R-2013/1733 Stockholm den 14 november 2013 Till Finansdepartementet Fi2013/3294 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 16 september 2013 beretts tillfälle att avge yttrande över betänkandet Förstärkta kapitaltäckningsregler (SOU 2013:65). Utredningens betänkande handlar väsentligen om implementeringen av unionsrättsliga rättsakter i svensk rätt och sådana övriga lagändringar som kan motiveras av unionsrätten. Utrymmet för nationella avvikelser torde därför vara begränsat på det aktuella området. Advokatsamfundet inskränker sig därför till att kommentera betänkandet i de delar utredningen respektive regering och riksdag inte är bundna till ett visst agerande av gällande unionsrätt, oavsett hur unionsrättens materiella innehåll kan vara att bedöma. Inledningsvis ges en sammanfattning av Advokatsamfundets synpunkter. Yttrandet följer sedan i huvudsak sidnumreringen i betänkandet. Sammanfattning Allmänna kommentarer Advokatsamfundet pekar på behovet av en samlad finansiell lagstiftning. Den finansiella lagstiftningen är i hög grad splittrad på en rad olika författningar, trots att frågorna ofta är närliggande och att många bestämmelser är likalydande. Detta förhållande är inte ägnat att främja överskådligheten. En ökad överskådlighet torde gynna konsumenter samtidigt som det finns fördelar med en förbättrad och enhetlig lagstruktur. 1 Advokatsamfundet anser vidare att detta skulle ligga i linje med den strävan efter konsoliderad och mer koherent 1 Se SOU 2005:114 s. 528 och prop. 2008/09:200 s. 365.
2 lagstiftning som märkts för den finansiella marknaden. Detta åskådliggörs exempelvis när regleringen av banker och kreditmarknadsbolag som tidigare återfunnits i olika lagar sammanfördes i lagen om bank- och finansieringsrörelse och när i princip lagarna för hela värdepappersmarknaden samlades i lagen om värdepappersmarknaden. Det bör dock påpekas att lagen om handel med finansiella instrument, med bl.a. de viktiga prospektreglerna i dess 2 kap. och de likaledes viktiga nettnings- och lagvalsbestämmelserna i 5 kap. 1 respektive 3, fortfarande ligger utanför den samlade lagstiftningen. Som Advokatsamfundet tidigare har påpekat vid ett flertal tillfällen 2 bör lagstiftningsåtgärder därför vidtas för att samla samtliga dessa regler som alltmer hänger samman och som på grund av konvergensen mellan olika finansiella verksamhetsgrenar i allt större utsträckning måste beaktas sammantaget i en samlad finansmarknadslagstiftning. Därigenom skulle de skilda regelverken kunna samordnas, förståelsen för desamma öka samt förbiseenden, inkonsekvenser och dubbelregleringar lättare undvikas. På ett övergripande plan vill Advokatsamfundet hänvisa till utvecklingen i vissa andra länder i Europa där i princip alla regler som berör de finansiella marknaderna samlats i en lag. Exempel på detta är Code monétaire et financier i Frankrike och Financial Services and Markets Act i Storbritannien. Förslag om liknande reformer har för de finansiella marknaderna förts fram i litteraturen och i den allmänjuridiska debatten 3 samt i princip fått stöd från regeringshåll. 4 Övriga kommentarer s. 136 I betänkandet sägs att lagen (1994:1500), med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen, medför att EG:s regelverk (härmed torde avses unionsrätten) i Sverige gäller med den verkan som följer av de grundläggande fördragen. Detta är en förenkling som inte saknar praktiska konsekvenser. Den svenska konstitutionen erkänner inte unionsrättens absoluta överhöghet. Enligt regeringsformen (RF) kan på visst sätt begränsad beslutanderätt och med iakttagande av särskilda procedurregler delegeras av riksdagen till EU. RF erkänner alltså inte någon originär normgivningsmakt för EU avseende Sverige, utan erkänner endast att EU har sådan behörighet som riksdagen på det sätt och med de begränsningar som RF uppställer har delegerat till EU. När EU t.ex. söker reglera åsiktsfriheten faller detta helt utanför den behörighet som riksdagen får och kan delegera till EU, med påföljd att sådana beslut av EU är ogiltiga i Sverige på grund av bristande behörighet (ultra vires). 5 2 Se Advokatsamfundets remissyttrande i Fi2005/6495, Fi2006/2506, Fi2006/3480, Ju2008/10607/L2, Fi2010/799, Fi2010/4807, Fi2012/3710, Fi2013/208 och Fi2013/329. 3 Se exempelvis J. Perkins, The Morality of Commercial Lawmaking, Butterworth s Journal of International Banking and Finance Law 2005 s. 456 samt D. Hanqvist, Näringsrättens splittring exemplet med de finansiella marknaderna, Förvaltningsrättslig tidskrift 2006 s. 23. 4 Se prop. 2006/07:5 s. 320 och prop. 2009/10:220 s. 75. 5 Se nyligen D. Hanqvist, The Importance of Being and of Being Earnest: Ontological, Epistemological and Constitutional Aspects of Credit Ratings i J. Kleineman, L. Gorton & A. Verständig, Perspectives on Credit Rating Agencies, Stockholm 2013.
