God fastighetsmäklarsed 2006-11-16 Om besiktningsklausuler och andra återgångsvillkor
1. Innehåll 1. Innehåll... 2 2. Förord... 3 3. Allmänna förutsättningar... 4 3.1 Mäklarens upplysningsplikt... 4 3.2 Besiktning före köpet... 4 3.3 Mäklarens ansvar för köpekontraktet och andra handlingar... 4 4. Besiktningsklausuler... 5 4.1 Klausulens utformning... 5 4.2 Besiktningsuppdraget... 5 4.3 Tid för besiktning... 6 5. Begränsningar av köparens rätt till återgång... 6 5.1 Begränsning till vissa typer av fel... 6 5.2 Undantag för vissa typer av fel... 6 5.3 Begränsning med hänvisning till åtgärdskostnader... 6 5.4 Säljarens åtagande att avhjälpa fel... 7 6. Andra återgångsvillkor... 7 7. Tidsfrister... 8 7.1 Tidsfrist för köparen att begära återgång... 8 7.2 Tidsfrist för säljarens åtaganden... 8 8. Anvisningar för köpares begäran om återgång... 8 9. Mäklarens information om villkoret... 8 10. Mäklarens ansvar i anslutning till återgångstidens slut... 9 11. Om återgång och hävning... 9 12. Öppen besiktningsklausul... 9 12.1 Mäklarens omsorgsplikt och rådgivningsansvar... 9 12.2 Fördelar och nackdelar med en öppen besiktningsklausul... 10 2
2. Förord Fastighetsmäklarnämnden utövar tillsyn över fastighetsmäklare och kontrollerar att de följer fastighetsmäklarlagen och iakttager god fastighetsmäklarsed. Fastighetsmäklarlagen (1995:400), fortsättningsvis FML, innehåller handlingsregler för fastighetsmäklare men även en så kallad generalklausul 12 första stycket FML om god fastighetsmäklarsed av följande lydelse. Fastighetsmäklaren skall utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Mäklaren skall därvid tillvarata både säljarens och köparens intresse. God fastighetsmäklarsed har i övrigt, i enlighet med lagstiftarens intentioner, under åren utvecklats och närmare preciserats bland annat genom Fastighetsmäklarnämndens beslut och domstolsavgöranden i ett stort antal tillsynsärenden. Fastighetsmäklarnämndens verksamhet startade år 1995. I nämndens årsböcker har praxis i tillsynsärenden sammanställts från och med år 2000. Serien God fastighetsmäklarsed är framtagen för att på ett enkelt sätt göra vissa av nämndens överväganden och avgöranden tillgängliga för fastighetsmäklarna. Vi har försökt att på ett överblickbart sätt redogöra för ett antal frågor som är viktiga för fastighetsmäklare och konsumenter. I God fastighetsmäklarsed återges lagtext, förarbeten, kommentarer och praxis. Vad som återges vid rubriken är uttalanden som nämnden gjort i givna beslut. Det gäller inte nödvändigtvis beteenden som nämnden varnat för, den kanske bara uttryckt kritik eller påpekat, men ändå är uttalandet att betrakta som vägledning för mäklare, som har att iakttaga god fastighetsmäklarsed. Eftersom materialet är hämtat från besluten och eventuellt omformulerat endast för att bli förståeligt innehåller de olika verbformer såsom bör och skall. Det är meningen. Nämnden ser sig för närvarande förhindrad att återge annat än det som nämnden uttalat i sina beslut. Efter varje praxisåtergivande anmärks nämndens beslutsnummer såsom det anges i årsböckerna. I den mån ärendet behandlats i domstol återges domstol, dag för dom och målnummer (om domen inte vunnit laga kraft anges det särskilt). För en mer fullständig upplysning om respektive ärende och vad nämnd och domstol uttalat hänvisas läsaren till årsböckerna och domstolsavgörandena. Beslut som meddelats under innevarande år anges med beslutsdatum. erna har tillkommit i syfte att underlätta läsningen och ge ytterligare vägledning för vad som bör anses utgöra god fastighetsmäklarsed. För frågor kring vad som här upptages står Fastighetsmäklarnämnden till förfogande. 3
3. Allmänna förutsättningar 3.1 Mäklarens upplysningsplikt Lagen Förarbeten Enligt 16 FML skall mäklaren verka för att köparen före förvärvet undersöker eller låter undersöka fastigheten. Mäklaren bör upplysa köparen om vikten av att denne noga undersöker fastigheten (prop. 1994/95:14 s. 81 med hänvisning till prop. 1983/84:16 s. 14 och 38). 