R 6106/2000 2000-03-13 Till Statsrådet och chefen för Näringsdepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 18 januari 2000 beretts tillfälle att avge yttrande över betänkandet Svensk tillämpning av EG:s konkurrensregler, SOU 2000:4 som presenterats av Utredningen om nationell tillämpning av EG:s konkurrensregler för företag ( Utredningen ). Med anledning härav anför advokatsamfundet följande. 1. Inledning Bakgrunden till Utredningens uppdrag är att regeringen konstaterat att samtliga medlemsstater, enligt kommissionens uppfattning, bör se till att de nationella konkurrensmyndigheterna har en möjlighet att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Detta har bl.a. kommit till uttryck i kommissionens meddelande från 1997 om samarbete mellan kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter för handläggning av ärenden som omfattas av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Kommissionens önskemål har understrukits i brev till Näringsdepartementet våren 1998. Däri framhålles bl.a. att de nationella myndigheterna ofta är mer lämpade än kommissionen att avslöja och ingripa mot olagliga avtal och missbruk av dominerande ställning. Regeringen har klargjort att om Utredningen inte identifierar starka hinder mot att införa en internrättslig behörighet för svensk konkurrensmyndighet och domstol att direkt tillämpa artiklarna 81 och 82 skall Utredningen lämna förslag till lagregler som gör en effektiv tillämpning av de aktuella artiklarna möjlig. Regeringen har vidare uttalat att Utredningen särskilt skall analysera i vilken utsträckning de nuvarande reglerna i konkurrenslagen ( KL ) som gäller procedurer, undersökningar, påföljder m.m. kan tillämpas och är ändamålsenliga för det nya syftet.
2 (12) Av betänkandet framgår att Utredningen inte har funnit skäl att avstyrka en nationell behörighet att tillämpa EG-rätten. Utredningen har vidare konstaterat att det är angeläget att samma förfaranderegler gäller, oavsett om det är EG-rättens eller KL:s materiella regler som skall tillämpas. Man har vidare funnit att de nuvarande reglerna i KL kan tillämpas för det nya syftet. Advokatsamfundet ställer sig i princip positivt till att det införs en nationell reglering som ger svenska myndigheter behörighet att tillämpa artiklarna 81 och 82 direkt. Enligt advokatsamfundets uppfattning kan detta innebära ekonomiska fördelar genom att parallella förfaranden därigenom i viss mån begränsas. Dessutom är den nationella konkurrensmyndigheten allmänt sett bättre lämpad att avgöra frågor med anknytning till den nationella marknaden. Advokatsamfundet instämmer vidare i princip i Utredningens uppfattning att det är angeläget att samma förfaranderegler gäller oavsett om det är EG-rättens eller KL:s materiella regler som tillämpas. De skillnader som föreligger mellan svenska förfaranderegler och EG-rättens förfaranderegler, samt praxis hänförlig därtill, föranleder emellertid enligt advokatsamfundets mening vissa problem i detta avseende. Utredningen har i vissa fall försökt att lösa dessa problem genom att hänvisa till att förfarandereglerna i KL i vissa fall skall tillämpas i ljuset av EG-rätten vilket principiellt kan anses rimligt när det rör sig om tillämpning av materiell EG-rätt. Enligt advokatsamfundets uppfattning väcker detta ett antal frågor, eftersom den föreslagna ordningen innebär att olika regler skulle gälla beroende på om Konkurrensverket tillämpar nationell rätt eller EG-rätt, och detta trots att samma förfaranderegler formellt skulle tillämpas. Enligt advokatsamfundet kan detta medföra väsentliga praktiska problem och osäkerhet i rättstillämpningen. 2. Rättsliga förutsättningar Enligt EG-rätten intar kommissionen en central roll när det gäller övervakning av konkurrensen. Kommissionens syn på rätten för nationella konkurrensmyndigheter att tillämpa EG:s konkurrensrätt har bl.a. kommit till uttryck i förordning 17/62 1. Därav framgår att så länge kommissionen inte har inlett visst förfarande är myndigheterna i de berörda medlemsstaterna alltjämt behöriga att tillämpa fördragets artiklar 81.1 och 82. Av detta följer enligt kommissionen 2 att om den nationella lagstiftningen ger de nationella konkurrensmyndigheterna de nödvändiga befogenheterna för detta är de behöriga att tillämpa förbuden i artiklarna 81.1 och 82. I meddelandet uppmanas de medlemsstater vars lagstiftning ännu inte tillåter landets konkurrensmyndigheter att effektivt tillämpa artiklarna 81 och 82 att införa en lagstiftning som medger detta. 1 Rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpningen av fördragets artiklar 85 och 86. 2 Kommissionens meddelande om samarbete mellan Kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter för handläggning av ärenden som omfattas av artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget.
