Religionsutövning i arbetslivet

Kandidatuppsats Religionsutövning i arbetslivet Ett nyanserat perspektiv på hur religiösa intressen kan tillvaratas på den svenska arbetsmarknaden Författare: Predrag Sucur Handledare: Ann-Christine Hartzén Examinator: Eva Schömer Personal- och arbetslivsprogrammet VT 2014

Abstract The aim of this essay is to investigate how a demarcation is made between employees right to religious freedom next to employers interest in running their enterprise in an efficient way. Case law shows that the Arrowsmith-principle forum internum and forum externum could be used when a demarcation has to be made. Furthermore, case law shows that that the employee when accepting a contract of employment have accepted certain restrictions of his or her religious freedom. When the employee later on isn t willing to fulfill duties stated in the contract due to his or her religious beliefs it has been defined as labor refusal. However, it seems as though The Court has come to develop a nuanced view on the matter, arguing in the case of Eweida v the United Kingdom for restrictions when made on employee s freedom of religion to be proportionate. Case law further shows that religious beliefs are not protected when they re challenging other fundamental rights such as protection from discrimination due to sexual orientation. Conflict has surfaced when religious employees were unable to shake hands with employers of the opposite sex, asked for time to pray during working hours and requested to wear a headscarf or a turban at work. The essay also investigates the Swedish legal case handskakningsfallet where the religious manifestation was decided on the basis of direct discrimination. However, the essay finds strong reasons for such manifestations to be assessed in relation to indirect discrimination, which would enable for proportionate assessments. Furthermore, such assessments would pave way for fair and correct judgements when investigating if one has been discriminated or not. Lastly the essay highlights the importance of making such proportionate assessment stated above when deciding if religious interests should be protected or not on the labour market to enable a fair balance between all interests. Key words: freedom of religion, religious manifestations, proportionate assessments, direct and indirect discrimination

Sammanfattning Uppsatsen undersöker hur gränsdragningen görs när arbetstagare vill nyttja sin religionsfrihet i relation till arbetsgivares intresse att på ett effektivt sätt leda och fördela arbetet. Arrowsmith-principen vad gäller forum internum och externum kan användas vägledande vid sådana gränsdragningar. Rättspraxis visar vidare att anställningsavtalet tillmäts stor betydelse och att arbetstagaren vid ingående av avtal får anses sig ha underkastat sig de regler och krav avtalet ställer. När arbetstagaren sålunda har vägrat att utföra de arbetsuppgifter som faller inom ramen för anställningen med hänvisning till sin religiösa tro har detta bedömts vara arbetsvägran. Europadomstolen synes dock ha utvecklat en mer nyanserad syn i frågan och motiverar i fallet Eweida mot Storbritannien för vikten av en proportionalitetsbedömning när religionsfriheten begränsas i anställningsförhållandet. Vidare visar rättspraxis att religiösa åskådningar inte skyddas när de utmanar andra mänskliga rättigheter, såsom exempelvis skyddet mot diskriminering p.g.a. sexuell läggning. Konflikt har uppstått när religiösa arbetstagare inte kunnat ta arbetsgivare av det motsatta könet i hand, velat be på arbetstid samt velat bära slöja eller turban på arbetsplatsen. Uppsatsen undersöker också handskakningsfallet och övervägande skäl talar för att frågan om religiösa manifestationer torde bedömas utifrån indirekt diskriminering. Proportionalitetsbedömningar torde på ett rättvist och korrekt sätt avgöra om diskriminering ligger för handen eller inte. Avslutningsvis betonar uppsatsen vikten av proportionalitetsbedömningar i varje enskilt fall för att avgöra om religiösa intressen ska skyddas respektive inte skyddas på arbetsmarknaden för att sålunda uppnå en balans mellan samtliga intressen. Nyckelord: religionsfrihet, religiösa manifestationer, proportionalitetsbedömningar, direkt och indirekt diskriminering

Förkortningar AD Arbetsdomstolen DiskL Diskrimineringslagen (2008:567) EU Europeiska unionen EKMR Europeiska konventionen den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna FN NJA Para RF SOU Förenta nationerna Nytt juridiskt arkiv Paragraf Regeringsformen Statens offentliga utredningar

Innehållsförteckning 1 Inledning... 1 1.1 Syfte och frågeställning... 2 1.2 Metod... 2 1.2.1 Val av rättspraxis... 2 1.3 Avgränsningar... 3 1.4 Begreppsanvändning... 3 1.4.1 Europakommissionen och Europadomstolen... 3 2 Religionsfriheten kort bakgrund... 4 2.1 Begreppet religion... 4 3 Reglering på internationell nivå... 5 3.1 FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna... 5 3.2 Europakonventionen... 5 3.2.1 Artikel 9(1) - rätten till religionsfrihet... 5 3.2.2 Positiva förpliktelser... 6 3.2.3 Positiv och negativ religionsfrihet... 6 3.2.4 Artikel 9(2) - inskränkningar i rätten till religionsfrihet... 7 3.3 Internationell rättspraxis... 7 3.3.1 Forum internum och forum externum... 7 3.3.2 Arrowsmith-principen... 8 3.3.3 Kritik mot utfallet i Arrowsmith-målet... 8 3.3.4 X mot Danmark... 9 3.3.5 Stedman mot Storbritannien... 9 3.3.6 X mot Storbritannien...10 3.3.7 Eweida och andra mot Storbritannien...10 3.3.8 Dahlab mot Schweiz...12 4 Reglering på nationell nivå... 13 4.1 Regeringsformen positiv och negativ religionsfrihet... 13 4.2 Diskrimineringslagen (SFS 2008:567)... 13 4.2.1 Direkt och indirekt diskriminering...13 4.2.2 Definition av missgynnande...14 4.2.3 Jämförbar situation...14 4.2.4 Religion eller annan trosuppfattning och etnisk tillhörighet...15 4.3 Nationell rättspraxis... 15 4.3.1 Turbanfallet...15 4.3.2 Aktiverarfallet...15 4.3.3 Handskakningsfallet...16 5 Religionsfriheten i arbetstagar- och arbetsgivarförhållandet... 17 5.1 Ett absolut skydd?... 17 5.2 Arbetets betydelse för arbetstagaren... 17 5.3 Arbetsgivarintresset... 17 5.4 Proportionalitetsbedömning... 18 6 Analys... 19 6.1 Gränsdragning mellan arbetstagar- och arbetsgivarintresset... 19 6.1.1 Vägledande praxis...19 6.1.2 Praxis på det arbetsrättsliga området...19 6.2 Problematik till följd av intressekollisionen... 20