3.2 Besiktning före köpet Lagen I 4 kap. 19 jordabalken finns regler om köparens rätt till prisavdrag och hävning vid fel. Köparen har en s.k. undersökningsplikt. Som fel får inte åberopas en avvikelse som köparen borde ha upptäckt vid en sådan undersökning av fastigheten som varit påkallad med hänsyn till fastighetens skick, den normala beskaffenheten hos jämförliga fastigheter samt omständigheterna vid köpet. Utgångspunkten vid fastighetsköp är att köparen fullgör sin undersökningsplikt före köpet. I samband med förmedlingsuppdrag bör detta vara den ordning som mäklaren i första hand föreslår parterna. Det är inte förenligt med god fastighetsmäklarsed att rekommendera köparen att låta besiktiga fastigheten efter köpet annat än om det finns särskilda skäl för detta. Det kan inte heller anses förenligt med den omsorgsplikt mäklaren har gentemot både köpare och säljare att, i syfte att höja försäljningspriset, rekommendera att besiktning sker efter köpet. Mäklaren bör istället verka för att spekulanter ges möjlighet att undersöka fastigheten och vid behov genomföra en besiktning före köpet (2006-06-07, 2006-08-23). Särskilt skäl att avtala om att låta köparen utföra besiktning efter kontraktskrivning skulle kunna vara spekulantens uttryckliga krav eller önskemål om detta. 3.3 Mäklarens ansvar för köpekontraktet och andra handlingar Lagen Enligt 19 FML skall en mäklare verka för att parterna träffar överenskommelse i frågor som behöver lösas i samband med överlåtelsen. Om inte annat har avtalats, skall mäklaren hjälpa köparen och säljaren med att upprätta de handlingar som behövs för överlåtelsen. 4
Förarbeten Det åligger mäklaren att klargöra köpevillkorets innebörd och se till att det blir tydligt utformat i köpehandlingen (prop. 1983/84:16 s.41). I kravet på tydlighet ligger att mäklaren skall verka för att parterna träffar sådana överenskommelser som förebygger konflikter och som ger lösningar på problem som kan uppkomma. När en mäklare medverkar vid kontraktskrivning har parterna rätt att kräva att kontraktet utformas på ett riktigt sätt. I detta ligger bl.a. ett krav på att förslag till handlingar skall återspegla det verkliga förhållande som råder i en fastighetsaffär (2003-06-18:3 med hänvisning till 2001-05-16:1). Mäklaren har ett ansvar för att återgångsvillkor utformas så att onödiga tvister om dess tolkning inte uppstår (2004-01-21:8). Mäklarens ansvar för upprättade villkor är oberoende av om tvist faktiskt uppkommit i det enskilda ärendet eller inte (kammarrättens dom 2004-11-22, mål nr 1955-04, länsrättens dom 2004-02-27, mål nr 13366-03, 2003-06- 18:3). Mäklaren kan inte, mot säljarens vilja, tvinga säljaren att ta med en återgångsklausul i köpekontraktet (2004-11-17:6) 4. Besiktningsklausuler 4.1 Klausulens utformning För det fall att en besiktning inte kan ske före köpet kan parterna avtala om att en besiktningsklausul skall tas in i köpekontraktet. I sådant fall ankommer det på mäklaren att medverka till en klausul som kan tillfredsställa båda parter, se till att den blir tydligt formulerad i köpekontraktet samt att noga klargöra klausulens innebörd för parterna för att undvika en framtida tvist om dess tolkning (2006-06-07). 4.2 Besiktningsuppdraget Mäklaren bör göra köparen uppmärksam på vad en besiktning normalt omfattar och vad som eventuellt återstår av undersökningsplikten. Se även faktabladet Bra att veta om Fastighetsmäklaren och fastighetens skick. 5
4.3 Tid för besiktning Det är viktigt att köparen ges tillräcklig tid att anlita en besiktningsman och att ta del av besiktningsresultatet (2002-03-20:3 2004-02-25:4, även 2006-08-23, länsrättens dom 2006-10-30 mål nr 20385-06, ej laga kraft). 5. Begränsningar av köparens rätt till återgång 5.1 Begränsning till vissa typer av fel Besiktningsklausuler som innehållit en begränsning av köparens rätt till återgång till allvarliga fel har bedömts vara oklart formulerade då villkoret inte innehållit någon anvisning om vad som avses med allvarligt fel (2004-01- 21:8, 2004-03-24:4, 2000-05-24:2). Det förekommer återgångsvillkor som innehåller begränsningar som innebär att köparen har rätt till återgång endast för det fall att vissa typer av fel kan konstateras. Som exempel kan nämnas fukt, mögel, konstruktionsfel och liknande uttryck. Det finns risk för tvist mellan parterna om tolkningen av villkor som innehåller begränsningar till vissa typer av fel. 5.2 Undantag för vissa typer av fel Det förekommer att besiktningsvillkor innehåller undantag för vissa typer av fel. Detta innebär att köparen inte kan åberopa dessa som grund för återgång. Som exempel kan nämnas kända eller synliga fel eller fel eller skador som kan anses motsvara vad köparen haft skälig anledning att förvänta sig med ledning av fastighetens ålder, skick och pris. Det finns risk för tvist mellan parterna om tolkningen av villkor som innehåller undantag för vissa typer av fel. 5.3 Begränsning med hänvisning till åtgärdskostnader Villkor som saknar uppgift om vem som har att bedöma åtgärdskostnader har ansetts oklart formulerat (2004-02-25:4, 2005-12-14:3 länsrättens dom 2006-06-30 mål nr 645-06). Mäklaren bör göra parterna uppmärksamma på att ett besiktningsuppdrag normalt inte omfattar beräkning av åtgärdskostnader. Parterna bör därför avtala om vem som har att inhämta offert, vem eller vilka som kan anlitas samt övriga förutsättningar för bedömningen av åtgärdskostnaderna. 6
Det finns risk för tvist mellan parterna om tolkningen av villkor med hänvisning till åtgärdskostnad. 5.4 Säljarens åtagande att avhjälpa fel En prövning har gjorts av villkor som innehåller en möjlighet för säljaren att lämna erbjudande om att avhjälpa fel som köparna åberopat. Villkoret saknade uppgift om när säljaren senast måste lämna sådant besked. Villkoret har ansetts oklart till sitt innehåll. Om sådan tidsangivelse saknas finns risk för att frågan om återgång hålls öppen under en lång tid och att köparna först på tillträdesdagen kan konstatera om köpet står fast eller inte. Mäklares medverkan till ett sådant villkor har inte ansetts som en ringa förseelse (kammarrättens dom 2005-02-09 mål nr 3836-04, länsrättens dom 2004-04-28 mål nr 7278-04, 2004-02-25:3, se även länsrättens dom 2005-12-16 mål nr 16843-05, 2005-06-15:4). Mäklaren bör även uppmärksamma parterna på övriga förutsättningar för säljarens åtagande bl.a. reparationernas kvalitet och omfattning, besiktning av utfört arbete, möjligheten att reklamera reparationer som utförts av tredje part samt regleringen av eventuella kvarstående fel. Det finns en uppenbar risk för tvist mellan parterna i samband med säljarens åtagande att utföra eller låta utföra reparationer på fastigheten. 6. Andra återgångsvillkor Förarbeten Mäklaren bör vara uppmärksam på om någon av parterna rimligen bör villkora köpet. Ett inte ovanligt fall är att köpet inte skall vara bindande förrän köparen har fått sin fastighet såld. Eller också görs köpet beroende av att köparen erhåller lån på vissa villkor. I alla dessa fall åligger det mäklaren att klargöra köpevillkorets innebörd och se till att det blir tydligt utformat i köpehandlingen (prop. 1983/84:16 s. 41). För säljaren kan det finnas behov av förbehåll för förvärv av ersättningsbostad. Även parts bostadsbyte kan utgöra förbehåll för köpet. Andra återgångsvillkor kan avse förhållanden som omfattas av viss lagstiftning, som t.ex. fastighetsbildning, medlemskap i bostadsrättsförening, beslut av överförmyndaren eller kommunal förköpsrätt. En mäklare ansågs ha åsidosatt god fastighetsmäklarsed genom att inte lämna köparen några råd och anvisningar om bl.a. möjligheten att införa en återgångsklausul i upplåtelseavtalet (länsrättens dom 2004-06-30 mål nr 23552-03 m.fl., 2003-11-12:7, ej prövningstillstånd i kammarrätten, ej laga kraft). En återgångsklausul ansågs oklar då det inte framgick vad köparna skulle göra för att försöka sälja sin bostad (2004-06-09:7). 7
7. Tidsfrister 7.1 Tidsfrist för köparen att begära återgång Av återgångsklausulen skall framgå vilken dag begäran om återgång senast kan påkallas av part (2004-01-21:7, 2004-02-25:4). Villkor där fristen beräknades med utgångspunkt från parts agerande eller liknande ansågs medföra svårigheter att överblicka processen. Av kravet på tydlighet bör följa att sista dag för köparens besiktning respektive begäran om återgång kan utläsas direkt i villkoret om det inte föreligger särskilda skäl för annan överenskommelse (2006-08-23). 7.2 Tidsfrist för säljarens åtaganden Ett villkor ansågs oklart då det inte framgick när säljarna senast måste lämna besked om huruvida de avsåg att åtgärda de fel som köparna åberopat. Detta medförde att köparna först på tillträdesdagen kunde konstatera om köpet stod fast eller inte (kammarrättens dom 2005-02-09 mål nr 3836-04, länsrättens dom 2004-04-28 mål nr 7278-04, 2004-02-25:3 även 2006-06-07 överklagat till länsrätten, 2006-08-23 överklagat till länsrätten). 8. Anvisningar för köpares begäran om återgång Mäklaren skall verka för att en begäran om återgång skall vara skriftlig för att det inte skall finnas utrymme för missförstånd eller oklarheter. Mäklaren skall även verka för att begäran om återgång skall framföras till andra parten antingen direkt eller genom mäklaren. Mäklarens opartiska ställning skall inte kunna ifrågasättas i samband med att han tar emot och vidarebefordrar meddelandet (länsrättens dom 2006-06-30 mål nr 645-06, 2005-12-14:3 även 2006-08-23 överklagat till länsrätten, 2006-01-25 överklagat till länsrätten, 2003-09-24:8, 2004-01-21:8). 9. Mäklarens information om villkoret Det är viktigt att mäklaren gör parterna uppmärksamma på återgångsvillkorets konstruktion och informerar om innebörden. I samband härmed bör klargöras de praktiska följderna av införandet av en sådan klausul; vilken betydelse besiktningen och eventuella tidsfrister har (2002-03-20:4). 8
10. Mäklarens ansvar i anslutning till återgångstidens slut Om förhandlingar inleds mellan parterna i synnerhet när tidpunkten för att senast begära återgång av köpet är nära förestående bör mäklaren klargöra för parterna att en möjlighet till nedsättning av köpeskillingen inte ges enligt avtalsvillkoret [om så är fallet] och uppmärksamma parterna på vad följderna kan bli om en överenskommelse inte nås. Mäklaren bör därvid vara observant på om parterna kan behöva reglera förutsättningarna för fortsatta förhandlingar och verka för att överenskommelser dokumenteras (2006-08-23). Om besiktning äger rum efter det att återgång är möjlig bör mäklaren reagera och i vart fall diskutera förutsättningarna för besiktningen med parterna (2003-09-24:8, 2005-01-19:3). Om parterna fortsätter överläggningarna efter återgångstidens slut bör mäklaren göra parterna uppmärksamma på vems risk som dessa överläggningar förs och konsekvenserna av tidsfristerna i återgångsklausulen. Mäklaren bör verka för att överenskommelser dokumenteras. 11. Om återgång och hävning När ett köp annulleras i enlighet med ett villkor i avtalet innebär detta att köpet återgår. Genom en besiktningsklausul kan part ha rätt till återgång. Hävning är en köprättslig påföljd och beskriver den rätt som en part kan göra gällande då motparten gjort sig skyldig till ett (väsentligt) kontraktsbrott. Besiktningsvillkor där det inte framgått om det är hävning eller återgång som avses har ansetts oklart formulerade (2004-02-25:4, 2006-08-23, se även kammarrättens dom 2005-02-09 mål nr 3836-04). 12. Öppen besiktningsklausul 12.1 Mäklarens omsorgsplikt och rådgivningsansvar Av redovisningen ovan framgår att det finns risk för tolkningsproblem och tvister mellan parterna för det fall att besiktningsklausulen innehåller begränsningar vad gäller arten och/eller omfattningen av de fel som köparen kan åberopa i samband med begäran om återgång. Med hänsyn till mäklarens omsorgsplikt enligt 12 FML och det rådgivningsansvar som följer av 16 samma lag bör det finnas anledning för mäklaren att i vart fall diskutera förutsättningarna för att införa en öppen besiktningsklausul i kontraktet med parterna i de fall köparen inte kan fullgöra sin undersökningsplikt före kontraktskrivningen. 9
12.2 Fördelar och nackdelar med en öppen besiktningsklausul Det är väsentligt för parterna att återgångsvillkor utformas så att tvister undviks så långt detta är möjligt. En öppen besiktningsklausul med tydliga frister och anvisningar för hur köparen skall åberopa sin rätt till återgång torde normalt inte leda till tolkningsproblem. Därmed är risken också mycket liten att parterna är osäkra om huruvida köpet består eller går tillbaka. Detta utgör den övergripande fördelen med en öppen besiktningsklausul. Om klausulen utnyttjas av köparen finns risk att säljaren erhåller ett lägre försäljningspris vid omförsäljningen. Det finns även risk för tidsförlust, kostnadsökningar i form av dubbelt boende och liknande problem. Det kan inte heller uteslutas att en öppen besiktningsklausul utnyttjas på ett illojalt sätt av en köpare. Detta till trots torde fördelarna med en öppen besiktningsklausul överväga. Det är möjligt att komplettera en öppen besiktningsklausul med krav på att köparen skall ersätta säljaren med ett visst belopp för det fall att köparen utnyttjar sin rätt till återgång. Mäklaren bör uppmärksamma parterna på såväl fördelar som nackdelar med en öppen besiktningsklausul. 10