SVENSKA KRAFTNÄT Generaldirektören Finansdepartementet fi.registrator@regeringskansliet.se 2014-06-12 2015/726 REMISSVAR Överprövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12) Affärsverket svenska kraftnät (Svenska kraftnät) lämnar följande synpunkter på Överprövningsutredningens betänkande. 1 Sammanfattning Svenska kraftnät följer bestämmelserna i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Verket har valt att begränsa kommentarerna i detta remissvar till de delar av förslagen där Svenska kraftnäts verksamhet bedöms bli berörd. Synpunkterna kan sammanfattas enligt följande. Svenska kraftnät avstyrker, i dess nuvarande utformning, förslaget om införande av regel om leverantörs påtalandeskyldighet för vissa fel och brister under första hälften av anbudstiden för att skapa en tidig dialog mellan beställare och leverantör (den s.k. mellanvägen). Svenska kraftnäts synpunkter utvecklas i avsnitt 2.1. Svenska kraftnät anser att utredningens förslag till vägledande regel om temporär direktupphandling endast kan vara tillämplig på vissa typer av regelbundet återkommande, förutsägbara behov. För det fall en allmängiltig regel ska införas bör den vägledande regeln därför utformas annorlunda, alternativt kompletteras med en uttrycklig undantagsregel. Svenska kraftnäts synpunkter på detta utvecklas i avsnitt 2.2. SVENSKA KRAFTNÄT Kopk; Svk. Reg; XD) cs; csk> ckp; ca> cn; cf> cfi; BP; in]i; bj foj i iax) samo BOX 1200 172 24 SU NDBYBERG STUREGATAN 1 WWW.SVK.SE REGISTRATOR0SVK.SE TEL 010 475 80 00 FAX 010 475 8? 50
2 Synpunkter och kommentarer Nedan redovisas Svenska kraftnäts synpunkter på specifika förslag i utredningens betänkande. Svenska kraftnät kommenterar de förslag där det finns en avvikande uppfattning eller där det finns behov av förtydliganden. 2.1 Påtalandeskyldighet för vissa fel och brister Utredningen föreslår inte någon renodlad preklusionsfrist för anförande av fel och brister i upphandlingsunderlaget, utan i stället den s.k. "mellanvägen". Mellanvägen innebär att leverantörer, för att få bifall till en talan i domstol avseende ursprungliga fel och brister i upphandlingsunderlaget, måste ha påtalat sådana för den upphandlande myndigheten innan halva anbuds- eller ansökningstiden har förflutit. En sådan påtalandeskyldighet skulle enligt utredningen leda till att fel och brister rättas till i ett tidigare skede och därför minska antalet överprövningsansökningar. Svenska kraftnät menar att förslaget om den s.k. mellanvägen kräver ytterligare utredning och fördjupad analys av de konsekvenser som en sådan bestämmelse kan få för såväl leverantörer och upphandlande myndigheter/enheter som domstolarna. Dessutom bör enligt Svenska kraftnäts mening tydligare bestämmelser för tillämpningen av regeln ges direkt i lag och inte, såsom utredningen förutsätter, lämnas till rättspraxis. I nuvarande utformning, med de frågetecken om innebörden och tillämpningen av regeln som finns, är det oklart om mellanvägen skulle leda till en minskning av antalet överprövningar. Likaså riskerar den administrativa bördan på upphandlande myndigheter/enheter att öka väsentligt. Detta eftersom de i ett tidigt skede av varje upphandling - på ett i förslaget inte tydliggjort sätt - kommer att behöva hantera och besvara ett potentiellt stort antal påtalanden från leverantörsidan. För leverantörerna kan det ifrågasättas om det är rättssäkert att de endast under en begränsad - i förekommande fall mycket begränsad - tid, omedelbart efter annonsering, inte bara måste göra bedömningen om de är intresserade av att delta i upphandlingen och vad som krävs av dem i det avseendet. De måste också fokusera på att direkt börja analysera, hitta och inför myndigheten/enheten påtala ev. fel och brister vid äventyr att annars förlora rätten att göra dem gällande vid en överprövning. Risken är att leverantörerna under sådana förutsättningar känner att de inte heller endast kan nöja sig med att påtala sådant som de genuint menar eller misstänker utgör fel och brister. De kan också söka gardera sig på sådant sätt att de under första halvan 2/6
av anbudstiden, i preventivt syfte, lyfter fram och påtalar så mycket som möjligt för att inte senare mötas av argumentet att de missat möjligheten att påtala en viss företeelse i upphandlingsdokumenten. Förutom de ökade administrativa bördorna för alla inblandade parter i det tidiga skedet av upphandlingarna dvs. alla upphandlingar - även de som inte blir överprövade - skulle ett införande av mellanvägen troligen även ge upphov till ett stort antal nya frågeställningar i domstolarna. Hit hör t.ex. om en brist verkligen varit upptäckbar i det tidigare skedet, om den sökande leverantören i så fall borde ha upptäckt bristen, om påtalandet skett på korrekt sätt och om upphandlande myndighet/enhet hanterat påtalandet på ett korrekt sätt. Eftersom utredningens förslag inte ger tydlig ledning i dessa frågor är risken inte bara att antalet överprövningar kommer att öka, utan att det dessutom kommer att bli mer omfattande och betungande överprövningsprocesser för domstolarna att hantera. Svenska kraftnät anser att syftet med den föreslagna regeln, dvs. att uppmana till tidig dialog mellan leverantörer och upphandlande myndigheter/enheter för att rätta upp brister och fel, är gott. De många frågetecknen och de risker som mellanvägen i sin nuvarande utformning medför gör dock att Svenska kraftnät avstyrker förslaget. 2.2 Vägledande regel om temporära direktupphandlingar under pågående överprövningsproeess Upphandlande myndigheter/enheter får enligt gällande rätt tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering (ofta kallat "direktupphandling") om det är absolut nödvändigt men där synnerlig brådska, orsakad av oförutsebara omständigheter, gör det omöjligt att tillämpa ordinarie annonserade upphandlingsförfaranden. Varken EU-domstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen har ännu prövat frågan hur undantaget för synnerlig brådska ska tolkas och tillämpas när en upphandlande myndighet/enhet hamnar i tidsnöd p.g.a. att en annonserad upphandling begärts överprövad i domstol. Likaså saknas enhetlig kammarrättspraxis. Utredningen föreslår att det av reglering i lag ska framgå att en överprövning är en sådan omständighet som är förutsebar för en upphandlande myndighet/enhet. Det kommer därmed under en pågående överprövning inte att vara möjligt att tillämpa undantaget för synnerlig brådska för att genomföra en temporär direktupphandling med mindre än att antingen en prövning skett i första instans och målet överklagats eller att förvaltningsrättens prövning överskridit 90 dagar (den av utredningen före 3/6
slagna tidsfrist som en process i förvaltningsrätt i normalfallet som längst får ta i anspråk). Kopplingen mellan förslagen om tidsfrist för förvaltningsrättens prövning och den vägledande regeln om temporär direktupphandling innebär därmed att upphandlande myndigheter/enheter som genomför en annonserad upphandling måste avsätta 90 dagar mellan tilldelningsbeslutet och startpunkten för leverantörens prestation enligt upphandlat kontrakt för att inte anses ha brustit i sin planering. Svenska kraftnät anser visserligen att initiativet att införa en vägledningsregel i lagtexten är lovvärt men menar att regeln i sin nuvarande utformning och innebörd varken är praktiskt genomförbar eller ändamålsenlig för alla typer av upphandlingar. I en del fall är en inplanering av en sådan 90 dagars tidsutdräkt givetvis möjlig, när det rör sig om ett regelbundet återkommande behov av standardvaror eller tjänster som kan förutses. En organisation torde t.ex. på förhand veta om det kvarstår ett behov av kopiatorer även efter att ett befintligt kontrakt löper ut och kan planera sin kommande upphandling utifrån det. Men så ser förutsättningarna inte ut i väldigt många av de situationer där upphandling måste genomföras för att täcka ett visst behov. I många fall måste det aktuella behovet inte bara täckas inom relativt kort tid, utan är därtill oväntat, unikt och/eller nytt. Det förekommer i realiteten konkreta situationer där 90 dagar efter tilldelningsbeslutet utgör en alltför lång väntetid innan ett utannonserat avtal kan börja löpa. Så kan t.ex. vara fallet vid hastigt uppkomna behov, där upphandlingsföremålet är tekniskt, finansiellt eller juridiskt komplext. Detsamma kan gälla vid upphandlingar av mindre omfång eller när den upphandlande myndigheten/enheten tvingas invänta och anpassa sin planering till yttre faktorer och andra inblandade parters agerande. Ett exempel där andra parter påverkar Svenska kraftnäts behov är vid utbyggnad av stamnätet för att ansluta en ny vindkraftspark. Svenska kraftnät kan inte påbörja upphandling av en station för anslutning innan ett avtal har tecknats med vindkraftsparkens ägare. Om Svenska kraftnät ska avsätta 90 dagar i tidplanen för anslutning av vindkraftsparken kommer det att ytterligare förlänga den tidsutdräkt för anslutning som vindkraftsexploatörerna redan i dagsläget finner besvärande lång. Även lönsamheten för ägaren av vindkraftsparken påverkas negativt. En bestämmelse om att upphandlande myndighet/enhet i alla situationer ska förutse att en upphandling kan bli överprövad i en instans under minst 90 dagar torde därför, enligt Svenska kraftnäts mening, skulle ev. kunna fungera som huvudregel för vissa 4/6
regelbundet återkommande upphandlingar. Bestämmelsen är dock illa anpassad för andra upphandlingar där t.ex. upphandlingsföremålets karaktär eller yttre faktorer påverkar upphandlingens planering. Svensk kraftnät menar således att det vore olyckligt om den vägledande regeln utan undantag skulle innebära att en period om minst 90 dagar efter tilldelningsbeslutet alltid och mekaniskt måste förutses och lämnas utrymme för innan verkställighet av ett inom lagstadgade tidsfrister annonserat uppdrag kan påbörjas. Svenska kraftnät menar i stället att bestämmelsen bör utformas så att det framgår att vad som är att anse som är skäligt att förutse för en upphandlande enhet/myndighet måste bedömas utifrån förhållandena i, och arten av, den aktuella upphandlingen varvid även yttre faktorers påverkan måste kunna vägas in. Den föreslagna regelns icke ändamålsenliga konsekvenser framgår t.ex. i en situation där en upphandlande myndighet/enhet upptäcker att ett visst behov måste täckas senast vid en viss given tidpunkt. Under förutsättning att en annonserad upphandling hinner genomföras inom de legala tidsfristerna, vill upphandlande myndighet/enhet uppsöka största möjliga effektiva konkurrens genom att annonsera upphandlingen. Om upphandlingen utannonseras kommer det dock inte att medges tid att vänta 90 dagar efter tilldelningsbeslutet med att täcka behovet. Det kanske ev. är möjligt att planera in 30, 40 eller 50 dagars väntan efter tilldelningsbeslutet innan behovet måste täckas men inte minst 90 dagar. Om upphandlande myndighet/enhet i det läget annonserar upphandlingen och den sedan begärs överprövad skulle det - enligt utredningens förslag - inte vara tillåtet att göra en temporär upphandling för att täcka behovet i den tid som krävs, eftersom det inte i den annonserade upphandlingen getts utrymme för 90 dagars potentiellt moratorium mellan tilldelningsbeslut och avtalsstart. Om det är så att utredningens förslag, vilket dock inte framgår klart, ska tolkas som att en upphandlande myndighet/enhet alltid (i de fall även övriga förutsättningar är uppfyllda) har rätt att direktupphandla när den bedömer att behovet inte medger 90 dagars väntan efter tilldelningsbeslutet, är det med andra ord ur upphandlande myndighetens/ enhetens perspektiv ett bättre och legalt sett säkrare alternativ att inte ens försöka uppsöka effektiv konkurrens genom att inleda ett annonserat förfarande. I så fall försvinner ju möjligheten att täcka behovet genom en temporär direktupphandling om den annonserade upphandlingen blir överprövad. 5/6
Att lagstiftningen i en situation där en annonserad upphandling mycket väl kan genomföras inom de legala tidsfristerna ändå uppmuntrar till ett handlingsalternativ som är konkurrensbegränsande ter sig märkligt i ljuset av upphandlingslagstiftningens grundläggande syften. Svenska kraftnät anser därför att det i detta sammanhang måste beaktas att det inte i alla situationer kommer att vara möjligt och ändamålsenligt för upphandlande myndigheter/enheter att i sin planering av en annonserad upphandling ta höjd för 90 dagars ev. överprövning i förvaltningsdomstol, Regeln bör i stället utformas annorlunda och - alternativt i form av en kompletterande uttrycklig undantagsregel - vid bedömningen av vad som utgör en förutsebar omständighet ge utrymme för beaktande av aspekter som upphandlingsföremålets karaktär och yttre faktorers påverkan. Beslut om detta remissvar har fattats av generaldirektören Mikael Odenberg efter föredragning av verksjuristen Johan Kennemyr. Inköpschefen Ulrika Hesslow, finansdirektören Magnus Stephansson och chefsjuristen Bertil Persson har deltagit i ärendets slutliga handläggning. Affärsverket svenska kraftnät 6/6