6.2.1 Jämställdhet kontra religionsutövandet?...20 6.2.2 Förbud av religiösa symboler i vissa situationer...20 6.2.3 Förbud av religiösa symboler i arbetslivet?...21 6.3 Handskakningsfallet... 22 6.3.1 Den utebliven handskakning och vad den ger uttryck för...22 6.3.2 Hypotetisk jämförelseperson och godtagbart skäl...22 6.3.3 Godtagbart skäl etnisk tillhörighet?...23 6.3.4 Godtagbara skäl utanför DiskL feminism?...24 6.3.5 Den hypotetisk jämförelseperson finns den?...25 6.4 Indirekt diskriminering i relation till handskakningsfallet... 25 6.5 EU-rättens företräde... 26 6.5.1 Missgynnande...27 6.5.2 Intresseavvägning...27 6.5.3 Varför direkt diskriminering inte kommer till bukt med problematiken...28 6.6 Proportionalitetsbedömningens betydelse... 29 6.7 Aktiva åtgärder... 29 7 Slutsats... 30

1 Inledning Startskottet för och utvecklingen av det naturrättsligt inriktade tänkandet kan härrörs tillbaka till upplysningstiden era under 1700-talet. 1 Centrala är naturlagarna som grundar sig i människans fria natur och hennes behov av att leva ett tryggt liv i samvaro med andra. Johan Locke (1632-1704) var under upplysningstiden den främste förespråkaren för religionsfriheten men påtalade också friheten från religionen, d.v.s. ateism. 2 Debatten i Sverige vad gäller religionsutövning i arbetslivet har på senare tid kommit att aktualisera frågeställningar vilka ställer sig frågan om religiösa sedvänjor utmanar jämställdhetsprincipen och det målinriktade arbete som pågår runtom i Sverige för att minska skillnaderna mellan könen. 3 Å andra sidan har även jämlikhetsprincipen aktualiserats om rätten till religionsfrihet. Ett svenskt exempel är tingsrättens dom från 2010, det s.k. handskakningsfallet, där en arbetstagare som p.g.a. sin religiösa tro inte ville ta den kvinnliga arbetsförmedlaren i handen. 4 Arbetsgivaren reagerade genom att inte erbjuda arbetstagaren praktik, vilket tingsrätten bedömde vara diskriminering p.g.a. religiösa tro. Ett identiskt fall är händelsen i Trollhättan sommaren 2013 som skapade stor medial uppmärksamhet. 5 Även här ville arbetstagaren inte ta den kvinnliga arbetsförmedlaren i hand med hänvisning till sin religiösa tro. Händelsen gick inte vidare för rättslig prövning. Trollhättans kommun bedömde, med hänvisning till tingsrättens dom från 2010, att diskriminering förelåg och gav mannen ersättning på 30 000 kronor. 6 Därutöver fick den kvinnliga arbetsförmedlaren en skriftlig varning. 1 Fisher, D, Mänskliga rättigheter: En introduktion, 2012, s 13. 2 Modée, J, & Strandberg, H, Frihet och gränser: filosofiska perspektiv på religionsfriheten och tolerans, 2006, s 9. 3 http://www.lag-avtal.se/nyheter/diskriminering/article3707979.ece 4 T7324-08. 5 http://www.svt.se/nyheter/regionalt/vastnytt/vagrade-ta-kvinnlig-chef-i-hand 6 Ibid. 1

1.1 Syfte och frågeställning Uppsatsens syfte består i att utreda religionsfriheten ur ett arbetsrättsligt perspektiv på såväl internationell som nationell nivå. Följande frågeställningar ligger till grund för uppsatsen: Hur görs gränsdragningen mellan en arbetstagares rätt till religionsutövning i arbetslivet i relation till arbetsgivarens intresse att leda och fördela arbetet? Vilken problematik kan aktualiseras i och med dessa juridiska intressekonflikter 1.2 Metod och hur kan situationerna lösas? Den rättsdogmatiska metoden tillämpas i denna uppsats som kännetecknas av att fastställa gällande rätt. 7 Rättsakter som aktualiseras utgörs av lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och doktrin. Materialet erhölls genom användning av sökorden religionsutövning, religionsfrihet, arbetsliv, arbetsrätt i olika kombinationer. Tillhandahållandet av engelsk doktrin erhölls genom sökrorden labour law, working field och freedom of religion. Då svåråtkomlighet funnits att komma över originalversionen av Arrowsmith-målet så hämtas och används direkta citat från Evans. 8 1.2.1 Val av rättspraxis Rättspraxis som valdes ut berör inte bara situationer från det arbetsrättsliga området, något som varit ett medvetet val. Syftet var att i ett inledande skede visa på hur gränserna för religionsfriheten sätts i allmänhet, en gränsdragning som arbetsmarknaden får anses vara avhängig av. Därefter presenteras rättspraxis på det arbetsrättsliga området. Dahlabmålet berör utbildningsväsendet men används med motiveringen att fallet problematiserar religiösa symboler i relation till jämställdhet mellan könen, vilket är av betydelse då sådana intressekonflikter faller inom ramen för uppsatsens syfte och frågeställning. Vidare ges även det s.k. handskakningsfallet utrymme i uppsatsen som utdömdes av Stockholms tingsrätt. En vedertagen uppfattning är att de högre instanserna fungerar prejudicerande, såsom HD eller AD. 9 De högsta instanserna har som huvudsaklig uppgift att lämna underrätterna såsom tingsrätten vägledning för 7 Lehrberg, B, Praktik juridisk metod, 2010, s 26. 8 Evans, C, Freedom of Religion Under the European Convention on Human Rights, 2001, s 114-115. 9 Bernitz m fl, 2012, s 133. 2

rättstillämpningen så att denna blir enhetlig och konsekvent. 10 I relation till de högsta instanserna är det mindre vanligt att lägga lika stor vikt vid underrätterna som inte har överprövats av högre instans. 11 Det råder inte en formell bundenhet vid prejudikat i Sverige men den faktiska benägenheten att följa prejudikat är dock hög 12, inte minst med tanke på att de högsta domstolarna anses representera en hög kompetens i rättstillämpningsfrågor. 13 Har frågan dock inte prövats på högre nivå kan svar sökas hos de lägre instanserna vilket har blivit fallet för incidenten i Trollhättan. Valet att behandla tingsrättens dom i uppsatsen motiveras utifrån att målet är det enda i sitt slag utifrån såväl EU-rätt som svensk rätt. Vidare har målet har varit föremål för stor uppmärksamhet och debatt, därav har ett intresse funnits att undersöka det närmare. 1.3 Avgränsningar Religionsfriheten på EU-rättslig nivå stadgas i artikel 9(1) EKMR och tar fasta på rätten till tanke- samvets- och religionsfrihet med rätt att manifestera sin tro genom gudstjänst, undervisning, sedvänjor och ritualer. Uppsatsen kommer i huvudsak beröra religionsfriheten samt religiösa sedvänjor och manifestationer. 1.4 Begreppsanvändning 1.4.1 Europakommissionen och Europadomstolen Mellan 1953-1999 svarade Europakommissionen eller Europarådets kommission för de mänskliga rättigheterna för att driva enskilda personers klagan när den enskilde uttömt alla möjligheter att få rättelse i hemlandet. 14 I maj 1992 kom dock Europakommissionen att slås ihop med Europadomstolen. 15 Därav används inledningsvis begreppet Europakommissionen för att senare övergå till Europadomstolen som också fortsättningsvis driver enskilda personers klagan utifrån EKMR. 10 Ibid. 11 Lehrberg, B, Praktisk juridisk metod, 2014, s 172. 12 Samuelsson, J & Melander, J, Tolkning och tillämpnings, 2003, s 39. 13 Lehrberg, 2014, s 173. 14 Danelius, H, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2012, s 19. 15 Ibid, s 20. 3

