Nya prövningsregler för vindkraft. Det är upp till kommunen! Fredrik Qvist

Nya prövningsregler för vindkraft Det är upp till kommunen! Fredrik Qvist Student HT 2010 Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, 270 hp Handledare: Signe Lagerkvist

Sammanfattning Dagens lagstiftning om vindkraft har kommit till stånd efter påtryckningar från EU att förenkla processen för utbyggnaden av vindkraft, men även för att uppnå nationella och internationella miljömål. Lagstiftningens utformning har därefter tillkommit efter en avvägning mellan två intressen. Det första är utbyggnaden av vindkraft i Sverige och det andra är det kommunala självstyret. Idag har detaljplans- och bygglovskravet ersatts med att kommunen ska tillstyrka ett tillstånd som lämnas i enlighet med miljöbalken, vilket kan liknas vid ett veto. Dagens system med kommunens tillstyrkan i tillståndsprocessen för vindkraft har fått utstå en hel del kritik, eftersom det inte finns några riktlinjer för hur kommunen ska resonera i frågan vilket medfört att kommunens beslutsfattande ansetts vara godtyckligt och oförutsägbart. Det har också uppdagats att vissa kommuner har krävt ekonomisk ersättning för att tillstyrka ett tillstånd för vindkraft. Kommunens beslut att inte tillstyrka tillståndet kan dessutom inte överklagas på något annat sätt än genom en laglighetsprövning. Syftet med lagändringen var att tillståndsprocessen skulle förenklas men det fick inte ske på bekostnad av en rättssäker och omsorgsfull prövning. Eftersom kommunen fått en stark ställning i tillståndsprocessen uppstår frågan om dagens lagstiftning verkligen innebär en förenkling och huruvida den uppfyller kraven på en rättssäker och omsorgsfull prövning. 1

Förkortningsordlista Svensk lagstiftning FHM Förordning (1998:899) om miljöfarlig verksamhet och hälsoskydd. KL Kommunallag (1991:900). MB Miljöbalk (1998:808). PBL Plan och bygglag (1987:10). RF Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform. Dansk lagstiftning Planlagen Nya vindkraftscirkuläret Bekendtgørelsen nr 813 af 21/06/2007 af lov om planlægning. Cirkulære nr 9295 af 22/05 2009 om planlægning for og landzonetilladelse til opstilling af vindmøller. Europeiska konventioner EKMR Europeiska Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 2

Innehållsförteckning 1. Inledning...4 1.1 Introduktion...4 1.2 Syfte och avgränsningar...5 1.3 Metod och material...6 1.4 Disposition...7 2. Tillståndsprocessen...7 2.1 Miljömål och åtaganden...7 2.2 Före lagändringen...9 2.3 Dagens regler för vindkraftsetablering...10 2.3.1 Miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet...11 2.3.2 Prövningen...12 2.4 Kommunens roll...14 2.4.1 Kommunens roll i Danmark...16 2.4.2 Jämförelse mellan kommunens roll i Sverige och Danmark...17 3. Kommunalt veto...19 3.1 Allmänt om kommunalt veto...19 3.2 Utvärdering av det kommunala vetot...20 3.2.1 Överklagningsmöjligheter av det kommunala vetot...22 4. Har lagändringen medfört en förenkling?...26 5. Diskussion...28 Käll- och litteraturförteckning...34 Bilaga 1: Vindkraftsprocessen innan lagändringen 2009-08-01...38 Bilaga 2: Vindkraftsprocessen efter lagändringen 2009-08-01...43 3

1. Inledning 1.1 Introduktion Sverige är ett föregångsland när det gäller miljöfrågor och har som ambition att fortsätta vara det. Sverige har som målsättning att 50 procent av den energi som produceras 2020 ska vara förnybar energi. 1 En viktig energikälla för att uppnå detta mål är vindkraften. För den fortsatta utbyggnaden av vindkraften är det viktigt att Sverige har en lagstiftning som är enkel och snabb i tillståndsfrågor. 2 Sverige införde den första augusti 2009 nya regler i syfte att förenkla vindkraftens utbyggnad. Innan lagändringen krävdes ett tillstånd enligt miljöbalken (MB) samt ett bygglov av den kommunala byggnadsnämnden. Det krävdes också att området där vindkraftsanläggningen skulle lokaliseras var detaljplanlagt. Det erfordrades således tre processer vid myndigheter för att kunna anlägga ett vindkraftverk, som alla var tidskrävande och kunde överklagas. Konsekvensen blev att det kunde ta flera år innan en etablering kunde påbörjas. 3 Efter 2009 års lagändring finns det inte längre något krav på bygglov och detaljplan för vindkraft, förutom i de fall anläggningen ska lokaliseras inom ett område där det råder stor efterfrågan på mark för byggnader och andra anläggningar. För att kompensera för den inskränkning som detta medförde i det kommunala planmonopolet så tilldelades kommunen vetorätt 4 i frågor om tillstånd för vindkraftverk. 5 Förenklingen av lagstiftningen fick däremot inte ske på bekostnad av en rättssäker och omsorgsfull prövning. 6 Det kan diskuteras om lagändringen har medfört en försämring i dessa hänseenden, med tanke på att kommunen idag kan förhindra anläggandet av vindkraft utan att det ställs upp krav på miljömässiga överväganden. Vindkraftsprojektörerna har idag små möjligheter att överklaga kommunens beslut om att inte tillstyrka ett tillstånd och 1 Prop. 2008/09:163 s. 38. 2 Prop. 2008/09:146, s. 18. 3 Se bilaga 1. 4 Begreppet veto används i detta arbete. Det är dock inte ett veto i ordets rätta bemärkelse, då man använder sitt veto aktivt för att hindra ett beslut utan istället krävs ett aktivt tillstyrkande för att vetot inte ska anses använt. 5 Prop. 2008/09:146, s. 39 f. 6 Prop. 2008/09:146, s. 18. 4

lagändringens förenlig med rätten till domstolsprövning i art. 6.1 EKMR 7 ifrågasättas. kan därför I en enkätundersökning som svensk vindenergi gjort med 23 vindkraftsprojektörer under det sista kvartalet 2010, framgår att nio av de tillfrågade projektörerna varit inblandade i projekt där kommunen använt sitt veto. För dessa projektörer är det 17 projekt som stoppats med sammanlagt 381 vindkraftverk och en effekt på cirka 1 000 MW 8, vilket motsvarar 2,5 TWh 9 under förutsättning att vindkraftverken levererar full effekt under 2 500 h/år. 10 1.2 Syfte och avgränsningar De nya prövningsreglerna för vindkraft är ägnade att förenkla och effektivisera handläggningen av vindkraftsärenden, utan att äventyra kraven på en rättssäker och omsorgsfull prövning. Mitt syfte med denna uppsats är att belysa huruvida lagändringen har uppfyllt syftet eller om lagändringen har förutsättningar att på sikt uppfylla syftet. För att uppfylla syftet kommer en jämförelse att göras mellan den lagstiftning som reglerade tillståndsprocessen innan och efter lagändringen, utifrån syftet med lagändringen såsom beskrivits ovan. För att bättre kunna belysa frågan om lagstiftningen är gynnsam utifrån målsättningen att öka den energimängd som produceras med vindkraftsel, har en jämförelse gjorts med de danska reglerna rörande vindkraftsetablering, då landet ses som ett föregångsland när det gäller vindkraft. För att uppnå syftet ska följande frågeställningar besvaras: - Hur såg tillståndsprocessen ut före och efter lagändringen? - Har kommunen idag mer att säga till om vid prövning av vindkraft än den hade innan lagändringen? - Hur ser kommunens roll ut i vindkraftsfrågor i Danmark, som har högsta andelen vindkraft i världen? - Vilka problem har uppstått vid tillämpningen av dagens regler? 7 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad 4 november 1950 i Rom. 8 Megawatt. 9 Terawattimmar. 10 Svensk vindenergis promemoria, Kommunernas användning av vetot mot vindkraft, s. 6 f. och svensk energis hemsida, Elproduktion. 5