3 s. 138 Utredningen förespråkar att den svenska direktivtexten ska användas också i svensk lagtext. Förutsatt att den svenska språkversionen är korrekt, kan detta vara lämpligt. Emellertid är alla språkversioner lika autentiska och ska användas vid tolkningen av direktivtext. När den svenskspråkiga direktivtexten ska omsättas i svensk lagtext, bör detta bäras i minnet så att den svenskspråkiga direktivtexten kan korrigeras där den avviker från vad som på grundval av andra språkversioner kan anses utgöra gällande unionsrätt. Utredningen själv förefaller t.ex. mena att direktivtextens årsrapport ska motsvara årsredovisning (se s. 272) och att riskkommitté ska motsvaras av riskutskott (se s. 278). s. 141 Utredningen menar att det tidigare regelverket brast på grund av dess procykliska effekt på finansmarknaden. Oavsett hur det förhåller sig med de påstådda bristerna i det tidigare regelverket, torde de nya reglerna snarare ha motiverats av den procykliska effekten på realekonomin. s. 143 Utredningen menar att den finansiella krisen gjorde det uppenbart att de s.k. Basel IIreglerna varit otillräckliga för att fånga upp riskerna i bankerna. Det kan noteras att kapitalet vilket huvudsakligen regleras i Basel II-reglerna i de svenska bankerna under hela krisen var tillräckligt för att hantera de risker som fanns i de bankerna. De utmaningar som det svenska banksystemet stod inför hade inte så mycket med kapitalet att göra som med bankernas likviditet. Ur svenskt perspektiv torde därför reformbehovet inte vara uppenbart. En färsk studie från ECB finner att den finansiella krisen i första hand orsakades av likviditetsproblem (snarare än soliditets- eller kapitalproblem). 6 s. 145 Det nya bruttosoliditetsmåttet beräknas oavsett risk. Advokatsamfundet noterar att detta med nödvändighet innebär att det i vissa fall ger en för låg soliditet och i andra fall en för hög (som därmed binder kapital på en socialt suboptimal nivå). s. 146 f. och 149 Utredningen menar att bristen på likvärdiga konkurrensvillkor kunde få stor inverkan på det finansiella systemets stabilitet och funktionssätt. Att konkurrensvillkoren kan påverka funktionssättet torde vara självklart. Däremot torde det inte alls vara självklart att olikvärdiga konkurrensvillkor med nödvändighet skulle få negativ inverkan på det 6 Se I. Jaccard, Liquidity constraints, risk premia, and the macroeconomic effects of liquidity shocks, ECB Working Paper Series No 1525 (2013).