2 Religionsfriheten kort bakgrund 2.1 Begreppet religion En definition av begreppet religion kan inte återfinnas i varken de internationella rättsakterna eller i svensk rätt. 16 I 2007-års proposition inför införandet av DiskL framgår att det inte är nödvändigt med en legaldefinition. 17 Det är av regeringens uppfattning att det inte går att dra en enkel skiljelinje mellan religiösa och kulturella eller traditionella förhållanden då många kulturella uttryck och traditioner i sig är föranledda av religiösa föreställningar eller uppfattningar, vars uttryck av debattörer och sakkunniga kan uppfattas olika. 18 Vicker menar att avsaknaden av en legaldefinition lämnar minoritetsreligionerna oskyddade. 19 Problematiskt kan vara när mindre kända religioner försöker vinna legitimitet då dessa traditioner kan vara odokumenterade och sålunda främmande för den allmänna befolkningen. 20 Den enskilde kan sålunda få svårt att vinna rätt i domstolen och bevisa att den religiösa uppfattningen omfattas av artikel 9(1) EKMR. Evans menar till och med att Europadomstolen kan komma att favorisera traditionella religiösa manifestationer framför anhängare av mer nyare manifestationer. 21 Vickers å andra sidan belyser risken med att Europadomstolen, när det kommer till traditionella uppfattningar och religioner, även kan förmoda sig ha kunskap om vilka krav dessa kan tänkas ställa. 22 Vidare är religionsfriheten en fråga vars aktualitet nu och för överskådlig framtid kommer vara en del av den gemensamma politiska verkligheten till följd av invandring från samhällen där religionens roll i samhället ofta haft en annan betydelse än här. 23 Vidare har majoritetreligionen en tendens att förtrycka såväl alternativa religionsuppfattningar inom den egna religionen, som andra religioner. 24 16 Fahlbeck, R, Bed och arbeta: Om religionsfrihet i arbetsliv och skola, 2011, s 17 Prop. 2007/08:95 s 121-122. 18 Ibid. 19 Vickers, L, Religious Freedom, Religious Discrimination and the Workplace, 2008, s 13. 20 Ibid. s 15. 21 Evans, 2001, s 125. 22 Vickers, L, Religious Discrimination in the Workplace: An Emerging Hierarchy?, 2010, s 300. 23 Modée & Strandberg, 2006, s 11. 24 Ibid, s 9. 4

3 Reglering på internationell nivå 3.1 FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna Den 10 december 1948 ratificerade FN:s generalförsamling den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna. Förklaringen är formellt sett inte bindande för världens länder. 25 Mot bakgrund av den allmänna förklaringen tillkom 1966 FN:s internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR) som trädde i kraft i mars 1976 vilken är bindande för undertecknande land. 26 Vidare tillkom FN:s kommitté för de mänskliga rättigheterna till följd av konventionen och har för uppgift att analysera rapporter som stater, bundna av ICCPR, lämnat. 27 Kommittén lämna också general comments om hur konventionens artiklar ska uppfattas. Ett sådant har lämnats angående praktiska exempel på religionsutövning. Det kan exempelvis röra sig om rituella och ceremoniella handlingar som ger direkt uttryck för tron, iakttagande av helgdagar och vilodagar, bruket av distinkta kläder och huvudbonader samt frihet att framställa och distribuera religiösa texter och publikationer. 28 3.2 Europakonventionen 3.2.1 Artikel 9(1) - rätten till religionsfrihet Det folkrättsliga skyddet gällande mänskliga rättigheter på EU-nivå tillkom 4 november 1950 då EKMR undertecknades, i ett försök att erkänna och stärka de mänskliga rättigheterna som en del i strävandet efter demokrati i Europa. 29 Sveriges ratificering av EKMR gäller sedan 1995 som svensk lag. 30 Europadomstolen övervakar konventionens efterlevnad och dess rättspraxis ska tillämpas direkt av svenska domstolar och myndigheter. 31 EKMR utgör den högsta rättskällan inom sitt område i länder som antagit den. 32 Högsta domstolen har fastställt att svenska domstolar ska tillämpa konventionskonform lagtolkning d.v.s. de ska så långt som möjligt tolka svenska lagbestämmelser så att de överensstämmer med Europakonventionens krav. 33 25 Gunner, G & Namli, E (red.), Allas lika värde och lika rätt: perspektiv på mänskliga rättigheter, 2005, s 194. 26 http://www.globalis.se/avtal/konventionen-om-medborgerliga-och-politiska-raettigheter 27 Gunner & Naimli, 2005, s. 194. 28 http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/9a30112c27d1167cc12563ed004d8f15?opendocument 29 Danelius, 2012, s 17. 30 Lag 1994:1500 med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen 31 Bernitz, U, Heuman, L, Leijonhufvud, M, Seipel, P, Warnling-Nerep, W, Vogel, H, Finna rätt: Juristens källmaterial och arbetsmetoder, 2012, s 82. 32 Fahlbeck, 2011, s 19. 33 NJA 1992 s 532. 5