3 (12) Utredningen konstaterar att kommittédirektiven bygger på förutsättningen att det inte redan finns en internrättslig behörighet att tillämpa EG:s konkurrensrätt. Detta är enligt Utredningen med hänsyn till lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler inte en självklar utgångspunkt. De materiella reglerna i artiklarna 81 och 82 är direkt tillämpliga i Sverige och kan således tillämpas av nationella domstolar och konkurrensmyndigheter. För svensk del krävs dock att de först inkorporeras genom lag. Advokatsamfundet instämmer i Utredningens uppfattning att lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler inte torde innebära att Konkurrensverket ges en allmän behörighet att tillämpa EG:s konkurrensrätt. Advokatsamfundet har inget att erinra mot införandet av en möjlighet till nationell tillämpning av artiklarna 81.1 och 82 i EG-fördraget hos Konkurrensverket och i domstol. 3. Sakliga överväganden 3.1 Allmänt I enlighet med vad Utredningen konstaterat uttrycker kommittédirektiven en stark presumtion för att Utredningen skall komma fram till att det är möjligt att ge svenska myndigheter behörighet att tillämpa artiklarna 81 och 82. Utredningen har därför inte ansett sig böra ta ställning till det lämpliga i att införa en sådan behörighet. Utredningen har framhållit att det finns sakliga skäl som talar för att svenska konkurrensmyndigheter bör kunna tillämpa EG:s konkurrensregler. Utredningen har i det sammanhanget bl.a. framfört att Konkurrensverket genom att tillämpa artiklarna 81.1 och 82 kan utreda ett konkurrensskadligt förfarande i dess helhet, dvs. även till den del det sträcker sig utanför Sveriges gränser, samt att den nationella myndigheten allmänt sett har bättre överblick över den nationella marknaden än vad kommissionen har. Utredningen har även pekat på att en möjlighet att tillämpa artiklarna 81 och 82 direkt på nationell nivå skulle göra konkurrensövervakningen mer effektiv och leda till vinster från samhällsekonomisk och konsumentpolitisk synpunkt. Vidare har framhållits att en viktig del i kommissionens planer på en modernisering av EG:s konkurrensregler enligt kommissionens vitbok är att tillämpningen decentraliseras till medlemsstaterna. Advokatsamfundet anser att svenska konkurrensmyndigheter bör kunna tillämpa EG:s konkurrensregler. Härigenom kan parallella förfaranden begränsas, vilket bl.a. av ekonomiska skäl får anses positivt. Dessutom torde nationell myndighet ha bättre möjligheter än kommissionen att överblicka den nationella marknadseffekten av visst förfarande.