4 finansiella systemets stabilitet. Om de enhetliga villkoren är olämpliga med avseende på de faktiska riskerna i det finansiella systemet, innebär likvärdiga konkurrensvillkor i själva verket än högre risk för bristande finansiell stabilitet än om det inom EU funnes olika villkor varav vissa vore bättre lämpade för att värna den finansiella stabiliteten. Det behöver således inte alls vara så att ett enhetligt regelverk för hela unionen också är ett robust regelverk (vilket förefaller vara implikationen av utredningens uttalanden på s. 149). s. 157 Vad gäller centralmotpartsclearing menar utredningen att denna form av clearing skulle kännetecknas av att de centrala motparterna 7 (som utredningen med en neologism kallar för centraliserade motparter) fungerar som mellanhand mellan två individuella motparter i en transaktion och därmed kan hantera risken att en motpart inte kan betala en affär eller leva upp till sitt avtal. I praktiken har denna funktion redan tidigare fyllts av banker och värdepappersbolag, som vanligen fungerar som just finansiella mellanhänder. Sålunda fyllde t.ex. Lehman Brothers en roll på OTC-marknaden för finansiella derivatinstrument liknande den som också fylls av centrala motparter. I detta avseende innebär alltså den nya clearing-regleringen ingen principiell nyhet. s. 158 Vad gäller kapitalbuffertarna avses dessa minska risktagandet hos bankerna, vilket i sin tur med nödvändighet påverkar tillgången på kredit i realekonomin; vilket i sin tur också påverkar penningpolitiken. Advokatsamfundet efterlyser en analys utöver den kortfattade hänvisningen till Baselkommittén på s. 210 av hur de nya kapitaltäckningsreglerna påverkar regleringen av penningpolitiken och Riksbankens oberoende vad gäller just penningpolitiken. Kapitalbuffertarna ger ju nämligen en annan myndighet instrument som i konkurrens med Riksbanken kan påverka inflationsförväntningarna i ekonomin och därmed åtminstone förutsättningarna för Riksbankens oberoende penningpolitik. s. 165 f. Utredningen menar på s. 165 att kapitaltäckningsförordningen vid sitt ikraftträdande övergår till lag som är omedelbart tillämplig i Sverige. Detta är inte en korrekt beskrivning av den konstitutionella ordningen. Det är korrekt att en EU-förordning under förutsättning att den är antagen i behörig ordning gäller omedelbart i Sverige och även har den generella tillämpning som normalt utmärker en lag. I vår konstitutionella ordning är emellertid lag ett tekniskt begrepp som endast betecknar sådana författningar som antas av riksdagen. När RF föreskriver att vissa författningar ska ges i lagform, innebär detta att endast riksdagen är behörig att besluta om sådana författningar. En EUförordning kan i dessa avseenden inte ersätta en av riksdagen stiftad lag. Utredningen motsäger på s. 166 sitt tidigare uttalande genom att (korrekt) påpeka att en svensk 7 Detta är den terminologi som används t.ex. i Ds 2013:68.
5 myndighet måste ha stöd i lag för att kunna meddela föreskrifter och att Finansinspektionen alltså behöver få sådant stöd i just lag och inte i EU-förordning för att kunna meddela erforderliga föreskrifter. Detta kontrasteras av utredningen mot den behörighet att fatta beslut i enskilda fall som ges direkt i EU-förordningen. s. 178 Det nödvändiga startkapitalet anges i euro. Advokatsamfundet har i ett tidigare remissvar berört svårigheterna med denna typ av reglering. 8 Finansinspektionen har i ett beslut 9 menat att detta eurobelopp ska omräknas till kronor vid tidpunkten för tillståndet, varefter detta kronbelopp ska gälla som lägsta tillåtna startkapital. Detta medför att olika svenska institut har att arbeta med olika stora startbelopp i kronor räknat men också räknat i euro efter tillståndstidpunkten, allt beroende på hur kursen euro: krona råkade förhålla sig vid denna tidpunkt. Detta förefaller otillfredsställande. För det första medför de olika kronbeloppen att konkurrensvillkoren är olika för olika institut beroende av den slumpmässiga faktorn växelkursen vid tillståndstidpunkten. För det andra innebär denna ordning att i princip alla svenska institut i euro räknat antingen tvingas ha ett för högt startkapital när euron sjunker i värde relativt kronan, eller ett för lågt startkapital när kronan sjunker i värde relativt euron. I båda fallen förefaller resultatet strida mot unionsrätten. s. 232, 238, 245, 246, 248, 253 f., 269, 270, 272, 278, 283, 287 och 289 I betänkandet redovisas inte av vilka skäl vissa delar av regleringen anses böra genomföras genom lag eller genom författningar av lägre konstitutionell valör. På s. 246 anges bestämmelsernas centrala betydelse och vikt som skäl till varför regleringen bör ske genom lag medan detaljnivån anges som argument mot lagreglering på s. 254. På s. 383 identifieras de föreslagna reglernas associationsrättsliga (och inte offentligrättsliga) karaktär som ett skäl till lagreglering. I övrigt motiveras inte valet av författningsform. Sådan motivering bör enligt Advokatsamfundet ges för varje val. s. 236 Utredningen menar att vad gäller de globalt systemviktiga instituten, den utsedda myndigheten endast kan justera det modellbaserade resultatet för att införa striktare kapitalkrav, inte för att lätta på kraven. Advokatsamfundet vill förtydliga att detta inte kan medföra en ventil på det sättet att en omklassificering av ett instituts systemviktighet skulle vara utesluten. 8 Se Advokatsamfundets remissvar Stockholm den 7 januari 2013, R-2012/1785, Fi2012/3710 s. 22 f. 9 Se beslut 2007-04-02 ang. Exchange Finans Europe AB, FI Dnr 07-1478-342.