- Har lagändringen medfört den förenkling som åsyftats? Framställningen är avgränsad till stora vindkraftsetableringar på land och vindskraftetablering i svenskt vatten, vilka endast kräver tillstånd enligt MB och kommunens tillstyrkan, då detta är vanligast vid etableringen av vindkraft. 1.3 Metod och material I uppsatsen används den juridiska metoden för att fastställa gällande rätt och det tidigare rättsläget. Detta sker genom studier av de etablerade rättskällorna: föreskrifter, förarbeten, praxis, doktrin samt kompletterande rättskällor såsom rättsprinciper. I detta arbete används i viss mån även andra källor, såsom statistik, myndighetspublikationer och enkätundersökningar. Svensk vindenergis enkätundersökning används för att visa på vindkraftsprojektörernas inställning till den nya lagstiftningen. Det bör dock anmärkas att svensk vindenergi är en lobbyorganisation som arbetar för en utbyggnad av vindkraft. Även Energimyndighetens enkätundersökning används. Energimyndigheten arbetar även de för utbyggnad av vindkraften i Sverige, men deras undersökning ger ändå en mer nyanserad bild då såväl utvalda vindkraftsprojektörer som alla landets miljöprövningsdelegationer (MPD) vid länsstyrelsen blivit tillfrågade. Vetoregeln i 16:4 MB är ny bestämmelse, vilket göra att det finns lite skrivet om den. Därför kommer vetoreglerna i 17 kap. MB att studeras, för att se hur det kommunala vetot har fungerat i praktiken inom miljörättens område. För att belysa hur viktig kommunens roll är för en smidig tillståndsprocess behandlas kommunens roll i ett annat land, avseende kommunens planläggning och kommunens roll i tillståndsprocessen. Det utvalda landet är Danmark, som är ett föregångsland när det gäller vindkraft. 11 Anledningen till detta val är främst den språkliga aspekten, men även att Danmark, likt Sverige, har långa kustområden och bra förutsättningar för vindkraft. En annan viktig aspekt är att det i Danmark finns en inhemsk motsvarighet till den svenska kommunen. 11 SOU 2008:86, s. 175 f. 6

1.4 Disposition I det andra kapitlet i denna framställning behandlas först svenska åtaganden och miljömål som berörs av vindkraftsutvecklingen i Sverige. Detta följs av en framställning av rättsläget innan lagändringen och gällande rätt efter lagändringen som trädde i kraft den första augusti 2009. Sedan redogörs översiktligt vad som ska beaktas vid tillståndsprocessen för vindkraft, men även för de särskilda reglerna som gäller lands- och havsbaserad vindkraft. Därefter beskrivs kommunens roll, med vetorätt i tillståndsfrågan. Slutligen presenteras en jämförelse mellan kommunens roll i tillståndsprocessen för vindkraft i Sverige och Danmark. I det tredje kapitlet behandlas först kommunal vetorätt allmänt och då hur kommunal vetorätt har fungerat inom miljörättens område, i andra frågor än vindkraft. Kapitlet avslutas med en framställning av problem som uppstått till följd av det kommunala vetot, däribland överklagningsmöjligheterna. I det fjärde kapitlet behandlas frågan om den förenkling som eftersträvas med lagändringen verkligen uppnåtts. Arbetet avslutas i det femte kapitlet med en diskussion kring uppsatsens innehåll. Till uppsatsen finns också två bilagor, den första visar på hur tillståndsprocessen såg ut innan lagändringen och den andra visar på hur tillståndsprocessen ser ut idag. 2. Tillståndsprocessen 2.1 Miljömål och åtaganden Sverige har åtaganden på grund av medlemskapet i Europeiska Unionen (EU) avseende den inhemska miljön som fastslår att 49 procent av Sveriges energibehov ska täckas med el från förnybara energikällor år 2020. 12 Riksdagen ville dock gå längre i sin miljösatsning och beslutade att andelen förnybar energi 2020 ska vara minst 50 procent av Sveriges totala energiförbrukning. 13 Vindkraft är en viktig faktor i utbyggnaden av förnybara energikällor i Sverige. 14 12 Bilaga 1 i Europaparlamentet och rådets direktiv 2009/28/EG. 13 Prop. 2008/09:163, s. 38. 14 Prop. 2008/09:146, s. 146. 7

Enligt Kyotoprotokollet ska den sammanlagda minskningen av växthusgaser ske med minst fem procent under perioden 2008-2012 i jämförelse med utsläppsnivån 1990. 15 EU, som har ratificerat Kyotoprotokollet, har gemensamt åtagit sig att minska utsläppen av koldioxid med åtta procent under nämnd period. 16 Inom EU har det sedan beslutats om hur mycket varje medlemsland ska minska sina utsläpp. Vissa länder får dock öka sina utsläpp, däribland Sverige som får öka sina utsläpp med fyra procent. Detta med tanke på behovet av ekonomisk utveckling eller de utsläppsminskningar som gjorts tidigare i landet. 17 Sverige har dock beslutat om att minska utsläppen med växthusgaser med fyra procent under perioden. 18 Genom användande av vindkraft minskar utsläppen av växthusgaser, såsom koldioxid. 19 Vindkraften ligger också i linje med riksdagens miljömål begränsad klimatpåverkan. 20 Riksdagen har satt upp ett temperaturmål där medeltemperaturen får höjas med högst två grader Celsius i jämförelse med förindustriell nivå och koncentrationen av växthusgaser i luften ska stabiliseras vid en nivå med högst 400 miljondelar koldioxidekvivalenter (ppmv koldioxidekvivalenter). Sverige kan givetvis inte själv uppfylla dessa mål, utan det krävs ett internationellt samarbete. 21 Som en del av miljömålet ska utsläppen av växthusgaser från Sverige vara 40 procent lägre år 2020 i jämförelse med 1990 års nivå. 22 För att uppnå målet ska bland annat användandet av fossila bränslen till uppvärmning av byggnader ersättas med förnybara energikällor. 23 Energimyndigheten har föreslagit att Sverige år 2020 ska ha en årlig produktion av 30 TWh vindkraftsel, varav 20 TWh ska komma från vindkraft på land och resterande 10 TWh ska komma från havsbaserad vindkraft. 24 För att uppnå detta måste antalet vindkraftverk öka från 1 359 st. vid årsskiftet 2009/2010 till 3 000 6 000 st. beroende på deras effekt. 25 Detta skulle innebära att det i snitt skulle finnas 10-20 vindkraftverk i varje kommun. 26 I Sverige 15 Artikel 3.1 Kyotoprotokollet. 16 Artikel 2 i rådets beslut 2002/358/EG, artikel 3.1 och bilaga B i Kyotoprotokollet. 17 Michanek, Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 265. 18 Prop. 2004/05:150, s. 34. 19 Naturvårdsverkets hemsida, Vindkraft. 20 Riksdagens portal för miljömål, Vindkraftsel. 21 Prop. 2008/09:162, s. 27. 22 Prop. 2009/10:155, s. 85. 23 Prop. 2009/10:155, s. 90. 24 Prop. 2008/09:163, s. 42 ff. 25 ES 2010:03, Vindkraftstatistik 2009, s 7 och ER 2007:45, Nytt planeringsmål för vindkraften år 2020, s. 5. 26 SOU 2008:86, s. 208 f. 8

producerades cirka 2,5 TWh el från vindkraft 2009. 27 Av den totala elproduktionen från vindkraft producerades mer än 2,2 TWh el av landbaserad vindkraft och närmare 0,3 TWh producerades av havsbaserad vindkraft. 28 2.2 Före lagändringen Innan lagändringen krävdes som huvudregel att den kommunala byggnadsnämnden meddelade bygglov för upprättandet av anläggningar såsom vindkraft. Ett bygglov fick inte lämnas i strid med detaljplan och ett beslut om bygglov för vindkraft kunde överklagas till länsstyrelsen. 29 Prövning av markens lämplighet för anläggningar som krävde bygglov gjordes genom en detaljplan. Först upprättades ett förslag på detaljplan och kommunen skulle samråda med sakägare och boende med syfte att förbättra underlaget. Under samrådet ansvarade länsstyrelsen för att riksintressen i 3-4 kap. MB och miljökvalitetsnormer enligt 5 kap. MB beaktades. Innan detaljplanen antogs av kommunfullmäktige ställdes förslaget ut. 30 Detaljplanen kunde överklagas till länsstyrelsen. Länsstyrelsen beslutade, som ett led i en statlig kontroll, om en undersökning skulle vidtas för att utreda om ett beslut om detaljplan tillgodosåg riksintressen eller att miljökvalitetsnormer efterföljts. Det var också länsstyrelsens ansvar att undersöka om användningen av mark och vattenområden samordnades i de fall de angick flera kommuner. Länsstyrelsen skulle även utreda om bebyggelsen, som omfattas av beslutet, är lämplig med hänsyn till boende och övrigas hälsa och säkerhet. Om länsstyrelsen ansåg att kommunens beslut inte var lämpligt, av någon ovan nämnd anledning, så kunde beslutet upphävas helt eller endast till en viss del om kommunen medgett det. 31 Förutom krav på bygglov och att området skulle vara detaljplanlagt så krävdes även ett tillstånd enligt MB. Ett tillstånd enligt MB fick inte lämnas i strid med detaljplan. 32 I tillståndsfrågan i vindkraftsärenden var kommunen remissinstans. 33 De regler och överväganden som var av intresse vid en tillståndsprövning enligt MB, är fortfarande gällande och behandlas därför i nästa avsnitt. 27 ES 2010:03, Vindkraftsstatistik 2009, s. 8. 28 ES 2010:03, Vindkraftsstatistik 2009, s. 16. 29 1:7 plan- och bygglagen (1987:10) (PBL), 8:2 1 st. 6 p. PBL, 8:11 PBL och 13:2 PBL. 30 5:1 2 st. PBL, 5:20-29 PBL och prop. 2008/09:146, s. 21. 31 12:1-3 PBL. 32 2:6 3 st. MB. 33 Prop. 2008/09:146, s. 22 ff. och 22:4 MB. 9

Sverige har efter påtryckningar från EU utvärderat det svenska regelverket avseende förnybara energikällor. Syftet med utvärderingen var att främja utbyggnaden av förnybara energikällor. För att främja utbyggnaden av förnybara energikällor skulle medlemsländerna ta bort bestämmelser som hindrade en ökning av elproduktionen genom förnybara energikällor. Dessutom skulle utbyggnaden främjas genom att handläggningen skulle bli snabbare och effektivare och ske på en lämplig nivå. 34 Det uttalades dock att förenklingen inte fick ske på bekostnad av en rättssäker och omsorgsfull prövning. 35 Miljöprocessutredningens ståndpunkt var att vindkraftverk inte skulle dubbelprövas 36. Det stora problemet i prövningsförfarandet var den stora mängden överklaganden. Miljöprocessutredningen uppskattade att ca 20 procent av ärendena enligt PBL och MB överklagades och prövades av flertalet instanser, vilket fick till följd att det kunde ta flera år innan det var möjligt att påbörja anläggandet av en planerad vindkraftsverksamhet. 37 Miljöprocessutredningens förslag till lösning var att ta bort detaljplans- och bygglovskravet. 38 2.3 Dagens regler för vindkraftsetablering Idag krävs inget bygglov i de fall vindkraftverket ska tillståndprövas enligt kap. 9 eller 11 MB. 39 Beroende på vindkraftverkens storlek och antal så är vindkraftverket tillstånds- eller anmälningspliktigt, vilket går att utläsa i bilagan till förordning (1998:899) om miljöfarlig verksamhet och hälsoskydd (FHM). 40 Vindkraftsanläggning i vatten är att anse som vattenverksamhet och för vattenverksamhet krävs tillstånd. 41 Idag krävs endast att området är detaljplanlagt om vindkraftverket uppfyller kraven i 8:2 1 st. 6 p. PBL och ska uppföras inom ett område där det råder stor efterfrågan på mark för byggnader eller andra anläggningar. 42 Detta oberoende av om bygglovsplikten är undantagen på grund av att vindkraftverket ska tillståndsprövas enligt MB. 43 Detaljplanskravet motiveras med att det i 34 Artikel 6 i Europaparlamentet och rådets direktiv 2001/77/EG. Se även dir. 2007:94 och dir. 2007:184. 35 Prop. 2008/09:146, s. 18. 36 Prövningen av vindkraft skedde enligt olika lagar med olika syften och av olika myndigheter med olika förutsättningar. Det var därför inte fråga om en dubbelprövning i ordets rätta bemärkelse, då inte exakt samma frågor behandlades, dock kallades det dubbelprövning i lagstiftningsärendet. 37 SOU 2008:86, s. 209. 38 SOU 2008:86, s. 293 f. 39 8:2 2 st. 2 p. PBL. 40 9:6 MB. 41 11:2 1 st. 1 p. MB och 11:9 MB. 42 5:1 2 st. 2 p. PBL. 43 Prop. 2008/09:146, s. 51. 10

