Advokatsamfundet har ingen erinran mot de lagändringar som föreslås i promemorian.

Transkript

1 R-2010/0672 Stockholm den 16 augusti 2010 Till Finansdepartementet Fi2010/799 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 11 maj 2010 beretts tillfälle att avge yttrande över departementspromemorian Moderniserade regler för avvecklingssystem och finansiella säkerheter (Ds 2010:12). Sammanfattning Advokatsamfundet har ingen erinran mot de lagändringar som föreslås i promemorian. Advokatsamfundet anser att det bör göras vissa förtydliganden i 8 kap. 10 konkurslagen avseende dels kravet på att konkursförvaltaren ska underrättas om auktion, dels användande av uttrycket finansiella instrument. Advokatsamfundet anser att artikel 3.1 andra stycket i det s.k. finalitydirektivet bör implementeras i svensk rätt så nära direktivets ordalydelse som möjligt för att minska den osäkerhet som råder beträffande system som omfattas av lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (AL) med hänsyn till 3 kap. 2 första stycket andra meningen konkurslagen. Advokatsamfundet anser att det är angeläget att den finansiella lagstiftningen samlas och systematiseras på ett enhetligt sätt. De föreslagna lagändringarna Advokatsamfundet anser att de i promemorian föreslagna lagändringarna på ett godtagbart sätt i svensk rätt implementerar de ändringar av det s.k. finality- respektive säkerhetsdirektivet som görs genom ändringsdirektivet.

2 I anslutning till lagändringarna anser Advokatsamfundet att det bör övervägas att i 8 kap. 10 tredje stycket konkurslagen tydliggöra att kravet på att underrätta konkursförvaltaren i förväg inte omfattar auktioner beträffande finansiella instrument och valuta (och snart vissa penningfordringar), eftersom ordalydelsen nu synes kunna omfatta även auktioner beträffande t.ex. finansiella instrument, vilket skapar oklarhet vid tillämpning av andra stycket. Ett tydliggörande skulle kunna ske genom att andra och tredje styckena byter plats. Avseende 8 kap. 10 konkurslagen har i praktiken även uppstått frågor kring vad som avses med finansiella instrument. Det kan anses ligga nära till hands att uttrycket ges samma innebörd som i lagen om värdepappersmarknaden. Mot en sådan tolkning av begreppet talar dock flera omständigheter. I lagen om värdepappersmarknaden förefaller uttrycket inte omfatta aktier i privata aktiebolag (se prop. 2006/07:115 s. 282). Enligt 8 kap. 10 andra stycket första meningen konkurslagen får finansiella instrument och valuta under vissa betingelser omedelbart säljas eller realiseras. Enligt 8 kap. 10 andra stycket andra meningen konkurslagen undantas dock konkursgäldenärs aktier i onoterade dotterbolag från denna regel. Undantaget torde dock avse aktier i privata aktiebolag, eftersom onoterade dotterbolag närmast regelmässigt är just privata. Därför måste också finansiella instrument i 8 kap. 10 konkurslagen inkludera aktier i privata aktiebolag, eftersom regeln i 8 kap. 10 andra stycket andra meningen konkurslagen annars inte skulle ha någon reell betydelse. Ett argument mot att aktier i privata aktiebolag skulle omfattas av 8 kap. 10 andra stycket konkurslagen är att sådana aktier, p.g.a. omsättningsförbudet i 1 kap. 7 och 8 aktiebolagslagen (2005:55) anses lämpa sig mindre väl för en sådan formlös pantrealisation, eftersom det för sådana aktier torde vara svårare att enkelt och pålitligt fastställa gällande marknadsvärde. I den mån aktier i privata aktiebolag skulle undantas helt från 8 kap. 10 andra stycket konkurslagen uppkommer dock frågan huruvida detta är förenligt med kraven i säkerhetsdirektivet, liksom också huruvida tvång att alltid pantrealisera sådana aktier genom auktion bäst gagnar pantsättare, panthavare och övriga borgenärer; såväl vad gäller intresset att vid pantrealisation få ett så högt pris som möjligt som vad gäller möjligheterna att långivare i praktiken godkänner aktier i privata svenska aktiebolag som säkerheter. Frågan uppkommer också huruvida finansiella instrument i 8 kap. 10 konkurslagen ska inkludera alla de derivattyper som ingår i uttrycket i lagen om värdepappersmarknaden. Mot detta talar emellertid de värderingssvårigheter avseende derivat som har blivit tydligare genom senaste finanskrisen (när uttrycket infördes i 8 kap. 10 fanns det ett slags omsättningsrekvisit i den dåvarande lagen [1991:981] om värdepappersrörelse, och tanken torde ha varit att sådana instrument och valuta i allmänhet har ett lätt och objektivt fastställbart värde, vilket knappast gäller för ett stort antal derivat). Även här gör sig naturligtvis hänsyn till överensstämmelse med säkerhetsdirektivet och möjligheten att använda olika instrument som säkerheter gällande.

