Banksystem och ansvarsfrågor granskning av avtalsvillkor om ansvar vid driftavbrott

Konsument verket KO PM Datum 2017-05-10 2017/539 Otto Johansson Hansson Erik Fröcklin Banksystem och ansvarsfrågor granskning av avtalsvillkor om ansvar vid driftavbrott Bakgrund Konsumentverket har i sin omvärldsbevakning uppmärksammat att det förekommit driftavbrott' i de internettjänster som tillhandahålls av banker och värdepappersinstitut (nedan bolag). Då dessa tjänster i hög utsträckning används för att uträtta bankärenden är konsumenter beroende av att tjänsterna är tillgängliga och driftsäkra. Även kortvariga driftstörningar kan orsaka problem för konsumenter, så som att det inte är möjligt att betala räkningar eller handla med värdepapper. Som ett resultat av detta kan konsumenten bli försenad med betalningar eller gå miste om köp eller försäljning av finansiella instrument. Mot denna bakgrund har Konsumentverket granskat villkor om begränsning av bolagens ansvar gentemot konsumenter i händelse av driftavbrott i internettjänsterna. Metod och avgränsning Vid granskningen har Konsumentverket valt ut ett antal b01ag2 vars villkor har granskats. Verket har valt att granska villkoren för användande av internettjänsten. Därtill har villkor för betaltjänster inom internettjänsten samt villkor för depå och handel med finansiella instrument granskats. De villkor som granskats är sådana som har en direkt eller indirekt koppling till begränsning av ansvar vid driftavbrott. Villkoren har vid granskningen bedömts utifrån relevant lagstiftning och praxis. 1 Med driftavbrott avses i denna promemoria sådant som i villkoren benämns exempelvis driftavbrott, driftstörningar eller avbrott/störningar i bankens system. Det kan röra sig om såväl planerade som oförutsedda sådana händelser. 2 Svenska Handelsbanken AB, Nordea Bank AB (ej villkor för handel med finansiella instrument), Skandinaviska Enskilda Banken AB, Swedbank AB samt, vad gäller villkor för depå och handel med finansiella instrument, även Nordnet Bank AB och Avanza Bank AB. Postadress Fakturaadress Besöksadress Telefon/Fax E-postlwebbadress Bankgiro Org./1r Box 48 FE 64 Tage Edandergatan 8A 0771-42 33 00 konsumentverket@konsumentverkelse 5050-2806 202100-2064 651 02 Karlstad 838 73 Frösbn 054-1941 95 www.konsumentverket.se

2017-05-10 2017/539 2 (7) Resultatet redogörs för på en översiktlig nivå och granskningen är inte uttömmande. Konsumentverket kan därför i framtiden komma att ha ytterligare synpunkter utöver de som redogörs för i denna promemoria. Rättslig reglering Lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (AVLK) Enligt 1 AVLK gäller lagen avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter. Av 3 AVLK framgår att en näringsidkare får förbjudas att använda villkor, som med hänsyn till pris och övriga omständigheter, är oskäliga mot konsumenten. Den marknadsrättsliga bedömningen enligt AVLK inriktas på om ett villkor typiskt sett är oskäligt mot konsumenten. Detta är fallet bland annat om villkoret, med avvikelse från gällande dispositiva rättsregler, ger näringsidkaren en förmån eller berövar konsumenten en rättighet och därigenom åstadkommer en sådan snedbelastning ifråga om parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, att en genomsnittligt sett rimlig balans mellan parterna inte längre föreligger. Frågan om ett avtalsvillkor är att anse som oskäligt ska avgöras på grundval av en samlad bedömning av parternas rättigheter och skyldigheter. Ett avtalsvillkor som strider mot tvingande lag eller tvingande allmänna rättsprinciper är regelmässigt att anse som oskäligt. Även sådana villkor som presenterats eller utformats på ett vilseledande eller oklart sätt, så att konsumenten inte kan förutse vilka konsekvenser villkoret får för honom eller henne, är normalt att anse som oskäliga enligt AVLK (prop. 1994/95:17s. 64 f.). Det finns ett antal marknadsrättsliga avgöranden som behandlar ansvarsfriskrivningar och begränsningar av rätten till skadestånd. Av dessa följer att avtalsvillkor som friskriver näringsidkare från ansvar vid grov vårdslöshet regelmässigt är att anse som oskäliga (se exempelvis MD 2002:23 och 2006:4). Att detta utgör en tvingande allmän princip framgår även av lagens förarbeten (prop. 1994/95: 17 s. 65). I MD 2006:4, avseende avtalsvillkor för tjänster via internet hänförliga till bland annat värdepappershandel (depå-/kontoavtal), förbjöds bolaget att använda villkor som innebar friskrivning från skadeståndsansvar på grund av exempelvis driftavbrott eller andra störningar i data-, tele- och elsystem som orsakats av bolagets vårdslöshet eller grova vårdslöshet. Avgörandet ger alltså uttryck för att det för den typen av händelser inte är möjligt att friskriva sig från ansvar vid vårdslöshet eller grov vårdslöshet. Lag (2010:751) om betaltjänster (betaltjänstlagen) Betaltjänstlagen innehåller bestämmelser om tillhandahållande av betaltjänster. Enligt 5 kap. 25 1 st. betaltjänstlagen ansvarar betalarens betaltjänstleverantör för att en betalningsorder som betalaren har initierat

