själva utförandefasen? Dylika krav, som alltså avser själva avtalsvillkoren, kan uppställas förutsatt att de överensstämmer med de grundläggande EU-principerna och angivits i förfrågningsunderlaget. Det kan röra sig om miljövänliga transporter till och från t.ex. byggarbetsplatsen och att återvinningsbart emballage lämnas till återvinning. Se bara till att dessa inte utestänger/avskräcker anbudsgivare.

När kan sociala aspekter beaktas? Frågan om vilka social krav som kan ställas av den upphandlande enheten eller myndigheten vid offentlig upphandling är också egentligen fyrdelad. 1) Kan sociala krav ställas på det som skall levereras (skall-krav)? 2) Kan sociala krav ställas på leverantören (kvalificeringskrav)? 3) Kan sociala krav dessutom vara anbudsutvärderingskriterier? 4) Kan sociala krav ställas under själva utförandefasen i kontraktsvillkoren? Svaret är ja på samtliga frågor. 1 kap 9 a LOU och 1 kap 24 a LUF: Upphandlande myndigheter/enheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

Vad menas med sociala aspekter? Av EU-kommissionens handbok (Buying social: a guide to taking account of social considerations in public procurement Socialt ansvarsfull upphandling) samt av EU-direktiven framgår att med sociala krav och aspekter avses till exempel villkor syftandes till att främja yrkesutbildning på arbetsplatsen och anställning av personer som har särskilda svårigheter att komma in på arbetsmarknaden och bekämpa arbetslöshet. Som exempel kan nämnas skyldighet att i samband med fullgörandet av ett kontrakt anställa långtidsarbetslösa eller att genomföra utbildning för arbetslösa eller ungdomar, att följa bestämmelserna i grundläggande ILO-konventioner (International Labour Organisation) om dessa inte har införlivats med den nationella lagstiftningen eller att anställa ett större antal personer med funktionshinder än som krävs enligt den nationella lagstiftningen. Villkor och krav som uppmuntrar små- och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar räknas också som en social aspekt.

Vilka sociala krav kan ställas på det som skall levereras? Sociala krav i de tekniska specifikationerna är generellt svåra att ställa upp. Ett tydligt exempel härpå är dock det som direkt anges i 6 kap 1 LOU och LUF att: När det är möjligt bör specifikationerna bestämmas med hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för personer med funktionshinder eller utformning med tanke på samtliga användares behov. I botten finns givetvis lagstiftning som stadgar minimikrav på tillgängligheten.

Vilka sociala krav kan ställas på det som skall levereras? Det finns dock alltså inget som hindrar att den upphandlande myndigheten/enheten uppställer högre krav än vad lagstiftningen kräver. Istället för att uppställa högre krav kan dock en högre tillgänglighet i en anbudsgivares anbud än minimikraven också bli föremål för utvärdering. På samma sätt torde det vara tillåtet att i de tekniska specifikationerna ställa upp krav för att exempelvis äldre, barn, allergiker och andras behov tillgodoses. EU-kommissionens handbok ger vidare som exempel på tillåtna sociala krav i de tekniska specifikationerna vid just byggentreprenader, krav till förhindrade av olyckor, såsom regler för transporter och skyltning, och särskilda regler kring förvaring av hälsovådliga produkter.

Vilka sociala krav kan ställas på leverantören? Sociala krav och villkor på anbudsgivarna återfinns inte i 11 kap 11 LOU och LUF gällande de krav på ekonomisk, teknisk och yrkesmässig kapacitet som kan ställas på anbudsgivarna. Uteslutningsgrunderna i 10 kap LOU och LUF kan däremot användas. 10 kap 2 p 5 LOU och 10 kap 3 p 5 LUF stadgar att en anbudsgivare som inte fullgjort sina skyldigheter avseende socialförsäkringsavgifter får uteslutas. Vidare får anbudsgivare uteslutas om de genom lagakraftvunnen dom är dömda för brott avseende yrkesutövningen samt har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. Lagbestämmelserna för att utesluta anbudsgivare på dessa grunder återfinns i 10 kap 2 p 3-4 i LOU och 10 kap 3 p 3-4 i LUF.

Vilka sociala krav kan ställas på leverantören? Bestämmelsen kan användas då fråga är om brott relaterade till användning av svart arbetskraft, exempelvis skattebrott, brott mot arbetsmiljölagstiftningen, brott mot antidiskrimineringslagstiftningen m.m. Det skall framhållas att det skall vara fråga om brott enligt den nationella lagstiftningen. Det kan inte uteslutas att underlåtenhet att ta fram planer till främjande av sociala aspekter, t.ex. en jämställdhetsplan och mångfaldsplan skulle kunna utgöra ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Vad det gäller kraven på ekonomisk, teknisk och yrkesmässig kapacitet som kan ställas på anbudsgivarna anger EU-kommissionen explicit att sociala aspekter inte kan användas för prövning av den ekonomiska ställningen. Däremot kan krav ställas på den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten i så motto att ett krav kan uppställas på att anbudsgivaren har erfarenhet och kapacitet att hantera just den sociala aspekten av kontraktet, såsom t.ex. tillgång till handledare för lärlingar, arkitekter med kompetens/erfarenhet av tillgänglighetsfrågor.

Kan sociala aspekter dessutom vara anbudsutvärderingskriterier? Att sociala aspekter får utvärderas anges inte explicit under 12 kap 1 i LOU och LUF eller i EU-direktiven. I EU-direktivet anges dock att: Det är enligt samma villkor som en upphandlande myndighet får använda kriterier som syftar till att tillgodose sociala krav som bland annat tillgodoser behov - fastställda i specifikationerna för upphandlingen - hos särskilt missgynnade befolkningsgrupper, till vilka förmånstagarna/användarna av de byggentreprenader, varor och tjänster som är föremål för upphandlingen hör.

Kan sociala aspekter dessutom vara anbudsutvärderingskriterier? Vad det gäller tillgänglighet för funktionshindrade kan den upphandlande myndigheten/enheten välja, istället för att ställa högre krav i de tekniska specifikationerna, att premiera de anbudsgivare som kan uppnå högre nivåer på tillgänglighet. Kriterier som särskilt gynnar brukarna kan också utvärderas. Ett exempel härpå kan vara följande. Kommunen har uppställt ett krav på att den antagne entreprenören kan anställa minst fem långtidsarbetslösa boendes i det socialt missgynnade område där entreprenaden skall utföras. Det är då tillåtet att premiera anbudsgivare som i sitt anbud kan åta sig att anställa fler långtidsarbetslösa från området.

Kan sociala krav ställas under själva utförandefasen? Utgångspunkten för möjligheten att ställa krav i sociala avseenden, återfinns i 6 kap 13 LOU och 6 kap 14 LUF, bestämmelser som har sitt direkta ursprung i direktiven. Bestämmelserna gäller även för upphandling under tröskelvärdena enligt 15 kap 2 LOU och LUF. Bestämmelsen i LOU lyder (min understrykning): En upphandlande myndighet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt skall fullgöras. Dessa villkor skall anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Sociala krav i detta hänseende är alltså inte krav på t.ex. arbetsmiljö, arbetstider, minimilöner m.m. som framgår av tvingande lagstiftning. Det är istället när den upphandlande myndigheten/enheten vill lägga till ytterligare sociala villkor som bestämmelsen blir tillämplig.

Kan sociala krav ställas under själva utförandefasen? Vilka krav är då tillåtna att ställa enligt EU-kommissionen? Det är tillåtet att: Ställa krav på att arbetslösa skall anställas, Ställa krav på att ett visst antal lärlingar skall anställas, Ställa krav på att leverantören skall anställa ett större antal personer med funktionshinder än som krävs enligt den nationella lagstiftningen. Ställa krav på ett aktivt jämställdhetsarbete under utförandet av kontraktet, Ställa krav på ett aktivt mångfaldsarbete under utförandet av kontraktet, Ställa krav på att leverantören följer bestämmelserna i grundläggande ILO-konventioner (International Labour Organisation), om dessa inte blivit införda i den nationella lagstiftningen. Kollektivavtalen då?

Kontaktuppgifter Per-Ola Bergqvist Tel: 08-506 184 34 per-ola.bergqvist@foyen.se Stockholm Göteborg Box 7229 Stora Nygatan 33 103 89 Stockholm 411 08 Göteborg Besöksadress: Tel: 031-743 20 60 Jakobsbergsgatan 22 Fax: 031-743 20 61 Tel: 08-506 184 00 Fax: 08-506 184 70 Malmö Falun Södergatan 15 Åsgatan 41 211 34 Malmö 791 71 Falun Tel: 040-661 56 50 Tel: 023-794 790 Fax: 040-661 56 59 Fax: 023-190 77 www.foyen.se