3 Advokatsamfundet anser att det därför vore värdefullt med ett klarläggande av hur finansiella instrument i 8 kap. 10 konkurslagen, och därmed rimligen även 2 kap. 20 lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, ska förstås. Artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet respektive 3 kap. 2 första stycket andra meningen konkurslagen I promemorian anges bland annat att en implementering av artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet i svensk rätt enligt sin ordalydelse skulle inte ge något ytterligare eller annat insolvensskydd än vad som ändå gäller. Det är också den bedömning som gjordes i prop. 1999/2000:18 (s. 38 f). Advokatsamfundet anser emellertid att resonemanget i prop. 1999/2000:18 och nu i promemorian, inte tillräckligt beaktar de problem som i praktiken har uppkommit som följd av att artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet inte har implementerats i enlighet med dess ordalydelse. En sorts praktiska problem kan illustreras med följande exempel: Antag att en bank ( avsändande bank) inom ramen för ett betalningsuppdrag för en kunds räkning för över pengar via RIX, som är ett sådant system som omfattas av AL, eller på annat sätt till en annan bank ( mottagande bank). Antag vidare att mottagande bank har en kund som slutligen ska ta emot betalningen och att avsändande bank försätts i konkurs. I ett sådant scenario kan avsändande banks konkursförvaltare ha stöd enligt 3 kap. 2 första stycket andra meningen konkurslagen för ett återkrav mot mottagande bank även om banken inte är i ond tro. Mottagande bank har då endast att hävda ett motsvarande återgångskrav i sin tur mot slutkunden 1. Som betalningsförmedlare riskerar alltså mottagande bank en förlust motsvarade förmedlat belopp, vilket i sin tur kan skapa påfrestningar i systemet. Ett annat exempel som, enligt vad Advokatsamfundet har inhämtat, är verkligt förekommande är följande. Svenska banker och andra finansiella institut deltar bl.a. i internationell valutaclearing avseende svenska kronor. För att den svenska kronan ska kunna godtas för internationell clearing krävs i allmänhet stöd i rättsutlåtanden från välrenommerade svenska advokatbyråer, varvid det särskilt uppmärksammas i vilken mån finalitydirektivets bestämmelser har införlivats i svensk rätt på ett sådant sätt att det ger clearingorganisationen och övriga deltagare det skydd vid de svenska deltagarnas konkurs som finalitydirektivets ordalydelse förespeglar. Det faktum att artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet enligt sin ordalydelse inte har implementerats i svensk rätt och att en konkursförvaltare även i andra fall än ondtrosfallen har rätt att begära återgång enligt 3 kap. 2 första stycket andra meningen konkurslagen har enligt vad Advokatsamfundet har erfarit givit upphov till osäkerhet hos internationella clearingorganisationer och deras utländska 1 Jfr resonemangen i NJA 1999 s. 575 och 793.