4 (12) I Utredningens uppdrag har även ingått att analysera i vilken utsträckning de nuvarande förfarandereglerna i KL kan tillämpas och är ändamålsenliga för det nya syftet. Utredningen har funnit att så är fallet, trots förevaron av vissa olikheter mellan EG:s förfaranderegler och de svenska reglerna. Utredningen har givit uttryck för uppfattningen att samma förfaranderegler bör gälla oavsett om det är EG-rättens eller KL:s materiella regler som skall tillämpas. Advokatsamfundet instämmer i princip i detta, men vill poängtera att olikheterna i vissa fall bör föranleda ytterligare överväganden. Nedan angivna kommentarer följer dispositionen i betänkandets avsnitt 6. 3.2 Icke-ingripandebesked Utredningen anser inte det vara sakligt motiverat att införa en skyldighet för Konkurrensverket att ta upp frågor om icke-ingripandebesked vid en prövning mot EG:s konkurrensrätt. Anledningen därtill är att den säkerhet som ett icke-ingripandebesked ger i viss mån blir illusorisk eftersom beslutet inte är bindande för kommissionen eller övriga nationella konkurrensmyndigheter. Advokatsamfundet instämmer i denna bedömning såvitt avser fall där Konkurrensverket inte är behörigt att meddela individuella undantag enligt artikel 81.3. Däremot anser advokatsamfundet att en möjlighet att meddela icke-ingripandebesked borde föreligga i fall där Konkurrensverket, enligt artikel 84, är behörigt att meddela individuella undantag enligt artikel 81.3. Anledningen därtill är dels att flertalet ärenden som gäller anmälan om undantag även innefattar ansökan om icke-ingripandebesked, dels de problem som uppstår om en nationell granskning skulle leda till slutsatsen att förfarandet inte strider mot artikel 81.1. I sådana fall skulle den nationella myndigheten tvingas skilja ärendet ifrån sig utan att fatta ett materiellt beslut. Advokatsamfundet anser därför att Utredningens förslag bör ändras så att icke-ingripandebesked skall kunna meddelas i de fall där en nationell behörighet att meddela individuella undantag enligt artikel 81.3 föreligger. 3.3 Undantag Advokatsamfundet instämmer i princip i Utredningens bedömning att Konkurrensverket och Marknadsdomstolen bör vara behöriga att meddela individuella undantag enligt artikel 81.3 i de fall där kommissionen inte har exklusiv behörighet att pröva sådana frågor. Dock bör följande påpekas. Utredningen har föreslagit att reglerna i 13 och 14 KL om automatiska undantag för närvarande inte bör gälla vid tillämpning av artikel 81.3. Enligt samfundets mening kan det ifrågasättas om det är lämpligt att reglerna om automatiska undantag inte skall vara tillämpliga beträffande handläggningen av en ansökan om individuellt undantag enligt artikel 81.3. Om så blir fallet skulle de berörda företagen försättas i en sämre situation än de företag som ansöker om undantag från 6 KL. Effekten skulle kunna bli att Konkurrensverket vid hög arbetsbelast-
5 (12) ning kommer att prioritera de ärenden som löper med tidsfrister på bekostnad av ärenden om undantag enligt artikel 81.3. Utdragna handläggningstider skulle medföra stora olägenheter för berörda företag på grund av den osäkerhet som skulle råda under tiden fram till beslutet. Advokatsamfundet anser att Konkurrensverkets behov av en tillräckligt lång handläggningstid vid prövningen av komplicerade ärenden kan mötas på ett tillfredsställande sätt genom tillämpning av 13 KL. 3.4 Undersökningar och uppgiftsskyldighet Såvitt advokatsamfundet kan se överensstämmer KL:s och EG-rättens bestämmelser om uppgiftsskyldighet och undersökning i stort. Till skillnad från vad som gäller för kommissionen får dock Konkurrensverket inte självt besluta om sådana undersökningar, utan det krävs ett beslut fattat av Stockholms tingsrätt. Enligt advokatsamfundet finns det ingen anledning att ifrågasätta Utredningens slutsats att denna ordning bör kunna gälla även när EG:s konkurrensregler skall tillämpas. 