6 s. 240 Utredningen menar att det vore ologiskt att tillämpa såväl paragraf 15 som 18 i artikel 133 samtidigt. Hur artiklarna ska tolkas torde ytterst vara upp till Europadomstolen, men under lagstiftningsarbetet torde vägledning kunna inhämtas från kommissionen liksom från hur andra medlemsstater avser behandla de aktuella bestämmelserna. Advokatsamfundet vill erinra om att andra ologiska bestämmelser i unionsrättsliga rättsakter har införlivats med svensk rätt. Så är t.ex. fallet med definitionen av finansiell hävstång i artikel 4.1 v.) i direktiv 2011/61/EU om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Eftersom definitionen omfattar vilket som helst sätt på vilket en alternativ investeringsfonds exponering ökar, omfattas inte bara t.ex. lån i fonden utan också själva investeringarna fonden gör. Det är därför logiskt inte möjligt att beräkna förhållandet mellan finansiell hävstång och investeringarna. Detta till trots har definitionen utan kommentarer eller justeringar influtit i 1 kap. 11 punkt 7 lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder. s. 254 De nya reglerna kommer att under vissa omständigheter medföra förbud mot vissa värdeöverföringar. Advokatsamfundet efterlyser en analys hur dessa bestämmelser samverkar med aktiebolagslagens bestämmelser om värdeöverföringar avseende institut som är organiserade som aktiebolag, särskilt som utredningen föreslår att de aktuella kapitaltäckningsreglerna ska införas i form av lag. Utredningen redogör vidare för de administrativa sanktioner som kan bli aktuella vid underlåtenhet att uppfylla buffertkravet. Bland dessa nämns återkallande av verksamhetstillstånd. Advokatsamfundet vill i detta sammanhang erinra om att den svenska lagen om bank- och finansieringsrörelse i ett väsentligt avseende går avsevärt mycket längre än unionsrätten i detta avseende. Enligt 10 kap. 31 nämnda lag ska ett bankaktiebolag som förlorar sitt tillstånd att bedriva bankrörelse utan att få något annat tillstånd, gå i likvidation. Beslutet om likvidation gäller omedelbart. Detta betyder att en bank tvingas i likvidation redan innan överklagandefristen vad gäller beslutet om att återkalla tillståndet har löpt ut. Denna regel är uppenbart oproportionell och strider mot elementära rättssäkerhetsprinciper. Regeln skulle kunna ha motiverats enligt äldre rätt då bankaktiebolaget var en särskild associationsform, men då naturligtvis endast då beslutet om återkallande av tillståndet vunnit laga kraft. Regeln är särskilt stötande mot bakgrund av Finansinspektionens omfattande möjligheter att ingripa enligt lagens 15 kap., t.ex. genom att utfärda föreläggande att inom viss tid begränsa rörelsen i något avseende, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen (1 andra stycket). Det har heller inte framkommit några skäl till varför denna regel ska gälla för en mindre icke-systemviktig bank, men inte för t.ex. ett större systemviktigt kreditmarknadsbolag, värdepappersbolag, försäkringsbolag eller betaltjänstinstitut. Exempel på mindre icke-systemviktiga banker är en bank vars hela inlåning täcks av den statliga insättningsgarantin och som är bank endast på grund av att banken ger ut t.ex. Visa eller Mastercard eller som är bank på grund av viss begränsad
7 inlåning liksom viss kortutgivning, men som till större delen ägnar sig åt förmedling av andras positioner på värdepappersmarknaden utan egen motpartsrisk. s. 257 Utredningen menar att de nya reglerna avser minska kostnaderna för skattebetalarna vid en finansiell kris. Advokatsamfundet vill erinra om att de svenska skattebetalarna inte förlorade några pengar (utan tvärtom tjänade) på de statliga stödinsatserna vid såväl 1990- talets kris som den senaste finansiella krisen. 10 s. 280 Vad gäller ersättningssystemen erbjuder direktivtexten åtminstone ett betydande konceptuellt problem därigenom att utredningen förefaller ha utgått ifrån ett system med författningsbeskrivningar för ledande befattningshavare och risktagare som i princip torde helt sakna samband med hur seniora positioner inom näringslivet faktiskt bemannas och belönas. Inledningsvis kan noteras att regleringen av ersättningssystemen omfattar den verkställande ledningen, risktagare, personal som utövar kontrollfunktioner och alla anställda vars totala ersättning medför att de kommer i samma ersättningsklass som den verkställande ledningen och risktagare vars yrkesutövning har väsentlig inverkan på institutens riskprofil. Utredningen tänker sig att den verkställande ledningen och andra personer i samma ersättningskrets erhåller en fast grundlön som återspeglar relevant yrkeserfarenhet och organisatoriskt ansvar enligt vad som anges i den anställdes arbetsbeskrivning. Detta ger intryck av att utredningen har tänkt sig ett slags tariffsystem enligt vilket viss senioritet och vissa specifikt angivna ansvarsområden anges i en arbetsbeskrivning och att det för detta finns en tabell, som anger vilken lön som i så fall gäller. Den fasta grundlönen är således för det första inte tänkt som ett resultat av en förhandling såsom t.ex. när en eftertraktad VD eller handlare förhandlar fram priset för sin arbetskraft utan som ett mer eller mindre ensidigt beslut av arbetsgivaren i enlighet med tariffen. Vidare förefaller utredningen ha tänkt sig att det går att avgöra när de aktuella arbetstagarna har fullgjort sitt uppdrag enligt författningsbeskrivningen. Denna modell är naturligtvis grovt missvisande vad gäller både verkställande ledning och andra personer på instituten vars arbetsinsatser kan påverka institutens riskprofiler. I stället torde det här vanligen handla om förhandlade ersättningspaket, som bygger på kandidatens marknadsvärde, i bland helt utan hänsyn till yrkeserfarenheten på det sättet att t.ex. en 10 Se Advokatsamfundets tidigare remissvar den 30 maj 2013, R-2013/0379, Fi2013/329 s. 3, D. Hanqvist, Den offentligrättsliga reaktionen på finanskrisen (I): problemformulering och orsaker, Förvaltningsrättslig tidskrift 2011 s. 74 och Riksgäldskontoret, Riksgäldens åtgärder för att stärka stabiliteten i det finansiella systemet (2010:3), 2010-11-15 Dnr 2010/1786 s. 7 samt vidare Riksgäldens åtgärder för att stärka stabiliteten i det finansiella systemet (2013:1), 2013-03-14 Dnr 2013/571 och Riksgäldens åtgärder för att stärka stabiliteten i det finansiella systemet (2013:2) 2013-08-09 Dnr RG 2013/1349.
8 briljant ung handlare kan betinga sig högre ersättning än en äldre men mer erfaren handlare. För risktagarna torde det också vara kännetecknande att deras uppdrag är så att säga öppet: vinsten ska maximeras, utan att det finns någon gräns för när målet är uppnått. En VD bedöms inte efter att ha uppnått ett visst på förhand uppställt pensum, utan på hur mycket mer lönsamt företaget är än konkurrerande investeringsmöjligheter. Det framstår således som svårt för att inte säga principiellt omöjligt att i näringslivet hitta befattningar för de risktagare som avses med arbetsbeskrivningar som medger att en fast grundlön kan räknas fram. s. 294 Utredningen menar att någon särskild lagstiftning för att säkerställa Finansinspektionens tillräckliga resurser och oberoende inte krävs. Advokatsamfundet vill erinra om vad samfundet tidigare i år i samband med Finanskriskommitténs betänkande har anfört om Finansinspektionens situation och ställning, 11 vilka synpunkter har relevans också beträffande förevarande lagstiftningsärende. Frågan om inspektionens oberoende har blivit än viktigare sedan det beslutats att Finansinspektionen ska få ansvaret för den svenska makrotillsynen. Det av Advokatsamfundet i det tidigare remissvaret framförda förslaget om att låta Finansinspektionens ställning regleras i lag i stället för regeringsförordning, skulle ge makrotillsynen ett större oberoende i förhållande till regeringen, vilket torde ligga i linje med ambitionerna inom unionsrätten att avpolitisera den finansiella tillsynen. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg 11 Se Advokatsamfundets tidigare remissvar den 30 maj 2013, R-2013/0379, Fi2013/329 s. 14 ff.