sådana fall fyller en tydlig roll. 44 detaljplan. 45 Ett tillstånd för vindkraftverk får inte ges i strid med 2.3.1 Miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet Vindkraftverksamhet är en miljöfarlig verksamhet. 46 Regeringen får föreskriva om att miljöfarlig verksamhet inte får anläggas utan tillstånd eller anmälan. 47 I bilagan till FHM kan man utläsa att följande verksamheter är tillståndspliktiga: Vindkraftverksamhet (B 40.90) med: 1. två eller fler vindkraftverk som står tillsammans (gruppstation) och vart och ett av vindkraftverken inklusive rotorblad är högre än 150 meter, 2. ett vindkraftverk som inklusive rotorblad är högre än 150 meter och står tillsammans med en sådan gruppstation som avses i 1, eller 3. ett vindkraftverk som inklusive rotorblad är högre än 150 meter och står tillsammans med ett annat sådant vindkraftverk, om verksamheten påbörjas efter att verksamheten med det andra vindkraftverket påbörjades. Alternativt vindkraftverksamhet (B 40.95) med: 1. sju eller fler vindkraftverk som står tillsammans (gruppstation) och vart och ett av vindkraftverken inklusive rotorblad är högre än 120 meter, 2. ett vindkraftverk som inklusive rotorblad är högre än 120 meter och står tillsammans med en sådan gruppstation som avses i 1, eller 3. ett eller fler vindkraftverk som vart och ett inklusive rotorblad är högre än 120 meter och står tillsammans med så många andra sådana vindkraftverk att gruppstationen sammanlagt består av minst sju vindkraftverk, om verksamheten påbörjas efter att verksamheten eller verksamheterna med de andra vindkraftverken påbörjades. För B-verksamheter, som de ovan nämnda, krävs tillstånd. 48 Miljöfarlig verksamhet prövas av miljödomstol, men regeringen får föreskriva att länsstyrelsen får avgöra tillståndsfrågan. 49 Vindkraft ska prövas av länsstyrelsen. 50 Vindkraft i vattenområden är också en vattenverksamhet, då det är en anläggning i ett vattenområde. 51 För vindkraftverk i vattenområden krävs som huvudregeln alltid tillstånd. 52 44 Prop. 2008/09:146, s. 34. 45 2:6 3 st. MB. 46 9:1 MB. 47 9:6 1 st. 1 p. MB. 48 5 1 st. 1 p. FHM. 49 9:8 1-2 st. MB. 50 6 FHM. 51 11:2 1 p. MB. 11

Regeringen kan dock föreskriva att vissa verksamheter inte kräver tillstånd, men den möjligheten finns inte för havsbaserad vindkraft. 53 Vattenverksamhet tillståndsprövas av miljödomstolen. 54 Vid tillståndsprövningen undersöks huruvida vindkraftsetableringen är samhällsekonomiskt motiverad och då vägs de allmännas och de enskildas intressen mot kostnader, skador och olägenheter som etableringen medför. 55 Om ett beslut om tillstånd går vindkraftsprojektören emot så kan denne överklaga beslutet. 56 När det är fråga om en miljöfarlig verksamhet som tillståndsprövats av länsstyrelsen så överklagas beslutet till miljödomstolen. 57 I de fall vindkraftverken tillståndsprövas av miljödomstolen, då de är såväl miljöfarlig verksamhet som vattenverksamhet, så överklagas beslutet till miljööverdomstolen. 58 2.3.2 Prövningen Utgångspunkten i såväl internationella som nationella miljöprövningar är målet om en hållbar utveckling 59, som kommer till uttryck i bland annat 1:2 3 st. regeringsformen (RF) och artikel 21.2.F. i EU-fördraget. I portalparagrafen, 1:1 MB, stadgas att MB:s bestämmelser syftar till att främja en hållbar utveckling. Målet om en hållbar utveckling innebär ett flergenerationsperspektiv, där dagens generations påverkan och utnyttjande av miljön inte får förstöra för kommande generationer. 60 Utgångspunkten för målet om en hållbar utveckling är att miljön har ett skyddsvärde och att brukandet av naturen är förenat med ett förvaltaransvar. 61 MB:s bestämmelser ska tillämpas på det sätt som bäst tillgodoser målet om en hållbar utveckling och blir därför aktuella att tillämpa i frågor om tillstånd. 62 52 11:9 MB. 53 11:9 a MB. Se även 19 i förordning (1998:1388) om vattenverksamhet m.m. 54 11:9 b 1 st. MB. 55 11:6 1 st. MB och prop. 1997/98:45 del 2, s. 129. 56 16:12 1 st. 1 p. MB. 57 19:1 3 st. MB och 20:2 2 st. MB. 58 23:1 1 st. MB. 59 Med hållbar utveckling avses att vår generations brukande av miljön inte får förstöra kommande generationers tillgång till miljön. Begreppet hållbar utveckling kom först i uttryck i Brundtlandsrapporten med titeln Our Common Future från 1987. Målet med en hållbar utveckling antogs sedan i handlingsplanen Agenda 21 under Rio-konferensen 1992. 60 Prop. 1997/98:45 del 2, s. 7. 61 1:1 1 st. MB och Michanek, Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 107 f. 62 1:1 2 st. MB, Prop. 1997/98:45 del 2, s. 8 och Ebbesson, Miljörätt, s. 65. 12

Vid en nationell prövning enligt MB finns det generella kravregler i de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB som ska tillämpas i frågor om tillstånd. 63 Det är först och främst försiktighetsprincipen som ska beaktas, vilken har till syfte att förebygga, hindra eller motverka att en verksamhet eller åtgärd medför skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljö. 64 Valet av plats för en vindkraftsanläggning är en central fråga och därför blir lokaliseringsregeln aktuell, vilken ställer krav på att vindkraftsprojektörerna ska välja en plats som är lämplig med hänsyn till att ändamålet ska kunna uppnås med minsta intrång och olägenhet för människors hälsa och miljö. 65 Detta innebär att den plats som är bäst ur miljösynpunkt ska väljas. 66 Det kan också bli aktuellt att tillämpa stoppregeln och dispensregeln. Stoppregeln har tre bedömningsled. Prövningsmyndigheten bedömer först om det föreligger en skada eller olägenhet av väsentlig betydelse. Om sedan prövningsmyndigheten anser att det föreligger särskilda skäl för att ändå tillåta verksamheten eller åtgärden, så överlämnas frågan till regeringen som avgör ärendet. 67 I avvägningen ställs en miljöpåverkan mot andra intressen. 68 Vindkraftsprojektören ska då visa att verksamheten medför fördelar som från allmän och enskild synpunkt klart överväger olägenheterna. 69 I stoppregeln regleras även en kvalificerad skadenivå då det finns risk för att ett stort antal människor får sina levnadsförhållanden väsentligt försämrade eller miljön försämras avsevärt och verksamheten får då inte bedrivas. 70 Regeringen kan enligt dispensregeln ändå tillåta verksamheten om det är av synnerlig betydelse från allmän synpunkt, men då ska fördelarna klart överväga olägenheterna. 71 Även hushållningsbestämmelserna i 3-4 kap. MB är aktuella. Hushållningsbestämmelserna reglerar användningen av mark- och vattenområden. 72 Hushållningsbestämmelserna gäller för nya verksamheter, som medför en ändrad markanvändning och inte pågående markanvändning såsom skogsbruk. 73 Utgångspunkten är att mark- och vattenområden ska användas till det som de är bäst lämpade för. 74 63 2:1 MB. 64 2:3 MB. 65 2:6 MB. 66 Michanek, Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 138. 67 2:9 MB och Michanek, Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 146. 68 Michanek, Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 148. 69 Prop. 1997/98:45 del 2, s. 27. 70 2:9 2 st. MB och Michanek, Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 146. 71 Prop. 1997/98:45 del 2, s. 28. 72 Michanek, Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 150. 73 2:6 2 st. MB och Michanek, Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 152. 74 3:1 MB. 13

Hur långt ett område ska skyddas enligt de allmänna hushållningsbestämmelserna framgår av skrivelsen skall skyddas eller så långt som möjligt skyddas. Områden av riksintresse skall skyddas och det innebär att det inte finns utrymme för avvägning mot andra intressen, medan en avvägning mellan skyddsintresset och andra intressen ska ske i de fall områden så långt som möjligt [ska] skyddas. Avvägningen görs först och främst mot samhällsekonomiska intressen, men även enskildas intressen kan beaktas. Med uttrycket påtagligt påverka undantas lindrig påverkan på naturen. 75 Områden som omfattas av riksintresset för energiproduktion, däribland vindkraft, ska så långt som möjligt skyddas från åtgärder som påtagligt försvårar tillkomsten av vindkraftverk. 76 I de fall ett område är av riksintresse för flera av de intressen som stadgas i 3:5-8 MB ska 3:10 MB tillämpas. I avvägningen ska de intressen, som på lång sikt gynnar en hushållning av resurser, ges företräde. Vid en sådan bedömning ska sociala, ekologiska och samhällsekonomiska intressen beaktas i enlighet med portalparagrafen 1:1 MB om en hållbar utveckling. 77 De särskilda hushållningsbestämmelserna regleras i 4 kap. MB där specifika områden av riksintresse är uppräknade. En skillnad mellan de särskilda och de allmänna hushållningsbestämmelserna är att områdena som räknas upp i kap. 4 MB endast kan vara av riksintresse för kultur och miljövård och inte av riksintresse för exploatering, vilket är möjligt enligt de allmänna hushållningsbestämmelserna i 3 kap. 78 Ingrepp i miljön får endast ske om det inte hindras av någon av bestämmelserna 4:2-8 MB, eller då det kan ske på ett sätt som inte påtagligt skadar naturens miljö- och kulturvärden. 79 2.4 Kommunens roll Miljöprocessutredningens förslag medförde en begränsning i det kommunala planmonopolet vilket kritiserades av flertalet remissinstanser. 80 Det kommunala planmonopolet, vilket är ett led i det kommunala självstyret, innebär att det är en kommunal angelägenhet att planera användningen av mark och vatten inom kommunen. 81 Det kommunala självstyret kan liknas vid en princip, som ger kommunen en självständig och inom vissa ramar fri bestämmanderätt i 75 Prop. 1997/98:45 del. 2, s. 30 och Michanek, Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 157 f. 76 3:8 MB. 77 Prop. 1997/98:45 del 2, s. 34 f. 78 Michanek, Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 164. 79 4:1 MB. 80 Prop. 2008/09:146, s. 39 f. 81 1:2 PBL och prop. 1985/86:1, s. 76 f. 14

relation till staten. 82 Det finns dock ingen orubblig gräns för det kommunala självstyret. Riksdagen kan ändra kommunens befogenheter för att anpassa dessa efter utvecklingen i samhället. 83 Regeringen föreslog, för att kompensera för inskränkningen, att kommunen skulle få veto i tillståndsfrågor för vindkraft, vilket sedan blev fallet. 84 Miljööverdomstolen har uttalat sig om den nya vetoregeln och menar att kommunernas inställning vid etablering av vindkraftverk har således genom den nya lagstiftningen fått en avsevärt starkare ställning. 85 En kommun kan med dagens lagstiftning hindra en vindkraftsetablering, trots att förutsättningarna för vindkraft är gynnsamma. Kommunen har genom vetot starkare ställning i vindkraftsfrågor än de hade tidigare enligt PBL, då bygglov och detaljplan kunde överklagas. 86 Vindkraft kan alltså idag endast tillåtas om kommunen tillstyrkt tillståndet. 87 Tillstyrkandet ska ske när kommunen är remissinstans. 88 Kommunen har själv möjlighet att bestämma om tillstyrkandet ska ske av kommunfullmäktige eller företrädare för kommunen. 89 För att undvika kostsamma prövningsprocesser för verksamhetsutövaren är det viktigt att kommunen redan i samrådsprocessen är tydlig med sin inställning i frågan om vindkraftsetablering. 90 Inom samrådsprocessen ska lokalisering, omfattning, utformning, miljöpåverkan samt miljökonsekvensbeskrivningens utformning och innehåll behandlas. 91 Regeringen kan tillåta en vindkraftverksamhet, trots att kommunen inte tillstyrkt tillståndet, om det från nationell synpunkt är synnerligen angeläget att verksamheten kommer till stånd. 92 Det får dock inte ske om annan lokalisering anses mer lämplig för verksamheten, eller om det finns annan lämplig plats i en annan kommun som kan antas godta en vindkraftsetablering. 93 I avvägningen kan en kommuns positiva inställning till vindkraftsetablering göra lokaliseringen mer lämplig, trots att miljökonsekvenserna och kostnaderna skulle bli större där än i en negativt inställd kommun. 94 Regeringsprövning kan dock endast ske då regeringen har förbehållit sig rätten till att pröva verksamheten, eller då kommunfullmäktige begär att regeringen ska 82 1:1 2 st. KL och Bohlin, Kommunalrättens grunder, s. 21 f. 83 Prop. 1973:90, s. 190 och Bohlin, Kommunalrättens grunder, s. 22 f. 84 Prop. 2008/09:146, s. 39 f. 85 MÖD M 6371-08, s. 5. 86 Michanek, Zetterberg, Supplement till Den svenska miljörätten, s. 6. 87 16:4 1 st. MB. 88 22:4 2 st. MB och prop. 2008/09:146, s. 40. 89 Prop. 2008/09:146, s. 55. 90 6:4 1 st. 2 p. MB och prop. 2008/09:146, s. 40. 91 6:4 2 st. MB. 92 16:4 2 st. MB, 17:6 3 st. 2 p. MB och 17:4 a 7 p. MB. 93 17:6 4 st. MB. 94 Prop. 1997/98:45 del 2, s. 221. 15

förbehålla sig rätten till att pröva tillståndspliktiga vindkraftverk. 95 I en översiktsplan framgår grunden i kommunens användning av mark- och vattenområden. 96 De fördelar med att kommunen aktivt planlägger genom översiktsplan som framförts är att kommunen får en möjlighet att påverka i frågan om lokalisering och att översiktplanen är demokratiskt framtagen vilket kan öka acceptansen bland kommunens invånare. 97 En översiktsplan är inte juridiskt bindande, men har ändå ansetts viktig vid ett beslut om en vindkraftsetablering. 98 Miljööverdomstolens praxis visar att en aktuell och genomarbetad översiktsplan beaktas i lokaliseringsfrågan i tillståndsprocessen för vindkraft. 99 2.4.1 Kommunens roll i Danmark Enligt miljöprocessutredningens sammanställning är den procentuella energiproduktionen från vindkraft som störst i världen i Danmark med 21 procent av landets totala energiproduktion 2007. 100 I Danmark ska kommunen i sin planering sträva efter att uppnå målen som regeringen och andra högre stående centrala myndigheter angivit. Om kommunens planering står i strid med, eller på andra sätt inte uppfyller regeringens krav, kan staten genomdriva sina intressen. 101 I varje kommun ska det finnas en kommunplan, vilken anger riktlinjer för markanvändning och kommunens utveckling. Kommunplanen får inte strida mot den framtida önskade utvecklingen i regionplanen eller mot planeringsunderlag utfärdade på central nivå. 102 Kommunen är ansvarig för att planera för vindkraften i kommunen, men om det inte sker kan regeringen via miljöministeriet besluta att ett område ska utpekas som vindkraftsområde. 103 Kommunen har därefter inget att säga till om angående det utpekade området. 104 Kommunen kan också anta lokalplaner, men dessa får inte strida mot kommunplanen. En lokalplan för 95 17:3 MB och 17:4a 7 p. MB. 96 4:1 PBL och Michanek, Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 450. 97 Prop. 2008/09:146, s. 28. 98 1:3 1 st. PBL och prop. 2008/09:146, s. 25. 99 Se miljööverdomstolens domskäl i MÖD M 2966-04 och MÖD M 2602-07. 100 SOU 2008:86, s. 175 f. 101 SOU 2008:86, s. 177 f. 102 11 1 st. Bekendtgørelsen nr 813 af 21/06/2007 af lov om planlægning (planlagen), 11 4 st. 1-2 p. planlagen och 3 planlagen. 103 2-3 planlagen. 104 SOU 2008:86, s. 181. 16

vindkraft får således varken strida mot kommunplanen eller regionsplanen. 105 Om det i lokalplanen anges var vindkraft får byggas så krävs inget tillstånd vilket medför att vindkraftsprojektörer kan anlägga vindkraftverk med stöd av lokalplanen. 106 Danmark är uppdelat i stadszoner, sommarhusområden och landzoner. Stadszoner är avsedda för stadsmässig bebyggelse och sommarhusområden är avsedda för bebyggelse av sommarhus. Landzoner är de övriga områdena som inte är stadszoner eller sommarhusområden. 107 För att uppföra ett vindkraftverk i en landszon krävs vanligtvis ett tillstånd. 108 Det är dock inte ovanligt att det inte behövs något tillstånd då området redan regleras i lokalplanen. 109 Vid prövning av landzonstillstånd ska största möjliga hänsyn till grannbebyggelse och andra intressen med anknytning till användandet av marken, såsom natur, landskaps- och kulturhistoriska värden samt lantbruk. 110 Ett tillstånd får inte meddelas i strid med lokalplan eller kommunplan som pekar ut ett vindkraftsområde. 111 För havsbaserad vindkraft finns det i Danmark två förfaranden; utbudsförfarandet och ansökningsförfarandet. Vid utbudsförfarandet pekar staten ut ett visst område för vindkraft och i vilken utsträckning en etablering får ske. Vindkraftsprojektörer får sedan ge anbud som skickas på remiss, där bland annat kommunen är remissinstans, innan energistyrelsen avgör frågan. I ansökningsmålen är det däremot vindkraftsprojektörer själv som ansöker om tillstånd att uppföra vindkraftverk på ett, enligt vindkraftsprojektören, lämpligt ställe. Kommunen har sedan möjlighet att framföra sina åsikter som remissinstans innan beslut tas. 112 2.4.2 Jämförelse mellan kommunens roll i Sverige och Danmark I Danmark finns krav på planläggning kvar i vindkraftsärenden. Kommunen ansvarar för planläggningen så länge det inte strider mot målsättningar bestämda av regeringen eller centrala myndigheter. Om kommunen skulle planlägga i strid mot dessa målsättningar kan regeringen genomdriva sina intressen. Detta liknar det system Sverige hade innan lagändringen då länsstyrelsen, å statens vägnar, kontrollerade om detaljplanen tillgodosåg riksintressen och om 105 13 1 st. 1 p. planlagen. 106 36 1 st. 5 p. planlagen. 107 34 4 st. planlagen. 108 35 planlagen. 109 36 1 st. 5 p. planlagen och SOU 2008:86, s. 182 f. 110 5 1 st. Cirkulære nr 9295 af 22/05 2009 om planlægning for og landzonetilladelse til opstilling af vindmøller (nya vindkraftscirkuläret). 111 5 2 st. nya vindkraftscirkuläret. 112 SOU 2008:86, s. 185 f. 17

miljökvalitetsnormer uppfylldes. En likhet mellan lagstiftningen i Sverige och den danska lagstiftningen är att planläggningen är bindande och att tillstånd inte får lämnas i strid med planläggningen, men det finns dock inget krav på planläggning i Sverige längre, vilket gör att planläggningen inte borde vara ett lika stort potentiellt hinder i Sverige som i Danmark. En annan skillnad är att det i Danmark finns möjlighet att bygga vindkraft med stöd av lokalplan utan tillstånd, vilket borde kunna minska antalet tillståndsprocesser och spara tid för vindkraftsprojektörer. I Danmark tycks ett aktivt planläggande förespråkas för att underlätta vindkraftsutbyggandet. Detta sker genom att kommunen planerar för vindkraft samt att anläggandet kan ske med stöd av planläggningen, som nämnts ovan. Dock är staten också aktiv då de vid utbudsförfarandet för havsbaserad vindkraft pekar ut ett område för vindkraft och sedan ger vindkraftsprojektörer möjlighet att komma med anbud. På detta sätt är områdets lämplighet redan avgjort och det är upp till energistyrelsen att avgöra vem som lagt det förmånligaste budet. I tillståndsfrågan har de svenska kommunerna veto, till skillnad från kommunerna i Danmark som får framföra sina åsikter som remissinstans. Detta gör att kommunerna i Sverige har mer makt i tillståndsfrågor då de har vetorätt i tillståndsfrågan. Det finns flera tänkbara anledningar till att Danmark är världsledande på vindkraft, exempelvis att Danmark arbetat målmedvetet med vindkraft under en lång tid, med 1990-talet som dess guldålder. 113 En annan anledning kan vara att Danmark har en smidig tillståndstillståndsprocess och ett svagt kommunalt självstyre i planläggningsfrågan kring vindkraft. Den danska lagstiftningen gynnar vindkraftsutbyggnaden i landet, både genom att kommunerna planerar för vindkraft och genom att regeringen kan komma runt planläggningen om detta inte sker. De danska kommunerna har en svagare ställning i tillståndsfrågan än kommunerna i Sverige som har möjlighet att stoppa vindkraftsetableringen. Det finns alltså få hinder mot vindkraft i den danska lagstiftningen vilket bör vara en förklaring till att Danmark är bland de främsta i världen på vindkraft. 113 SOU 2008:86, s. 187. 18

3. Kommunalt veto 3.1 Allmänt om kommunalt veto Det kommunala vetot infördes på miljörättens område i Sverige 1972. 114 Då en stor industri, eller liknande verksamhet, skulle kunna få stora följder för trakten så beslutades att en industriell verksamhet av intresse vid fysisk riksplaneringen endast fick komma till stånd om kommunen tillstyrkt det. 115 I förarbetet till lag (1987:12) om hushållning med naturresurser m.m. diskuterades att ett avsteg från en absolut kommunal vetorätt måste finnas. Det var främst på grund av att man inte ville att en kommun skulle kunna hindra anläggandet av en kärnavfallsanläggning. 116 Undantaget skulle kunna göras gällande anläggningar av nationell betydelse då det är av synnerlig vikt att de lokaliseras inom landet. För att göra avsteg från den kommunala vetorätten förutsattes att det inte fanns någon lämpligare plats. Utgångspunkten var inte bara teknisk och ekonomisk utan även kommunens inställning var relevant. En kommuns positiva inställning kunde göra så att platsen ansågs vara mer lämplig, även om andra lokaliseringar skulle vara bättre ur ekonomi, teknik- och miljösynpunkt. 117 Regeringen skulle vara restriktiv med att lämna ett tillstånd mot en kommuns vilja. Den kommunala vetorätten och dess avvägning överfördes senare till 17 kap. MB. 118 Det kommunala vetot har funnits sedan 1972 men endast använts vid några få tillfällen: Fossileldad kraftstation i Nynäshamns kommun (1975), gasturbinsanläggning i Västerviks kommun (1976), anläggning för beredskapslagring av olja i Varbergs kommun (1977) och uranbrytning på Billingen i Falköpings och Skövde kommun (1987). 119 Vetorätten torde däremot ha haft en stor praktisk betydelse, eftersom företag borde vara försiktiga med att planera en etablering av vindkraft i en kommun där det finns misstankar om att kommunfullmäktige inte är positivt inställd till en etablering och att det därför är troligt att kommunfullmäktige kommer att använda sig av vetorätten. 120 114 Byggnadslagen (1947:385), SFS 1972:775. 115 Prop. 1972:111, Bilaga 2, s. 239 f. 116 Prop. 1985/86:3, s. 136 f. 117 Prop. 1985/86:3, s. 192 f. 118 Prop. 1997/98:45 del 2, s. 221. 119 Michanek, Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 390. Se även SOU 1989:105, s. 15. 120 Michanek, Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 390. 19

Idag får regeringen endast tillåta kärnteknisk verksamhet och anläggningar för uranbrytning eller andra ämnen som kan användas för att framställa kärnbränsle om kommunen tillstyrkt det. Regeringen kan, trots att kommunens veto, tillåta mellanlagring eller slutlig förvaring av kärnämnen eller kärnavfall om det från nationell synpunkt är synnerligen angeläget att verksamheten kommer till stånd. 121 Regeringen kan villkora ett tillstånd. 122 Villkoren kan föreskrivas för att tillgodose närings-, arbetsmarknads- och regionalpolitiska intressen. Det kan vara att sökande ska betala ett belopp som ska användas till att kompensera en förlust för något allmänintresse som en etablering skulle medföra eller att vidta skyddsåtgärder för att intressen inte ska skadas. 123 Det har även hänt att en kommun villkorat sitt tillstyrkande. Detta skedde exempelvis 1991 då regeringen prövade byggandet av Arlandas tredje landningsbana. Sigtuna kommun villkorade då sin tillstyrkan med att det för verksamheten skulle finnas gränser för buller och föroreningar i grundvattnet i närheten av banan. Kommunen krävde också att en järnväg skulle anläggas mellan Stockholm och Arlanda. 124 3.2 Utvärdering av det kommunala vetot Kritik har riktats mot att bygglov och detaljplan har bytts ut mot kommunalt veto eftersom en strukturerad prövning enligt PBL ersatts med ett oförutsägbart beslutsfattande av kommunen. 125 Genom det kommunala vetot har det blivit svårare för vindkraftsprojektörerna att förutse om de kommer att erhålla något tillstånd. Det finns idag inget krav på att kommunen måste motivera sitt beslut. I fyra procent av fallen i energimyndighetens undersökning motiverades inte kommunens avstyrkan. En möjlig konsekvens av att det inte finns något krav på motivering är att kommunen inte företar någon undersökning om hur en etablering skulle kunna påverka kommunen. Uppgifter från vindkraftsprojektörerna tyder på att antalet avstyrkande kan vara missvisande då projektörerna drar tillbaka sin ansökan om man befarar att kommunen inte kommer att tillstyrka ansökan. Det är sedan vanligt att vindkraftsprojektörerna lämnar in en ny ansökan som är anpassad för att tillmötesgå kommunens krav, med syfte att kommunen ska 121 17:1 1 p. MB, 17:6 1 st. MB och 17:6 3 st. 1 p. MB 122 17:7 MB. 123 Prop. 1997/98:45 del 2, s. 222. 124 Michanek, Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 390 f. Se även Regeringen, 1991-08-15, dnr M90/3590/7, M90/1521/2. 125 Civilutskottets yttrande, 2008/09:CU2y, s. 12. 20

tillstyrka tillståndet. Ett stort problem är att kommunerna i nästan vart femte fall inte lämnar något remissvar överhuvudtaget vilket tros bero på att kommuner arbetar med översiktsplaner och därför inte vill avge något svar, men en möjlig orsak är även att kommunerna saknar rutiner för denna nya remissform. 126 Kommunerna har även visat osäkerhet kring handläggningen och på vilka grunder tillstyrkandet ska ske. Det syns bland annat när kommunen utnyttjat möjligheten att delegera beslutet, då delegation vanligen skett till byggnadsnämnden men i vissa fall även till miljönämnden. Det har även visat sig genom att kommunen gör en egen prövning av sakfrågan. 127 Ett annat stort problem som uppdagats är att kommuner i vissa fall utnyttjar sin vetorätt för att få ersättning av vindkraftsprojektörerna. Om vindkraftsprojektörerna sedan inte ersätter kommunen så använder kommunen sitt veto för att hindra en vindkraftsetablering. 128 Svensk vindenergis undersökning visar även den på att det inte är ovanligt att kommunen använder sig av vetot för att få någon typ av motprestation av vindkraftsprojektörerna, exempelvis en bygdepeng. 129 Projektörerna anser att kommunen använt sig av vetorätt som ett hot för erhålla ersättning eller ändra projektets omfattning eller utformning. I 16 procent av alla remissvaren från kommunerna har tillstyrkandet villkorats. En anledning som framhållits som orsak till att kommunen ställer upp villkor för tillstyrkandet är att det enligt den gamla lagstiftningen var rutin att kommunen i sina remisser angav önskemål på villkor för tillståndet. 130 Det har ifrågasatts om detta agerande från kommunens sida är olagligt och om det skulle kunna strida mot objektivitetsprincipen då kravet på ersättning i det närmaste liknar en muta. 131 Enligt energimyndighetens rapport tillstyrks, med eller utan villkor, närmare 75 procent av alla remisser av kommunen. Dock kan siffrorna vara missvisande då det framkommit uppgifter om att vindkraftsprojektörerna i vissa fall dragit tillbaka sin ansökan innan kommunen avstyrkt ansökan, för att sedan göra en ny ansökan som faller kommunen bättre i smaken. Om en ansökan måste göras om för att uppfylla kommunens villkor, eller om den försenas av att kommunen inte tar upp frågan eller om ansökan avstyrks så medför det kostnader för 126 Energimyndighetens rapport, 16 kap. 4 Miljöbalken vad hände sen?, s. 8, 11 f., 14 f. och ER 2009:35, s. 100. 127 Prop. 2008/09:146, s. 55, Energimyndighetens rapport, 16 kap. 4 Miljöbalken vad hände sen?, s. 19, ER 2009:35, s. 100 och skrivelse till Miljödepartementet, Länsstyrelsen i Skåne län, s 1. 128 Svenska dagbladet, Tar betalt för vindkraft-ja. 129 Svensk vindenergis promemoria, Kommuners användning av vetot mot vindkraft, s. 9. 130 Energimyndighetens rapport, 16 kap. 4 Miljöbalken vad hände sen?, s. 11 f., 15 och 19 och skrivelse till Miljödepartementet, Länsstyrelsen i Skåne län, s 1. 131 Svenska dagbladet, Tar betalt för vindkraft-ja. 21