3.5 Kommunikation mellan parterna Som Utredningen funnit finns det i KL inte någon direkt motsvarighet till artikel 3 i förordning 2842/98 (s.k. Statement of Objections). Mot bakgrund av att Utredningen hänvisat till bl.a. 17 förvaltningslagen som får anses ålägga Konkurrensverket en skyldighet att kommunicera t.ex. av verket inhämtade uppgifter vilka motsäger vad sökanden har uppgett samt att Konkurrensverket, innan det fattar ett beslut i ett ärende, regelmässigt sänder en skrivelse som påminner om ett utkast till beslut till berörda företag för yttrande, instämmer samfundet i Utredningens uppfattning att det inte torde föreligga några beaktansvärda skillnader mellan EG-rätten och den svenska rätten i denna del. 3.6 Skydd för vissa meddelanden mellan en advokat och ett företag Av Utredningens överväganden framgår att det inte kan uteslutas att bestämmelserna i 54 KL, tolkade mot bakgrund av bestämmelserna i rättegångsbalken ( RB ), kan leda till en vidare tolkning än vad EG-rätten medger. Utredningen har emellertid avstått från att lämna något förslag i denna del. Man konstaterar att risken för oenhetlig rättstillämpning får anses liten med tanke på att KL skall tillämpas i ljuset av EG-rätten. Även om det i förarbetena till KL finns ett uttalande om att en strävan bör vara att tillämpningen i möjligaste mån ansluter till vad som gäller enligt EG-rätten, har det i doktrinen 3 framförts att då ovan nämnda bestämmelse i KL nära ansluter till reglerna 3 Carlsson K m fl; Konkurrenslagen, en kommentar, 1:a upplagan, 1999
6 (12) om beslag i RB samt frågeförbudet i 36 kap. 5 RB, torde en tolkning av 54 KL i första hand få ske med ledning av RB:s regler. En tillämpning av ovan nämnda bestämmelse i ljuset av EG-rätten skulle innebära att handlingar som utväxlats mellan en advokat som har befattning vid företaget, t.ex. som styrelseledamot, och dennes huvudman inte skulle omfattas av skyddet enligt 54 KL. I praktiken är det vanligt att svenska advokater ingår i styrelser. Av praxis 4 följer vidare att även när en advokat är ställföreträdare för ett bolag bör handlingar som rör bolaget kunna anses anförtrodda honom i hans egenskap av advokat och därmed omfattas av sekretess. Högsta domstolen har dessutom, med hänvisning till det faktum att advokatsekretessen annars skulle bli alltför urholkad, uttalat att det krav på bevisning som kan uppställas för en advokats påstående om hinder för beslag får anses blygsamt. Enligt advokatsamfundet är det mycket viktigt att nu gällande skydd alltjämt består. Det är vidare viktigt för förtroendet för advokater att klienter utan risk kan skriftväxla med sin advokat om konkurrensrättsliga spörsmål, oavsett om denne sitter i styrelsen för bolaget. Advokatsamfundet anser därför att det inte är lämpligt att Konkurrensverket vid tillämpningen av artikel 81 och 82 skall få tillämpa regler som innebär ett svagare skydd än vad som skall gälla när en utredning företas enligt 6 eller 19 KL. Enligt Advokatsamfundet skulle detta kunna innebära en urholkning av nu gällande skydd, eftersom det finns en risk att Konkurrensverket även skulle komma att tillämpa bestämmelsen i 54 KL mer restriktivt i ett förfarande som avser tillämpningen av svenska materiella konkurrensregler. 3.7 Utvidgade förbud Enligt Utredningens uppfattning skulle ett införande av en nationell tillämpning av artikel 81 och 82 förstärka argumenten för att införa en möjlighet att meddela utvidgade förbud, d.v.s. förelägganden som också omfattar förfaranden med samma eller liknande effekt som det förbjudna. Enligt advokatsamfundets mening kan ett utvidgat förbud emellertid skapa en osäkerhet om den närmare avgränsningen av förbudet och resultera i att företaget, av rädsla att överträda förbudet, begränsar sitt handlande och beslutsfattande i högre grad än vad som kan motiveras ur konkurrensrättslig synvinkel. En möjlighet för Konkurrensverket att meddela utvidgade förbud skulle således kunna försämra rättssäkerheten för berörda företag. Advokatsamfundet anser därför att det vore olämpligt att införa en möjlighet för Konkurrensverket och berörda svenska domstolar att meddela utvidgade förbud. 4 Se NJA 1990 s. 537