2017-05-10 2017/539 3 (7) utförs korrekt. Enligt 5 kap. 26 denna lag ska betaltjänstleverantören utan onödigt dröjsmål återbetala beloppet för transaktionen om transaktionen inte har genomförts eller har genomförts bristfälligt. Enligt 5 kap. 29 ska betaltjänstleverantören även ansvara för sådana avgifter och räntor som betalaren ska betala till följd av att transaktionen inte har genomförts eller har genomförts bristfälligt. Av 5 kap. 32 följer att ansvar enligt lagen inte inträder i fall av osedvanliga eller oförutsägbara omständigheter som betaltjänstleverantören inte har något inflytande över och vars konsekvenser hade varit omöjliga att avvärja trots alla ansträngningar. Enligt 5 kap. 33 får nämnda bestämmelser om ansvar inte frångås till nackdel för betaltjänstanvändaren. Kommissionslagen (2009:865) Vid kommissionshandel med värdepapper är kommissionslagen tillämplig. Kommissionslagen gäller enligt 1 för uppdrag att för en annan persons räkning men i eget namn sälja eller köpa lös egendom. I begreppet lös egendom innefattas bland annat olika typer av värdepapper. Enligt 2 är den nya kommissionslagen, till skillnad från föregångaren, tvingande ifall då kommittenten är konsument och kommissionären är handelskommissionär. Innebörden av detta är att avtalsvillkor som i jämförelse med bestämmelserna i lagen är till nackdel för kommittenten är utan verkan mot denne. Detta gäller inte ifall då kommittenten är en professionell kund enligt 8 kap. 17 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. Enligt 43 kommissionslagen ska en kommittent eller kommissionär som inte har fullgjort sina skyldigheter enligt kommissionsavtalet eller lagen ersätta den andre parten för skada som därigenom uppstår, om han inte visar att detta inte berott på vårdslöshet på hans sida (så kallat presumtionsansvar). Om konsumenten kan visa att kommissionären brutit mot avtalet eller lagen åligger det alltså kommissionären att visa att detta inte berott på vårdslöshet för att undgå ansvar. Utgångspunkten är att skadeståndet ska beräknas på ett sådant sätt att den skadelidande parten sätts i samma läge som om avtalet fullgjorts på rätt sätt. Ersättningen omfattar alltså såväl direkta som indirekta skador (se prop. 2008/09:88 s. 157 if.). Nuvarande kommissionslag infördes år 2009, alltså efter det att Marknadsdomstolen i MD 2006:4 prövade skäligheten hos vissa villkor i depåavtal. Noterbart är att den vid tidpunkten för domen gällande kommissionslagen inte var tvingande till förmån för konsumenter samt att skadeståndsbestämmelserna var annorlunda till sin utformning.

2017-05-10 2017/539 4 (7) Resultat Nedan redogörs översiktligt för Konsumentverkets bedömning av de villkor som granskats avseende användandet av internettjänst, betaltjänster inom internettjänsten och depå för, samt handel med, finansiella instrument. Villkor för internettjänster och betaltjänster Användandet av bolagens internettjänster regleras i allmänna villkor. Vad som gäller specifikt för tilläggstjänster inom internettjänsten regleras dock normalt i separata villkor. I båda dessa villkor regleras begränsningar av bolagens ansvar. Eftersom villkoren i huvudsak är överensstämmande behandlas de gemensamt nedan. Tillgång till tjänsten Samtliga bolag som ingått i granskningen använder sig av villkor med innebörden att bolaget har rätt att begränsa tillgången till internettjänsten och betaltjänster, exempelvis för att genomföra underhåll. Enligt Konsumentverkets bedömning bör konsumenten kunna ställa höga krav på internettjänsten vad gäller tillgänglighet. För det fall att bolaget förbehåller sig rätten att begränsa tillgängligheten bör detta ske på ett sådant sätt att det i så liten utsträckning som möjligt påverkar konsumenten. Vad gäller sådana planerade driftavbrott bör dessa aviseras i förväg och förläggas till en lämplig tidpunkt. Detta bör även framgå av villkoren. Ansvar för direkta och indirekta skador Samtliga bolag i granskningen använder villkor om att bolagen inte ansvarar för skada om de varit normalt aktsamma samt villkor om att bolagen inte ansvarar för indirekt skada om inte den indirekta skadan orsakats av att bolagen varit grovt vårdslösa. Villkoren inskränker det ansvar som åligger en betaltjänstleverantör enligt 5 kap. betaltjänstlagen. Detta eftersom ansvar enligt kapitlet inte förutsätter oaktsamhet. De granskade avtalen innehåller dock normalt även villkor som ger uttryck för det ansvar som åligger en betalningsleverantör enligt 5 kap. betaltjänstlagen. Dessa villkor anges dock i andra delar av avtalen. Av villkoren framgår normalt inte tydligt att de generella ansvarsbegränsningarna inte gäller för sådana situationer som avses i 5 kap. betaltjänstlagen. Konsumentverket anser därför att villkoren riskerar att vilseleda konsumenten ifråga om dennes lagstadgade rättigheter. Villkoren kan i denna del anses oskäliga. Ansvar för särskilda händelser I tillägg till generella skrivningar, anger villkoren vad som gäller om bolagens ansvar för särskilda händelser. Vid granskningen har Konsumentverket funnit villkor om att bolagen inte i något fall ansvarar för skador till följd av