vindkraftsprojektörerna, som kan gå ut över elpriserna. Ett tillstyrkande med villkor kan dessutom i praktiken innebära att något tillstånd inte är möjligt, i de fall villkoren är så omfattande att vindkraftsprojektet inte kan genomföras. 132 Det har även visat sig att kommuner avstyrkt tillstånd i strid med sina egna översiktsplaner. Kommuner har även exkluderat områden i översiktsplaner som de tidigare pekat ut som lämpliga för vindkraft. Detta efter att företag påbörjat planeringen av vindkraftsprojekt inom kommunen. 133 Tanken var att kommunen redan vid samrådsförfarandet skulle vara tydlig med sin inställning till en vindkraftsetablering. Det har dock visat sig att kommunerna har svårigheter med att avge sin inställning i ett så tidigt skedde i de fall då de inte har någon vindbruksplan. 134 En frågeställning som uppkommit till följd av de nya reglerna är från vilken tidpunkt det kommunala vetot anses gälla. Detta eftersom lagändringen saknar övergångsbestämmelser. Miljööverdomstolen har kommit fram till att 16:4 MB ska tillämpas från och med ikraftträdande den första augusti 2009, även då tillståndsförfarandet påbörjats innan dess. I flera av MÖD:s avgöranden som berört denna fråga har det dock avgetts skiljaktiga meningar. De skiljaktiga har hänvisat till att det i förarbetena till lagändringen har uttalats att de gamla reglerna i PBL skulle tillämpas vid överklaganden där beslut meddelats innan lagändringen. Det borde därför endast vara ett förbiseende att bestämmelsen i 16:4 MB inte också försetts med övergångsbestämmelser. 135 Om lagstiftningen fått en sådan retroaktiv verkan, utan att det är syftet, tillgodoses inte kravet på rättsäkerheten och rättvisa. 136 En kommuns kovändning i inställning till tillstånd för vindkraftverk efter lagändringen har däremot inte, vid prövning i högre instans, ansetts medföra ett hinder för att tillstånd ges. 137 3.2.1 Överklagningsmöjligheter av det kommunala vetot Lagändringen, vilken medförde kommunal vetorätt, har medfört många problem. Ett problem är att kommunen fått större makt över vindskraftsutveckling då kommunens beslut att inte tillstyrka ett tillstånd inte kan överklagas i samma utsträckning som ett bygglov- och 132 Energimyndighetens rapport, 16 kap. 4 Miljöbalken vad hände sen?, s 11 f., 14 f. och 19. 133 Svensk vindenergis promemoria, Kommuners användning av vetot mot vindkraft, s. 6 f. och s. 12. 134 Skrivelse till Regeringen, Länsstyrelsen Västra Götaland, s. 2. 135 MÖD M 10320-09, MÖD M 6909-09, MÖD M 8133-08, MÖD M 6883-09 och prop. 2008/09:146, s. 47. 136 Se regeringsrättens resonemang i RÅ 1996 ref. 57, RÅ 2003 ref. 88 och RÅ 2004 ref. 82, 137 MÖD M 6371-08. 22

detaljplansbeslut kunde med det gamla systemet. 138 Den nya regeln i 16:4 MB om kommunalt veto har kommenterats sparsamt i lagstiftningsprocessen och det har inte resonerats något kring överklagningsmöjligheterna av det kommunala vetot. 139 Att kommunens val att inte tillstyrka inte kan överklagas ses som ett av de största hindren mot vindkraftens utbyggnad i Sverige, vilket många aktörer dessutom anser är förkastligt ur ett rättssäkerhetsperspektiv. 140 Kommunens tillstyrkan sker när kommunen är remissinstans och får anses var ett förberedande beslut som tas under pågående process. Ett positivt beslut binder inte prövningsmyndigheten att bevilja ett tillstånd, däremot binder ett negativt beslut från kommunen prövningsmyndigheten till att inte bevilja tillståndet. Ett beslut under pågående prövning kan inte överklagas särskilt enligt MB regler, dock finns möjlighet att överklaga det slutgiltiga beslutet. 141 Däremot finns en möjlighet att pröva kommunfullmäktiges beslut om att avstyrka ett tillstånd genom en laglighetsprövning i 10 kap. kommunallag (1991:900) (KL). 142 Kommunfullmäktiges beslut prövas nästintill uteslutande genom laglighetsprövning. 143 Varje meningsyttring som kommunfullmäktige gör, som antecknas i protokollet, kan prövas genom laglighetsprövningen. Det finns inget krav på att det ska vara ett beslut som ska få direkta verkningar och behöver inte innebära ett avgörande i en fråga. Praxis visar att även remissyttranden från fullmäktige kan överklagas. 144 Det är dock endast kommunmedlemmar som kan få fullmäktiges beslut prövat och inte den sökande vindkraftsprojektören som beslutet berör, om denne inte är medlem i kommunen. 145 Om så inte är fallet, vilket torde vara mycket vanligt, är den enda möjligheten som finns att verksamhetsutövaren övertalar en kommunmedlem att överklaga. 146 Även vid delegation till en nämnd så kan beslutet endast prövas genom en laglighetsprövning. 147 138 Michanek, Zetterberg, Supplement till Den svenska miljörätten, s. 6 och miljö- och jordbruksutskottets betänkande 2008/09:MJU 27, s. 18. 139 Se prop. 2008/09:146, s. 39 f. och 55. 140 Svensk vindenergis promemoria, Kommunernas användning av vetot mot vindkraft, s. 10, energimyndighets rapport, 16 kap. 4 Miljöbalken vad hände sen?, s 14 f., ER 2009:35 s. 100 och skrivelse till Miljödepartementet, Länsstyrelsen i Skåne län, s 1. 141 Prop. 2008/09:146, s.40, Ragnemalm, Förvaltningsbesluts överklagbarhet, s. 347-368, RÅ 1996 ref. 3 och 16:12 MB. 142 Energimyndighetens rapport, 16 kap. 4 Miljöbalken vad hände sen?, s. 15 och ER 2009:35 s. 100. 143 Bohlin, Kommunalrättens grunder, s. 243. 144 Bohlin, Kommunalrättens grunder, s. 247, Bohlin, Warnling-Nerep, förvaltningsrättens grunder, s. 253 och RÅ 1943 ref. 34. 145 10:1 1 st. KL. 146 Bohlin, Kommunalrättens grunder, s. 251. 147 10:1-2 KL. 23