7 (12) Vidare skulle det kunna uppstå problem med att förena ett beslut som innefattar ett utvidgat förbud med vite, eftersom ett beslut måste vara tillräckligt specifikt för att kunna förenas med vite. Således skulle effekten kunna bli att beslut som omfattar utvidgade förbud inte skulle kunna verkställas lika effektivt som övriga beslut om förbud. 5 Advokatsamfundet ställer sig vidare frågande till Utredningens slutsats att ett införande av en nationell tillämpning av artikel 81 och 82 i sig skulle förstärka argumenten för ett införande i KL av ett utvidgat förbud. Såvitt advokatsamfundet har kunnat se, saknas tydlig praxis från Förstainstansrätten eller EG-domstolen om utvidgade förbud. Eftersom kommissionens beslut inte är prejudikatbildande kan man inte med säkerhet fastslå att utvidgade beslut är tillåtna enligt EG-rätten. Det kan därför ifrågasättas om det är lämpligt att i detta skede införa en sådan möjlighet. 3.8 Särskild talerätt En skillnad mellan den särskilda talerätten enligt KL:s bestämmelser och överprövningsrätten enligt EG-rätten är att klaganden enligt KL kan få till stånd en prövning i sak medan klaganden enligt EG-rättens regler endast kan få till stånd en ogiltighetsförklaring av kommissionens beslut. Emellertid tycks skillnaden inte vara så stor i praktiken. Skälet för detta är att talan enligt EG-rätten även kan grundas på att det skett ett åsidosättande av EG-fördraget eller av någon bestämmelse som gäller dess tillämpning. Den sistnämnda grunden ger visst utrymme för en bedömning i materiellt hänseende av kommissionens beslut. Förstainstansrätten anger också i Automec II 6 att legalitetskontrollen av kommissionens beslut att avskriva ett klagomål utan att göra någon utredning, innefattar bland annat kontroll av om det omtvistade beslutet innebär felaktig rättstillämpning eller att bedömningen eljest är uppenbart oriktig. Advokatsamfundet instämmer i Utredningens slutsats att en tillämpning av den subsidiära talerätten i förhållande till ärenden enligt artikel 81 och 82, inte föranleder några särskilda betänkligheter till följd av skillnaderna i förhållande till EG-rättens ogiltighetsprövning. 3.9 Inhibition Advokatsamfundet instämmer i Utredningens bedömning att förutsättningarna för att meddela inhibition enligt 24 KL i allt väsenligt torde motsvara de förutsättningar som gäller för att ett inhibitionsbeslut skall kunna meddelas enligt EG-rättslig praxis, och att det därför inte torde finnas något hinder mot att bestämmelsen i KL tillämpas även vid överträdelser av EG-rätten. 5 Jfr. tex. RÅ 1994 ref 29 (I,II) samt SvJT 1979 rf.s. 27. 6 Mål T-24/90
8 (12) 3.10 Interimistiska beslut Enligt Utredningen kan det vara så att möjligheterna att meddela interimistiska beslut enligt 25 KL är mer omfattande än vad som gäller enligt EG-rättslig praxis. Utredningen har emellertid funnit att en sådan skillnad inte torde försämra möjligheterna till en effektiv tillämpning av EG:s konkurrensregler. Mot bakgrund härav vill advokatsamfundet påpeka följande. Efter lagändringen den 1 juli 1998 gäller att interimistiskt beslut kan meddelas om det finns särskilda skäl för det, vilket skall jämföras med rekvisitet synnerliga skäl som gällde före lagändringen. I förarbetena till lagändringen 7 har regeringen angivit att möjligheten till snabba korrigeringar av vissa marknadsbeteenden inte bör vara reserverade för rena undantagsfall. Interimistiska beslut skall således framgent kunna förekomma oftare 8. Lagstiftaren har vidare angivit att sådana beslut skall kunna förekomma vid allvarligare överträdelser som kan få negativa konsekvenser av betydelse, om inte det företag som överträder förbudsbestämmelserna åläggs att omedelbart upphöra med överträdelsen. Kommissionens rätt att besluta om interimistiska åtgärder bygger på praxis. De förutsättningar som skall föreligga liknar de som gäller för inhibition av ett åläggande. Av EG-rättslig praxis följer att det skall föreligga en hög grad av sannolikhet att förbuden har överträtts, att