2017-05-10 2017/539 5 (7) driftavbrott i bolagens system. Konsumentverket uppfattar sådana villkor som att bolagen inte i något fall kan hållas ansvariga för avbrott i driften av tjänsten. Som villkoren är formulerade ger de intryck av att driftstörningar generellt sett är en händelse med karaktären av force majeure. I något fall har driftstörningar exempelvis sorterats bland händelser såsom naturkatastrofer och krigshändelser. Konsumentverket anser dock inte att driftstörningar kategoriskt är att hänföra till force majeure. Huruvida det rör sig om en sådan händelse får avgöras i det enskilda fallet. Vidare utesluter villkorens utformning ansvar vid vårdslöshet av normalgraden och grov vårdslöshet. I båda dessa fall följer ett ansvar enligt allmänna rättsprinciper. Konsumenter kan därför vilseledas om sina rättsliga möjligheter och sådana villkor är därför att anse som oskäliga (jmf MD 2006:4). Villkor för depå och handel med finansiella instrument Vad som gäller vid handel med finansiella instrument regleras dels i villkor för depå och dels i villkor för handel med finansiella instrument. För avtal om handel med finansiella instrument är kommissionslagen tillämplig. Då lagen är tvingande ifall där kommittenten är konsument är det inte möjligt att avtala om villkor som i förhållande till lagen är till nackdel för konsumenten. Vad gäller värdepappersdepåer är dessa avsedda att möjliggöra handel med, samt förvaring av, finansiella instrument. Utgångspunkten är därför enligt Konsumentverkets bedömning att även depåavtalen ska bedömas utifrån kommissionslagens bestämmelser.3 Fel och störningar Depåvillkoren innehåller ofta särskilda bestämmelser om tjänstens elektroniska karaktär. Av dessa följer bland annat att konsumenten är medveten om att det kan förekomma driftavbrott och störningar i systemet. Ofta följs detta av en uppräkning över vad driftavbrott kan medföra, så som att konsumenten inte kan lämna en order, att en order inte kommer fram eller att den försenas. I regel är ansvaret i villkoren begränsat till situationer då bolaget inte varit normalt aktsamt. Konsumentverket har dock även funnit villkor där bolaget utan begränsningar undantagit ansvar för avbrott i tillgängligheten till bolagets tjänster och för skada som uppkommit på grund av avbrott i tele-, data- eller annan kommunikationsförbindelse. Som redogjorts för ovan4 är sådana villkor enligt Konsumentverkets bedömning oskäliga. Presumtionsansvar De granskade villkoren är utformade så att bolaget inte ansvarar för skada som konsumenten åsamkas till följd av fel eller störningar i systemen under förutsättning att bolaget varit normalt aktsamt, det vill säga inte vårdslöst. 3 Se även MD 2006:4 4 Se s. 4-5, Ansvar för särskilda händelser