4 deltagare. För närvarande accepteras att svenska banker och andra finansiella institut deltar i internationell valutaclearing avseende svenska kronor på grundval av svenska advokaters rättsutlåtanden som resonerar kring på vilka grunder artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet ändå skulle kunna få verkan i svensk rätt (t.ex. den EU-rättsliga doktrinen om direktivs direkta effekt). Enligt Advokatsamfundet är det otillfredsställande att den svenska kronans gångbarhet i internationell valutaclearing inte kan säkras genom en tydlig lagstiftning. Enklaste sättet att komma till rätta med frågan om att det inte ska föreligga återbäringsskyldighet avseende överföringsuppdrag som införts i systemet efter det att beslutet om att inleda ett insolvensförfarande inletts och det inte föreligger ond tro hos deltagarna om att förfarandet har inletts, torde vara att undanta anmälda avvecklingssystem från tillämpningsområdet för 3 kap. 2 första stycket konkurslagen samt att i en ny bestämmelse i AL eller konkurslagen genomföra artikel 3.1 andra stycket i finalitydirektivet så nära dess ordalydelse som möjligt. Behov av en samlad finansiell lagstiftning I sammanhanget vill Advokatsamfundet peka på behovet av en samlad finansiell lagstiftning. Den finansiella lagstiftningen är idag i hög grad splittrad på en rad olika författningar, trots att frågorna ofta är närliggande och att många bestämmelser är likalydande. Detta förhållande är inte ägnat att främja överskådligheten. En sådan överskådlighet torde dessutom gynna konsumenter och samtidigt vara i linje med lagstiftarens konstaterande avseende fördelar med en förbättrad och enhetlig lagstruktur (se SOU 2005:114 s. 528 och prop. 2008/09:200 s. 365). Advokatsamfundet anser vidare att det skulle vara i linje med den strävan efter konsoliderad och mer koherent lagstiftning som märkts för den finansiella marknaden. Detta åskådliggörs exempelvis när regleringen av banker och kreditmarknadsbolag som tidigare återfunnits i olika lagar sammanfördes i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och när i princip lagarna för hela värdepappersmarknaden samlats i lagen (2008:528) om värdepappersmarknaden. Det bör dock påpekas att lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, med bl.a. de viktiga prospektreglerna i dess 2 kap. och de likaledes viktiga nettnings- och lagvalsbestämmelserna i 5 kap. 1 respektive 5 kap. 3, fortfarande ligger utanför den samlade lagstiftningen. Som Advokatsamfundet tidigare har påpekat vid ett par tillfällen 2, bör lagstiftningsåtgärder vidtas för att samla samtliga dessa regler som alltmer hänger samman och som på grund av konvergensen mellan olika finansiella verksamhetsgrenar i allt större utsträckning måste beaktas sammantaget i en samlad finansmarknadslagstiftning. Därigenom skulle de skilda regelverken kunna samordnas, förståelsen för desamma öka samt innebära att förbiseenden, inkonsekvenser och dubbelregleringar lättare undviks. På ett övergripande plan vill Advokatsamfundet hänvisa till utvecklingen i vissa andra länder i Europa där i princip alla regler som berör de finansiella marknaderna 2 Advokatsamfundets remissyttrande i Fi2005/ , Fi2006/2506, Fi2006/ och Ju2008/10607/L

5 samlats i en lag. Exempel på detta är Code monétaire et financier i Frankrike och Financial Services and Markets Act i Storbritannien. Förslag om liknande reformer har för de finansiella marknaderna förts fram i litteraturen och den allmänjuridiska debatten 3 och har också i princip fått stöd från regeringshåll (se prop. 2006/07:5 s. 320 och prop. 2009/10:220 s. 75). SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg genom Johan Sangborn 3 Se exempelvis J. Perkins, The Morality of Commercial Lawmaking, Butterworth s Journal of International Banking and Finance Law 2005, s. 456 samt D. Hanqvist, Näringsrättens splittring exemplet med de finansiella marknaderna, Förvaltningsrättslig tidskrift 2006, s. 23.