det utsatta företaget lider allvarlig och irreparabel skada om förfarandet inte upphör omedelbart, samt att åtgärderna är tillfälliga och inte överskrider vad som är nödvändigt i det enskilda fallet. Samfundet delar utredningens bedömning att möjligheterna att meddela interimistiska beslut enligt KL är mer omfattande än vad som gäller enligt EG-rättslig praxis. I och för sig kan det antas att Konkurrensverket kommer att tillämpa bestämmelsen i ljuset av EG-rätten, och att de praktiska konsekvenserna av olikheterna inte kommer att bli så stora. En sådan tillämpning skulle kunna innebära att andra principer än de som följer av KL kan komma att gälla även när det är fråga om tillämpning av svensk materiell konkurrensrätt. Alternativet till detta är att Konkurrensverket i stället skulle tillämpa olika regler vid olika förfaranden. En sådan ordning förefaller olämplig. 3.11 Rättegångskostnader Av Utredningens överväganden framgår att reglerna om rättegångskostnader i KL i vissa fall är mindre förmånliga för en enskild part än EG-rättens motsvarande regler. I vissa fall hänvisar KL till huvudregeln i 18 kap 1 RB. Om Konkurrensverket är kärande i målet gäller bestämmelsen i 18 kap 16 RB. 7 Prop. 1997/98:130, sid. 36 8 Carlsson a a, sid. 296
9 (12) Huvudregeln inom EG-rätten är att förlorande part inför Förstainstansrätten eller EGdomstolen skall svara för rättegångskostnaderna. Utredningen har det oaktat kommit fram till att nuvarande regler i KL bör kunna användas även när artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget skall tillämpas nationellt. Denna slutsats kan enligt advokatsamfundet ifrågasättas. Advokatsamfundet delar Utredningens uppfattning att det finns anledning, i belysning av EG-rätten, att närmare utreda reglerna i KL om ersättning för rättegångskostnader. En sådan utredning bör även avse rättegångskostnader vid tillämpning av KL på nationella förhållanden. I förevarande fall finns nämligen inte någon möjlighet att undgå problemet genom att hänvisa till att ifrågavarande bestämmelser i KL skall tolkas enligt EG-rättsliga principer 3.12 Sanktioner I enlighet med vad Utredningen konstaterat förefaller den skillnad som finns mellan KL:s regler om beräkning av konkurrensskadeavgift och EG-rättslig praxis om beräkning av böter i ett enskilt fall kunna medföra att den sanktion ett företag kan drabbas av enligt KL blir lindrigare än den motsvarande sanktion som skulle kunnat dömas ut enligt EG-rätten. Utredningen har emellertid funnit att denna skillnad endast kan antas få begränsad praktisk betydelse, eftersom kommissionen enligt Utredningen aldrig i något fall har dömt ut böter som legat i närheten av tio procent av en hel koncerns omsättning samt då den ekonomiska enhetens princip kommer att kunna tillämpas i vissa fall. Mot bakgrund härav finner Advokatsamfundet inte anledning ifrågasätta Utredningens slutsats att nuvarande regler i KL är tillräckligt verkningsfulla för att kunna tillämpas vid överträdelser av EG-rätten. Utredningen har i författningskommentaren tagit upp frågan i vilken utsträckning ett förfarandes effekter utanför svenskt territorium skall beaktas när storleken av konkurrensskadeavgiften bestäms. Utredningen konstaterar att eftersom syftet med en nationell tillämpning av artikel 81 och 82 är att Konkurrensverket skall ges möjlighet att utreda förfaranden i hela dess vidd, det är naturligt att även effekter utomlands skall kunna beaktas vid bestämmande av storleken på konkurrensskadeavgiften. Advokatsamfundet vill påpeka att det i sådana fall är av största vikt att tydliga regler fastslås för hur sådana hänsyn skall tas, eftersom Konkurrensverket torde ha mycket begränsad möjlighet att i praktiken bedöma vilka effekter ett förfarande fått i en annan medlemsstat. Som Utredningen synes vara inne på är detta en fråga som kan kräva ett mer nära samarbete mellan nationella konkurrensmyndigheter. Till dess att ett sådant samarbete föreligger bör ovan nämnda princip, enligt advokatsamfundet, tillämpas med stor försiktighet.