Religionsfriheten stadgas i artikel 9 och består av två delar, 9(1) och 9(2). Artikel 9(1) stadgar att var och en har rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet; denna rätt innefattar frihet att byta religion eller tro och frihet att ensam eller i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller tro genom gudstjänst, undervisning, sedvänjor och ritualer. Med tro avses i artikeln annan trosuppfattning såsom ateism 34, agnosticism 35 och pacifism. 36 Europakommissionen har uttalat att trosuppfattningen, för att skydd inom ramen för artikel 9(1) ska kunna åberopas, måste attain a certain level of cogency, seriousness cohesion and importance. 37 Samvetsfriheten omfattas också av artikel 9(1) och kan röra sig om exempelvis en barnmorska som inte vill medverka vid aborter. Frågan är omdiskuterad, inte minst i Sverige. Ett svenskt exempel är Ellinor Grimmark vars betalda studielön till barnmorskeutbildningen drogs in av Landstinget då hon påtalade att hon inte kunde tänka sig att utföra aborter. 38 Vidare har Europarådet antagit resolution 1763 som uttrycker rätten för sjukpersonal att vägra abort. 39 Rådet har dock inte en lagstiftande funktion vilket gör att resolutionen inte är bindande för medlemsstater och utgörs av s.k soft law. 40 3.2.2 Positiva förpliktelser Stater åläggs att vidta positiva förpliktelser för säkerställandet av EKMR:s efterlevnad för att sålunda garantera att hen inte drabbas av repressalier eller hindras vid nyttjandet av sina rättigheter. 41 Ett sådant exempel kan vara att ge skydd mot exempelvis störande av gudstjänster eller skadegörelse på gudstjänstlokaler. 42 I linje med den positiva förpliktelsen vilar det på staten att gentemot den som hindrat eller försökt förhindra religionsutövningen vidta bestraffning eller andra påföljder. 3.2.3 Positiv och negativ religionsfrihet Religionsfrihetsbegreppet innefattas av två sidor: frihet till (positiv religionsfrihet) och frihet från religionen (negativ religionsfrihet). 43 Friheten till innebär rätten att i första hand ha en religion och själva åsiktsfriheten, men även att konvertera från en religion till en 34 Kokkinakis mot Grekland, mål 14307/88, beslut 25 maj 1993, p. 31. 35 Ibid. 36 Arrowsmith mot Storbritannien mål 7050/75, beslut 12 oktober 1978, 19 DR. 5. 37 Campbell och Cosans mot Storbritannien, mål 7511/76;7743/76 beslut 25 februari, p. 36. 38 http://www.gp.se/nyheter/ledare/ledarkronika/1.2274527-gert-gelotte-ingen-tvingas-utforaaborter 39 Europarådets resolution 1763 (2010) 40http://www.eurofound.europa.eu/areas/industrialrelations/dictionary/definitions/softlaw.htm 41 Danelius, 2012, s 418. 42 Ibid. 43 Fahlbeck, 2011, s 185. 6

annan eller att gå från att ha varit osäker till att bli religiös. 44 Därtill hör också rätten att ge utryck för religionen i form av religiös manifestation. Sådana manifestationer kan vara bärandet av huvudbonader i form av exempelvis en slöja, kippa eller turban samt religiösa symboler såsom ett kors. Friheten från består i den negativa religionsfriheten d.v.s. rätten att inte ha en religion, men även att inte behöva utsättas för andras religiösa manifestationer. 3.2.4 Artikel 9(2) - inskränkningar i rätten till religionsfrihet Religionsfriheten får endast i enlighet med artikel 9(2) underkastas sådana inskränkningar, som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till den allmänna säkerheten eller till skydd för allmän ordning, hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. Bedömningen måste göras i ljuset av inskränkningens proportionalitet i förhållande till det skyddade intresset. 45 Vid denna värdering anses staten ha en viss frihet och bedömningsmarginal, s.k. margin of appreciation. 46 Hänsyn måste tas till betydelsen av den religiösa eller ideologiska övertygelsen för den enskilda individen, som i vissa fall dock gett vika till förmån för arbetsgivarintresset. 47 Vidare måste inskränkningen i vanlig ordning, i enlighet med kravet på laglighet, utgå från lag som gör inskränkningen i rimlig mån förutsebar. 48 Detta innebär att den enskilde ska kunna reglera sitt beteende och i viss rimlig utsträckning, i relation till omständigheterna, förutse konsekvenserna av sitt agerande. 49 3.3 Internationell rättspraxis 3.3.1 Forum internum och forum externum Internationell rättspraxis har kommit att utveckla två dimensioner vad gäller religionsfriheten forum internum och forum externum. 50 Forum internum utgör själva tankarna, åsikten eller trosuppfattningen som sådan, den s.k. inre kärnan. 51 Häri inryms som bekant även pacifism 52, ateism 53 och agnosticism. 54 Forum internum har ett absolut skydd och får inte kränkas eller begränsas, sådana regler strider mot 44 Ibid. 45 Danelius, 2012, s 424. 46 Ibid. 47 Se avsnitt 4.3.2, målen Stedman och Konttinen. 48 Danelius, 2012, s 423. 49 Sunday Times mot Storbritannen mål 6538/74, beslut 26 april 1979, p. 49. 50 Fahlbeck, 2011, s 138. 51 Ibid. 52 Ibid. 53 Kokkinakis mot Grekland, mål 14307/88, beslut 25 maj 1993 54 Ibid. 7

Europakonventionen. 55 Forum externum å andra sidan utgörs av religiösa manifestationer eller sedvänjor som bland annat utgörs av att bära religiösa symboler såsom slöja eller turban och kan vara föremål för begränsning. 56 3.3.2 Arrowsmith-principen Arrowsmith-principen tillämpas vägledande som ett sambands- eller anknytningsrekvisit för att avgöra vilka manifestationer av religionen som anses falla under forum externum och tillkom i det s.k. Arrowsmith-målet. 57 Målet rörde en pacifist, Pat Arrowsmith, som delade ut flygblad till brittiska soldater med uppmaning att inte tjänstgöra i Nordirland, något hon kom att straffas för. Kommissionen stadgade att termen sedvänja inte skyddar varje handling som är motiverad eller påverkad av religion eller övertygelse. 58 Arrowsmith-principen kom att utvecklas i en senare dom som stadgade att manifestationen i relation till religionen ska vara intimately linked, d.v.s. det ska finnas en mycket nära förbindelse mellan manifestation och religion. 59 3.3.3 Kritik mot utfallet i Arrowsmith-målet I nyss nämnda Arrowsmith-mål var domare Opsahl av skiljaktig mening. Han höll visserligen med majoritetens uppfattning om behovet av en gränsdragning, för annars skulle en person kunna åberopa skydd i enlighet med artikel 9 för varje handling motiverad av trosuppfattningen. 60 Dock framhöll han att man inte kunde utesluta alla handlingar som inte nödvändigtvis ger uttryck för en övertygelse under förutsättningen att de klart och tydligt motiveras av denna. Domare Klecker menade på att Storbritannien inte fullföljt sina skyldigheter utifrån artikel 9, sålunda utgjorde åtgärderna vidtagna mot Arrowsmith en kränkning av artikel 9. 61 Klecker uttrycker att utdelningen som sådan var en handling som inte var en förlängning av hennes övertygelse utan en nödvändig del av den. 62 Evans utvecklar Kleckers resonemang och menar på att han genom att sätta Arrowsmiths trosuppfattning och handlingar i ett större sammanhang undviker ett snävt 55 Fahlbeck, 2011, s 139 56 Se rättspraxis under avsnitt 4 och 5. 57 Arrowsmith mot Storbritannien mål 7050/75, beslut 12 oktober 1978, 19 DR. 5. 58 Ibid. 59 C mot Storbritannien mål 10358/83, beslut 15 december 1983, s 142. 60 Evans, 2001, s 114. 61 Ibid. 62 Ibid. 115. 8

perspektiv. 63 Evans menar att Kleckers ansats kan leda till olika slutsatser eller åtminstone synliggöra mer komplexa frågor till skillnad från vad ett snävare perspektiv gör. Det vida synsättet är sålunda viktigt vid fastställandet om en viss manifestation är karaktäriserad av religion eller annan övertygelse och görs inte detta, menar hon, så undermineras rätten till religionsfrihet. 64 3.3.4 X mot Danmark Genom att acceptera ett anställningsavtal har arbetstagaren i vissa fall underkasta sig de krav som gäller för tjänsten eller anställningen, med inskränkning på möjligheterna till religionsutövning som följd. 65 Sålunda kan hen inte åberopa sin religionsfrihet efter ingående av ett avtal när hen exempelvis inte vill utföra arbetsuppgifter inom ramen för anställningen. Exempelvis krävde en präst att föräldrar skulle delta i religionsundervisning fem gånger innan ett barn döptes, ett krav som kyrkan som prästen verkade i förbjöd. 66 Prästen motsatte sig detta vilket i sin tur resulterade i att kyrkan sa upp honom. Europakommissionen svarade nekande till att brott mot Artikel 9 hade skett med hänvisning till bland annat kyrkans och dess anställdas uppgift att verka för religionens intressen, men framförallt med hänvisning till anställningsavtalets betydelse. 67 3.3.5 Stedman mot Storbritannien Målet rörde en biträdande chef som arbetade på ett resebyråkontor i Storbritannien. 68 Mellan december 1991 och maj 1992 arbetade Stedman 10 av 25 söndagar efter arbetsgivarens anvisningar. I maj 1992 meddelade dock arbetsgivaren om ändring av hennes anställningsavtal och att söndagar hädanefter skulle ses som en normal arbetsdag, något Stedman inte kunde acceptera med hänvisning till sin religiösa tro. Arbetsgivaren valde att säga upp henne. Med hänvisning till ett tidigare fall, Konttinen-målet, 69 bedömde kommissionen att båda fallen rörde uppsägningar p.g.a. arbetsvägran och att såväl Stedman som Konttinen inte lyckats visa att de varit tvingade att ändra sina religiösa uppfattningar eller varit hindrade från att manifestera den. Dessutom hade båda friheten att säga upp sig. Evans menar på att denna uppfattning kan ses som att 63 Ibid. 64 Ibid. 65 Danelius, 2012, s 421. 66 X mot Danmark mål 7374/76, beslut 8 mars 1976 s. 158. 67 Ibid. 68 Stedman mot Storbritannien mål 29107/95, beslut 9 april 1997. 69 Konttinen mot Finland mål 24949/94, beslut 3 december 1996. 9

arbetstagarens religionsfrihet avtalats bort men även att missgynnandet är självvållat och frågan sålunda ligger i hens egna händer. 70 3.3.6 X mot Storbritannien I ett fall rörande en muslimsk lärare i Storbritannien ville läraren vara frånvarande från skolan några timmar under fredagar för fredagsbön. 71 På vissa skolor hade han tidigare fått godkännande, men på den dåvarande skolan han arbetade vid ansågs fredagsbönen innebära allvarliga svårigheter. 72 Kommissionen bedömde att skolmyndigheten var berättigad att förlita sig på anställningsavtalet, men också det faktum att det komplicerade utbildningssystemet i vid tiden genomgick anpassningar till nya förändringar i samhället, som skolmyndigheten ansågs vara tvungen att ta hänsyn till. 73 Kommissionen fann sålunda att en kränkning i enlighet med 9(1) inte ansågs föreligga. 74 3.3.7 Eweida och andra mot Storbritannien Målet rörde fyra kristna arbetstagare från Storbritannien. 75 I de två första fallen, Eweida och Chaplin, kan en utveckling i Europadomstolens bedömning vad gäller arbetsgivarens intressen kontra den enskildes rätt till religionsutövning uppmärksammas. I fallet belyser domstolen en välkomnande nyhet där vikten av en proportionalitetsbedömning fastställs när ett intresse finns att inskränka hens religionsfrihet. 76 Eweida, anställd på British Airways (fortsättningsvis BA), bar ett kors fullt synligt med sin uniform, vilket medförde repressalier. BA godkände dock bärandet av andra religiösa symboler, såsom slöjan och turbanen, en policy som senare dock kom att ändras vilket resulterade i att Eweida slutligen tilläts bära sitt kors. Sakfrågan i målet kom dock att handla om Storbritannien vidtagit tillräckliga positiva åtgärder för att skydde Eweidas religionsfrihet, då BA:s agerande enligt Europadomstolen kränkte hennes religionsfrihet. 77 Sålunda var det inte var BA som ställdes inför rättan, utan Storbritannien 70 Evans, C, Sager, L, Webber, J, Meyerson, D, McConnel, M, Radan, P, Smith, C, Gavison, R, Perez, N, Wilheim, E, Nehushtan, Y, Naffine, N, Evans, D, Law and Religion in Theoretical and Historical Context, 2008, s. 296. 71 X mot Storbritannien mål 8160/78, beslut 12 mars 1981. 72 Ibid. p 21, s 37. 73 Ibid. p 19, s. 37. 74 Ibid. p 22, s 38. 75 Eweida m fl. mot Storbritannien mål 48420/10, 59842/10, 51671/10, 36516/10, beslut 15 januari 2013. 76 Ibid. para 83 & 94. 77 Ibid. para 82. 10

som stat, då det genom positiva förpliktelser, som anförts tidigare, är statens ansvar att säkerställa sina medborgares rättigheter inom ramen för nationell rätt. 78 Europadomstolen beaktade Eweidas rätt till religionsutövning i relation till arbetsgivarens intresse av att upprätthålla en viss verksamhetsimage. Europadomstolen fann att arbetsgivarintresset var legitimt men menade på att Storbritanniens nationella domstolar lagt för mycket vikt vid detta intresse. 79 Europadomstolen fann sålunda att staten inte vidtagit tillräckliga positiva åtgärder i enlighet med artikel 9(1) för att skydda Eweidas religionsfrihet 80 och kom för första gången att fällas för brott mot artikel 9(1). 81 Chaplin var en sjuksköterska och p.g.a hälso- och säkerhetsskäl förbjöds hon från att bära ett kors runt halsen. Domstolen menade på att dessa skäl, i relation till hennes rätt till religionsutövning, vägde tyngre efter en proportionalitetsbedömning. 82 En kränkning av henens religionsfrihet ansågs således inte föreligga. 83 Mål tre och fyra rörde Ladele och McFarlane där mänskliga rättigheter kom att hamna på kollisionskurs, i detta sammanhang skyddet mot diskriminering p.g.a. sexuell läggning kontra religionsfriheten. Domstolen bedömde hur stor margain of appreciation en stat har när två rättigheter ska balanseras mot varandra. Ladele arbetade för en lokal myndighet med att registrera födslar, dödsfall och giftermål men vägrade att registrera partnerskap mellan samkönade par med hänvisning till sin tro. McFarlane var en familjerådgivare som p.g.a. sin tro hade svårigheter att ge rådgivning till samkönade par, vilket han senare kom att avskedas för. Europadomstolen fastslog i båda målen att stater har en större margain of appreciation när en balans ska göras mellan konkurrerande mänskliga rättigheter i enlighet med EKMR. Vidare fastslog domstolen att en kränkning av de sökandes religionsfrihet 84 85 inte förelåg. 78 Ibid. para 91. 79 Ibid. para 94. 80 Ibid. para 95. 81 http://arbetsratt.juridicum.su.se/euarb/13-01/17.asp 82 Eweida m fl. mot Storbritannien mål 48420/10, 59842/10, 51671/10, 36516/10, beslut 15 januari 2013, p 99. 83 Ibid. p 100. 84 Ibid. p 106. 85 Ibid. p 109. 11

3.3.8 Dahlab mot Schweiz Dahlab rörde en kvinnlig förskolelärare som förbjöds att bära huvudduk. 86 Kantonen Genéve upprätthåller en stark åtskillnad mellan stat och kyrka. Den schweiziska författningsdomstolen anförde att läraren bar en stark religiös symbol i sitt yrkesövande som lärare, något som kunde förbjudas utifrån den federala grundlagen om religiös neturalitet. 87 Författningsdomstolen framhåller att kvinnans religionsfrihet borde vägas mot statens princip om religiös neutralitet inom skolsystemet 88 och hänvisar till margin of appreciation. Europadomstolen delade författningsdomstolens uttalande om slöjan och menade på det är svårt att förena bärandet av slöja med jämställdhetsprincipen och att det sålunda är svårt att förena den med budskapet om tolerans, respekt för andra och framförallt jämställdhet och icke-diskriminering som alla lärare i ett demokratiskt samhälle måste förmedla. 89 Sålunda fann domstolen att inskränkningen uppfyllde de uppställda kraven enligt artikel 9(2). 90 Förskolelärans talan avslogs. Evans varnar dock för att artikel 9(2) inte får användas som ett medel för stater att hävda sina intressen framför den enskildes rätt till religionsfrihet. 91 Evans menar på att Europadomstolen borde vara försiktig att hoppa över artikel 9(1) i detta hänseende för om liten eller ingen diskussion alls tas till den finns risk att artikel 9(2) istället får otillbörlig uppmärksamt. 92 Detta i sin tur kan resultera i att Europadomstolen tappar sikte på vad den religiösa manifestationen kan ha för betydelsen den enskilde. 86 Dahlab mot Schweiz mål 42393/98, beslut 15 februari 2001. 87 Ibid. s 7. 88 Ibid, s 5. 89 Dahlab mot Schweiz mål 42393/98, beslut 15 februari 2001, s 13. 90 Ibid. 91 C, Evans m fl, 2008, s 315. 92 Evans, 2001, s 136 12

4 Reglering på nationell nivå 4.1 Regeringsformen positiv och negativ religionsfrihet Regleringen av de positiva opinionsfriheterna återfinns i 2 kap. 1 RF varvid religionsfriheten utgör en av dessa totalt sett sex friheter. Religionsfriheten återfinns i 2 kap. 1 p. 6 RF och stadgar att religionsfriheten innebär att att ensam eller tillsammans med andra utöva sin religion. Vidare kan religionsfriheten begränsas men bara för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. 93 Regleringen får heller aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den. 94 Rätten att stå utanför en religion, den negativa religionsfriheten, återfinns i 2 kap. 2 RF vilken också tar sikte på skyddet mot tvång att avslöja sin åskådning. 4.2 Diskrimineringslagen (SFS 2008:567) I prop. från 2007 i och med DiskL införande fastslås att regeringen arbetar för att Sverige ska vara ett tolerant och humant samhälle präglat av mångfald och respekt för individens mänskliga fri- och rättigheter. 95 Vidare menar regeringen att likhet inför lagen ka råda och människors lika värde ska respekteras på alla områden samt att varje människa ska bemötas med respekt för sin person och sin särart, men en förutsättning för detta bygger på en gemensam förståelse av och respekten för de universella mänskliga rättigheterna. 96 Diskrimineringslagstiftningen är i sammanhanget således av stor betydelse för fullföljandet av detta ändamål. 97 4.2.1 Direkt och indirekt diskriminering I lagens mening innebär direkt diskriminering utifrån 1 kap. 4 p. 1 DiskL när någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Indirekt diskriminering utifrån 1 kap. 4 p. 2 diskl stadgar att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som 93 SOU 1997: 41 s 92. 94 Ibid. 95 Prop. 2007/08:95 s 79. 96 Ibid. 97 Ibid. 13

neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med visst kön, viss könsöverskridande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. För den religiöse arbetstagaren kan detta ta sig i uttryck när arbetsgivarens har en viss uniformspolicy som i sig är neutral, men som kan hindra arbetstagaren från att bära vissa religiösa symboler. 98 Vickers menar 4.2.2 Definition av missgynnande En första nödvändig förutsättning för direkt diskriminering är att någon missgynnas och avgörande är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. 99 Ett exempel på missgynnande i arbetslivet är att en arbetssökande inte kallas till en anställningsintervju eller att en arbetstagare går miste om en löneförhöjning eller en befordran. Missgynnandet kan även bestå i trakasserier som medför obehag och personligt lidande och kan ta sin form av såväl aktivt handlande som underlåtenhet att handla. 100 Vidare fastställs missgynnandet på objektiva grunder genom jämförbar situation. Vad gäller regeln om bevisbördan utifrån 6 kap. 3 diskl är det den som anser sig blivit missgynnad som ska visa på omständigheter som ger anledning att anta att diskriminering har skett. Finns det skäl att anta att så är fallet går bevisbördan över till motparten som ska visa på att diskriminering inte skett och att missgynnandet inte haft ett samband med diskrimeringsgrunden som åberopats. 4.2.3 Jämförbar situation Den missgynnade som anser sig ha blivit diskriminerad ska jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har blivit behandlade eller skulle ha behandlats. Om en sådan jämförelse, exempelvis två arbetskamrater emellan, visar att personerna A och B är i jämförbar situation och A har behandlats annorlunda i relation till B så anses behandlingen vara diskriminerande. 101 Jämförbar situation fastställs för arbetssökande genom att se till meriter i form av utbildning, erfarenheter och personlig lämplighet och för anställda genom arbetsuppgifter, utbildningar och erfarenheter. 102 En hypotetisk 98 Se exempelvis Eweida m fl. mot Storbritannien mål 48420/10, 59842/10, 51671/10, 36516/10, beslut 15 januari 2013, p 15-16. 99 Prop. 2007/08:95 s 486-487. 100 Ibid. 101 Prop. 2007/08:95, s 487. 102 Karlsson, A, Diskrimineringslagen en kommentar, 2009, s 25. 14

jämförelseperson kan också uppställas som visar på att missgynnande skett, dock måste det vara rimligt eller naturligt att jämföra dessa med varandra, den jämförbara situationen måste föreligga. 103 En hypotetisk jämförelse är dock svårare att göra hållbar. 104 4.2.4 Religion eller annan trosuppfattning och etnisk tillhörighet I och med DiskL införande i svensk rätt menade regeringen att diskrimeringsgrunderna religion eller annan trosuppfattning och etnicitet kompletterar varandra. 105 Ett kulturellt eller traditionellt beteende eller uttryck, om det inte anses falla under religion eller annan trosuppfattning, kan falla under grunden etnisk tillhörighet. 106 Det är av mindre betydelse vilken grund som åberopas i exempelvis en förhandling eller inför domstol. Vidare är det inte enkelt att dra en skiljelinje mellan religiösa och kulturella eller traditionella förhållanden då många kulturella uttryck och traditioner i sig är föranledda av religiösa föreställningar eller uppfattningar, uttryck som av debattörer och sakkunniga kan uppfattas olika. 107 4.3 Nationell rättspraxis 4.3.1 Turbanfallet 108 Spårvagnsföraren Inderjit Singh P, fortsättningsvis P, ville bära turban under arbetstid. Efter att fallet avgjorts i tingsrätten för att senare överklagas till AD så avgjorde den senare rättsinstansen till arbetsgivarens fördel. Arbetsgivaren kunde inte uppfylla arbetsagatrens krav att få bära turban i arbetet och omplacerade honom, en omplacering arbetstagaren inte kunde acceptera som resulterade i att han sas upp. AD bedömde att omplaceringen skedde i god tro och sålunda att saklig grund för uppsägning förelåg. 2003 kom dock samma arbetsgivare att göra en helomvändning i frågan. Från och med hösten 2003 kom arbetsgivaren att tillåta sina chaufförer bära såväl slöja som turban. 109 4.3.2 Aktiverarfallet 110 AD 2005 nr 11 rörde en kvinna tillhörig Jehovas vittnen, A.Ö, som arbetade som äldreaktiverare på ett äldreboende. A.Ö menade på att aktiviteterna på äldreboendet i form av att klä julgranen, dansa kring midsommarstången eller måla påskägg stred mot 103 Prop. 2007/08:95, s 487. 104 Karlsson, 2009, s 25. 105 Prop. 2007/08:95 s 121-122. 106 Ibid. 107 Ibid. 108 AD 1986 nr 11. 109 http://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=83&artikel=263118 110 AD 2005 nr 11. 15

hennes trosuppfattning. AD utgick från diskrimeringsgrunden etnicitet och i sin slutgiltiga bedömning uttryckte domstolen att A.Ö inte diskriminerats, då en hypotetisk jämförelseperson vid arbetsvägran, hade behandlats på ett motsvarande sätt. Dock ansåg Arbetsdomstolen att A.Ö avskedats och att saklig grund inte ansågs föreligga, inte ens för en uppsägning. Sålunda ogiltigförklarades avskedandet och A.Ö berättigades till allmänt skadestånd. 4.3.3 Handskakningsfallet 111 Det s.k. handskakningsfallet rör en muslimsk man, A, inskriven på arbetsförmedlingen som från och med april 2006 deltog i ett arbetsmarknadspolitiskt program som omfattades av utbildning och praktik. Vid ett möte med ett privat företag, Lernia, avböjde A att skaka hand med företagets kvinnliga representant med hänvisning till sin religiösa tro. Arbetsförmedlingen reagerade genom att återkalla A:s deltagande i det arbetsmarknadspolitiska programmet med hänvisning till hans agerande. Tingsrätten bedömde att direkt diskriminering med samband till A:s religion förelåg och utdömde skadestånd till mannen. 111 T7324 08. 16

5 Religionsfriheten i arbetstagar- och arbetsgivarförhållandet 5.1 Ett absolut skydd? Rättspraxis har gett uttryck för att ett absolut skydd för den enskildes religionsfrihet i arbetsförhållanden får anses vara rätten att säga upp sig, om det visar sig att religionen och arbetet hamnar i kollisionskurs. 112 113 Europadomstolen har dock, som anförts ovan, öppnat upp för en mer nyanserad syn i frågan och menar på att bedömningar med fokus på proportionalitet är att föredra när intressen hamnar på kollisionskurs och inskränkningar ska vidtas. 114 5.2 Arbetets betydelse för arbetstagaren Förutom den ekonomiska aspekten av ett ha ett arbete som tillgodoser allt från arbetstagarens grundläggande behov såsom livsmedel och kläder till pensions- och sjukvårdsförmåner, så har arbetet också en mer psykologisk betydelse. 115 Arbetet kan vara ett uttryck för arbetstagarens känsla av identitet och sociala status. 116 Arbetet får också anses ha en viss påverkan på den enskildes psykiska välmående att vara en aktiv del av arbetsmarknaden torde minska risken för depression, öka känslan av välmående och öka självförtroendet. 117 Men anledning av det anförda, torde det stå arbetstagaren dyrt att säga upp sig. Vidare kan det därför vara såväl orättvist som ansvarslöst att skyddet för arbetstagarens rätt till religionsutövning ska skjutas över på hen själv, när ett sådant förfarande kan hamna i konflikt med hans arbete och i vissa fall innebära en stor förlust, såväl psykiskt som ekonomiskt. Det anförda ska dock inte utläsas som att andra intressen ska åsidosättas till förmån för att prioritera den troendes, den troendes intressen ska dock inte ignoreras. 118 5.3 Arbetsgivarintresset Det får anses vara en vedertagen uppfattning att arbetsgivaren har ett intresse av att leda och fördela arbetet. Vidare är arbetsgivaren mån om att utveckla ett gott ledarskap och 112 Vickers, 2008, s 45. 113 Se rättspraxis under avsnitt 4.3. 114 Eweida m fl. mot Storbritannien mål 48420/10 59842/10 51671/10 36516/10, beslut 15 januari 2013, p 83 & 94. 115 Vickers, 2008, s 48. 116 Ibid. 117 Ibid. 118 Ibid. s 53. 17

driva verksamheten på ett effektivt sätt. 119 Detta bidrar till att arbetsgivaren kan maximera sina vinster men även kunna svara för allmänhetens behov. Ett vinstdrivande företag vilar sålunda på en stark ekonomi och en god personalstyrka, där arbetsgivaren får anses ha en viss frihet att kunna svara för sitt personalbehov utan några större restriktioner. 120 Det kan även ligga i arbetsgivarens intresse att upprätthålla en viss verksamhetsimage. 121 5.4 Proportionalitetsbedömning När religiösa intressen i arbetsgivar- och arbetstagarförhållandet hamnar i kollisonskurs så menar Vickers, för att båda parternas intressen ska få likvärdigt skydd, att en rättvis balans mellan intressena måste uppnås. 122 Vid bedömning om det är proportionerligt att skydda religiösa intressen måste anpassningen till religionen som sådan beaktas och om anpassningen har ett legitimt ändamål. 123 Därutöver måste proportionaliteten bedömas mellan de medel som vidtas i relation till de ändamål man försöker uppfylla, med beaktande av andra konkurrerande intressen såsom exempelvis jämställdhetsintresset. Det kan röra sig en anställd p.g.a. religiösa skäl inte vill arbeta med en kvinna. Den religiösa torde sålunda visa att hans religiösa intresse överväger intresset om jämställdhet mellan könen, för att hans religiösa uppfattning ska skyddas. 124 Detsamma gäller en religiös arbetsgivare som inte vill anställa en arbetstagare som är homosexuell. Vickers menar dock på att det är väldigt osannolikt att religiösa intressen ges företräde och menar på att kön och ras rent generellt är de starkaste jämställd- och jämlikhetsintressena vilka bereds större rättsligt skydd än andra grunder. 125 119 Vickers, 2008, s 57. 120 Ibid. 121 Eweida och andra mot Storbritannien mål 48420/10, 59842/10, 51671/10, 36516/10, beslut 15 januari 2013, p 93. 122 Vickers, 2008, s 54. 123 Ibid. 124 Vickers, 2008, s 55. 125 Ibid. 18

6 Analys 6.1 Gränsdragning mellan arbetstagar- och arbetsgivarintresset 6.1.1 Vägledande praxis Utifrån det presenterade materialet framgår att religionsfriheten inledningsvis kan delas in i två kategorier: forum internum och forum externum. 126 Internum är att anse som absolut och okränkbar och definieras vara tankarna och den subjektiva uppfattningen om åskådningen som sådan, medan externum utgörs av de religiösa manifestationerna. Vidare kan Arrowsmith-principen tillämpas vägledande för att fastställa vad som anses falla inom som utanför ramen för internum och externum. 6.1.2 Praxis på det arbetsrättsliga området Gränsdragningen för religionsutövning i arbetslivet har genom praxis tillmätt anställningsavtalet stor betydelse för att i första hand fastställa om kränkning av religionsfriheten förekommit. 127 Vid ingående av anställningsavtalet har arbetstagaren ansetts acceptera och underkasta sig de förpliktelser som anställningen kräver, underlåtenheten att senare inte vilja utföra sina arbetsuppgifter har därefter kommit att tolkas som arbetsvägran. 128 I dessa fall har kränkning av religionsfriheten inte ansetts föreligga, trots att religiösa motiv föranlett och legat till grund för agerandet. För den enskilde utövaren kan detta uppfattas vara en snäv syn på utövandet som sådant, något som får anses vara en berättigat ställningstagande. Av det anförda ovan visar praxis sålunda en stor verksamhetsvänlighet gentemot arbetsgivarintresset och att, när allvarliga svårigheter som i fallet med musikläraren uppstår, får sålunda den enskildes rätt till religionsutövning stå tillbaka för verksamhetsintresset. 129 Ansvaret förfaller ligga på arbetstagaren att, innan ingående av avtal, göra sig införstådd i vilka krav arbetsuppgifterna ställer och hur detta i sådana fall kan tänkas påverka dennes religionsutövande. Nyss nämnda fall om musikläraren visade också hur kommissionen beaktade det faktum att läraren mellan 1968 och 1974 aldrig lyft frågan om att han var förhindrad från att gå till moskén under arbetstid. 130 När läraren under sex års tid inte gjort anspråk på att få vara frånvarande under arbetstid varje fredag 126 Se avsnitt 4.3 & 5.3. 127 Se exempelvis Stedman mot Storbritannien, Konttinen mot Finland under avsnitt 4.3. 128 Ibid. 129 X mot Storbritannien mål 8160/78, beslut 12 mars 1981, para 21, s 37. 130 Ibid. para 9, s 35. 19

så torde detta förfarande sålunda ta arbetsgivaren på sängen. Å andra sidan kan det vid anställningsförfarandet generellt sätt inte vara till arbetstagarens fördel att tidigt komma med krav. Det vore dock motiverat att arbetstagaren relativt kort efter avtalets ingående gör gällande krav på ledighet utifrån sin religiösa övertygelse. I fallet Eweida kan dock en utveckling av domstolens bedömning av religiöst praktiserande arbetstagare noteras. Anställningsavtalets betydelse har inte på något sätt minskat i betydelse, men domstolen konstaterar onekligen för första gången vikten av en proportionalitetsbedömning. En liknande avvägning mellan konkurrerande intressen kan uppmärksammas i Dahlab-målet, men det är först nu som domstolen uttryckligen påtalar dess betydelse. 6.2 Problematik till följd av intressekollisionen 6.2.1 Jämställdhet kontra religionsutövandet? Det är först i målet Dahlab som kommissionen för första gången problematiserar religionsutövningen i relation till jämställdhetsprincipen. Europarådets resolution 1464 (2005) punkt 2 uttrycker i liknande ordalag svårigheten att förena slöjan med principen om jämställdhet mellan könen. Även om det synes finnas en problematik att förena slöjan med jämställdhet mellan könen ska detta faktum, enligt min mening, dock inte fungera utslagsgivande för att i alla situationer motivera ett slöjförbud, vilket jag nu vill belysa närmare. 6.2.2 Förbud av religiösa symboler i vissa situationer Vissa stater, såsom i fallet Dahlab, har funnit det vara ändamålsmässigt att upprätthålla ett sekulärt och religiöst neutralt skolsystem. 131 Det får anses tillfalla varje rättsstat att inom sin jurisdiktion själv avgöra vilka intressen som är av överordnad vikt och sålunda, av principiella skäl, är viktiga att värna om. Motsvarande princip kan dock inte återfinnas inom svensk rätt. 132 Det torde också vara av betydelse att uppmärksamma att utbildningsväsendets uppgift att bereda samtliga barn och elever god utbildning med fokus på deras personliga utveckling i jämförelse arbetsmarknaden intresse att svara för arbetskraftsbehov samt svara på efterfrågan av varor och tjänster inte kan likställas. Frågan faller dock inte inom ramen för uppsatsens frågeställning och kommer inte beröras i någon vidare mån. 131 Dahlab mot Schweiz mål 42393/98, beslut 15 februari 2001, s 4. 132 Fahlbeck, 2011, s 183. 20