2017-05-10 2017/539 6 (7) Begränsningen kan även gälla för annat, så som fel eller brister i information, material och bekräftelser. Vid handel med finansiella instrument för konsuments räkning har bolaget ett så kallat presumtionsansvar, vilket följer av kommissionslagen. Att vårdslöshet från bolagets sida presumeras framgår inte i något fall av de granskade villkoren. Den för villkoren typiska formuleringen att bolagen inte ansvarar vid normal aktsamhet riskerar enligt Konsumentverket att vilseleda konsumenten att felaktigt tro att det åligger denne att visa att bolagets agerande varit vårdslöst. Villkor som kan vilseleda konsumenten om dennes lagliga rättigheter är oskäliga. Enligt Konsumentverket bör det därför av villkoren framgå att det är bolaget som har att visa att det inte föreligger vårdslöshet. Konsumentverket anser att det, utöver det nära sambandet med handel med finansiella instrument, finns skäl som talar för att presumtionsansvaret ska tillämpas även vad gäller depåvillkoren. Av förarbetena till kommissionslagen framgår att kommissionären är den som enklast kan säkra bevisning för att ett visst agerande varit normalt aktsamt.5 Detta resonemang kan göras gällande även för depåvillkoren trots att dessa kan reglera annat än enbart handel i kommission. Ansvar för indirekta skador Skadeståndsansvaret enligt kommissionslagen omfattar såväl direkta som indirekta skador. Granskningen visar att de villkor som specifikt reglerar handel med finansiella instrument överlag överensstämmer med lagen i detta avseende. Vad gäller de granskade depåvillkoren förekommer det dock att dessa undantar bolagen från ansvar för indirekta skador vid vårdslöshet av normalgraden. Som ovan redogjorts för finns det anledning att ifrågasätta huruvida det är skäligt att i depåvillkoren begränsa ansvaret i förhållande till vad som följer av kommissionslagen. Verkets uppfattning får stöd i Svenska Fondhandlareföreningens allmänna bestämmelser6 enligt vilka begränsningen avseende ansvaret för indirekta skador inte i något fall gäller vid avtal med konsumenter. Slutsatser och avslutande reflektioner Granskningen visar att villkoren i många avseenden har stora likheter vad gäller hur driftstörningar och ansvaret för dessa regleras. I vissa fall förekommer det dock skillnader, dels beroende på villkorstyp men även bolagen emellan. 5 Prop. 2008/09: 88 s. 75 6 Se Allmänna bestämmelser för konto/depå, januari 2016, Allmänna bestämmelser för depå, januari 2016 och Allmänna villkor för handel med finansiella instrument, januari 2016

2017-05-10 2017/539 7 (7) Vid granskningen har uppmärksammats villkor som utgör allomfattande friskrivningar från skadeståndsansvar vid driftstörningar. Sådana villkor är enligt Konsumentverkets bedömning oskäliga då de riskerar att vilseleda konsumenten om dennes rättsliga möjligheter. Att kategoriskt behandla driftstörningar som en händelse med karaktären av force majeure är felaktigt eftersom en sådan bedömning måste göras från fall till fall. Huruvida det rör sig om en sådan händelse beror bland annat på bolagets möjlighet att förebygga och förhindra det inträffade. I sammanhanget bör även påpekas att långtgående friskrivningar riskerar att drabba konsumenter på ett oproportionerligt sätt. Detta särskilt då konsumenters möjlighet att själva undvika eller minska sin skada ofta är begränsade. Vad gäller villkoren för handel med finansiella instrument förhåller sig dessa relativt väl till kommissionslagens bestämmelser, vilka också är tvingande till konsumentens förmån. Som villkoren är utformade framgår det dock inte att bolagen har ett presumtionsansvar, vilket enligt verkets bedömning bör framgå. Det kan inte förväntas av konsumenter att de efter att ha fått en viss uppfattning utifrån en villkorsskrivning gör ytterligare utredningar av, som i detta fall, bevisbördans placering. Det finns då en risk att konsumenter istället låter bli att framföra ett krav på grund av den felaktiga uppfattningen att konsumenten måste visa att bolaget agerat vårdslöst. Vissa av de depåvillkor som granskats undantar bolaget från ansvar för indirekta skador, såvida inte den indirekta skadan orsakats av grov vårdslöshet. Konsumentverket anser att sådana villkor kan ifrågasättas eftersom de avviker från kommissionslagens bestämmelser enligt vilka även ersättning för indirekt skada ska utgå. Gemensamt för de granskade villkorstyperna är att de på olika sätt tar höjd för driftstörningar. Marknadsdomstolen resonerar i avgörandet MD 2006:4 om att den som handlar med finansiella instrument inte kan vara omedveten om att näthandel är förenat med risk för fel eller störningar i kommunikationssystemen. Ett liknande resonemang förs även i förarbetena till den nya kommissionslagen.7 Under den tid som förflutit sedan avgörandet samt förarbetsuttalandena har utvecklingen dock fortsatt mot att konsumenter i allt högre utsträckning använder sig av bolagens internetbaserade tjänster och ofta är alternativen till sådana tjänster relativt begränsade. Detta gör att konsumenten i hög utsträckning är beroende av att internettjänsterna fungerar tillförlitligt och ändamålsenligt. Konsumenter bör därför enligt Konsumentverkets bedömning kunna ställa höga krav på driftsäkerheten hos tjänsterna, vilket också bör återspeglas i villkoren. 7 Prop. 2008/09:88 s. 74 ff