10 (12) 3.13 Verkställighet Advokatsamfundet instämmer i Utredningens bedömning att en möjlighet att få svenska konkurrensrättsliga avgöranden verkställda utomlands förutsätter nya internationella överenskommelser. Brysselkonventionen och Luganokonventionen är endast tillämpliga på privaträttens område. Detta kan inte anses innefatta beslut om vite eller konkurrensskadeavgift för att främja konkurrensen. Enligt lagen (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge ang. verkställighet av straff m.m., finns visserligen en begränsad möjlighet till verkställighet i de andra skandinaviska länderna av vissa viten som meddelats av Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen, men motsvarade möjlighet att verkställa indrivning av konkurrensskadeavgift torde inte föreligga. Slutsatsen blir således att beslut och domar som innefattar både vite och konkurrensskadeavgifter idag endast kan verkställas i Sverige. Detta föranleder problem såvitt avser en nationell tillämpning av artikel 81 eller 82 i fall som även omfattar utländska rättssubjekt. Denna fråga kommenteras nedan under punkt 3.14. 3.14 Internationell behörighet Advokatsamfundet instämmer med Utredningens bedömning att EG-rättens regler om konkurrensrättens territoriella tillämplighet får ses som en del av EG:s konkurrensrätt och att detta torde innebära att de nationella konkurrensmyndigheterna bör tillämpa EG-rättens regler om territoriell tillämplighet vid prövning av överträdelse av artikel 81 eller 82. Utredningen har vidare föreslagit att Konkurrensverket skall tillämpa de svenska behörighetsreglerna på de förfaranden där KL är tillämplig och de EG-rättsliga principerna i förhållande till de förfarande som skall bedömas enligt artikel 81 och 82. Principerna enligt KL och enligt EG-rätten skiljer sig dock delvis åt. Rättsläget är emellertid något oklart både såvitt avser EG-rätten och de svenska reglerna. Enligt Advokatsamfundets mening är det således svårt att bedöma om skillnaderna i sig skulle ge upphov till några betänkligheter. Utredningen har i författningskommentaren angivit att det ifrågasatta förfarandets anknytning till Sverige är en viktig omständighet att beakta vid bedömningen av om ärendet skall tas upp till prövning av Konkurrensverket. Utredningen har vidare angivit att anknytningen kan bestå exempelvis i att förfarandet äger rum i Sverige eller har effekter här. Advokatsamfundet noterar att Utredningens beskrivning kan tolkas som att det kan vara lämpligt att Konkurrensverket prövar ett förfarande enligt artikel 81 och 82 om
11 (12) förfarandet har effekt i Sverige, oavsett om något av de inblandade företagen bedriver verksamhet i Sverige och oavsett om förfarandet har effekt i annan medlemsstat. En sådan lämplighetsbedömning överensstämmer dock inte med 1997 års meddelande om riktlinjer för fördelning av ärenden mellan de nationella myndigheterna och kommissionen. I 1997 års meddelande anges att det oftast är kommissionen som är bäst lämpad att handlägga ärenden som berör företag vars aktuella verksamhet är förlagd till flera medlemsstater (punkt 24). Vidare anges att de nationella myndigheterna i princip skall behandla de ärenden som har sin huvudsakliga effekt i medlemsstaten och som enligt en preliminär undersökning sannolikt inte kan omfattas av undantag enligt artikel 81.3 (punkt 26). Meddelandet klargör vidare att effekten av ett avtal eller ett förfarande huvudsakligen uppstår i medlemsstaten i fråga när den relevanta geografiska marknaden är begränsad till en medlemsstats territorium och avtalet eller förfarandet endast tillämpas i den staten, även om det kan påverka handel mellan medlemsstaterna (punkt 28). Enligt advokatsamfundets mening föreligger ett flertal oklarheter vid tillämpning av artikel 81 och 82. Det kan bland annat påpekas att beslut av Konkurrensverket inte kan verkställas gentemot utländska företag som inte har någon egendom i Sverige. Naturligtvis kommer många företag frivilligt att rätta sig efter ett sådant beslut mot bakgrund av risken att den nationella myndighetens bedömning även skulle delas av kommissionen eller annan nationell konkurrensmyndighet. Sådan frivillig anpassning kan emellertid inte förutsättas ske i varje fall. Dessutom bör påpekas att olika nationella konkurrensmyndigheter skulle kunna komma fram till motstridiga avgöranden avseende samma förhållanden. Detta skulle leda till en högst otillfredsställande situation. I praktiken kan detta möjligtvis vara ett teoretiskt problem eftersom de nationella konkurrensmyndigheterna dels har ett informellt samarbete och också samarbetar inom ramen för möten i Advisory Committee. Ett praktiskt problem kan uppstå därför att Konkurrensverket inte har möjlighet utföra undersökningar hos utländska företag och att verket i de flesta fall torde ha begränsade kunskaper om utländska marknadsförhållanden och andra faktorer av vikt avseende utländska företag. 3.15 Skadestånd I enlighet med Utredningens konstaterande föreligger det enligt EG-rätten en rätt till skadestånd på grund av allmänna överträdelser av EG:s konkurrensregler i den mån motsvarande överträdelse av nationell konkurrensrätt ger en sådan rätt. Redan av denna praxis följer att överträdelser av artikel 81.1 eller 82 ger en rätt till skadestånd enligt KL.
12 (12) Advokatsamfundet instämmer därför med Utredningens slutsats att det inte är nödvändigt med någon uttrycklig lagbestämmelse om rätt till skadestånd vid överträdelser av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg