REMISSYTTRANDE Sid 1 (7) 2006-08-23 AdmD 207-2006 h 305-2006 AdmD 305-2006 Finansdepartementet 103 33 Stockholm Betänkandena En ny lag om värdepappersmarknaden (SOU 2006:50 och SOU 2006:74) (dnr Fi2006/2506 och dnr Fi2006/3480) Kammarrätten lämnar ett gemensamt yttrande över båda betänkandena. Allmänt Enligt EG-direktivet om marknader för finansiella instrument (MiFID) skall medlemsstaterna införliva gemensamma regler för värdepappersföretag och reglerade marknader, dvs. den verksamhet som i Sverige bedrivs av börser och auktoriserade marknadsplatser. Utöver MiFID skall kommissionen anta två rättsakter med kompletterande bestämmelser, Genomförandedirektivet och Genomförandeförordningen. Dessa bestämmelser beräknas bli antagna under hösten. Syftet med MiFID har varit att införa ett modernt och harmoniserat regelverk för värdepappersmarknaden i Europa och underlätta gränsöverskridande verksamhet inom EU. I många delar innebär direktivet en s.k. fullharmonisering enligt vilken medlemsstaterna inte får införa vare sig strängare eller mindre långtgående regler än dem som följer av direktivet och genomförandeåtgärderna. En utgångspunkt för utredningen har därför varit att inte gå längre än direktivets minimiregler. Huvuduppgiften för utredningen har varit att analysera vilka lagändringar som krävs för att genomföra MiFID i svensk rätt. Genom det remitterade huvudbetänkandet (SOU 2006:50) har utredningen föreslagit att detta sker genom en ny lag, lagen om värdepappersmarknaden, som ersätter både lagen (1991:981) om värdepappersrörelse och lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Den nya lagen delas in i avdelningar för bl.a. värdepap- Postadress Besöksadress Telefon Telefax Box 2302 Birger Jarls torg 13 08-700 38 00 08-14 98 89 103 17 STOCKHOLM
Sid 2 (7) persrörelse, reglerad marknad och clearingverksamhet för att underlätta framtida regeländringar. Vidare föreslår utredningen att genomförandedirektivet och de delar av genomförandeförordningen där medlemsstaterna har rätt att införa kompletterande regler till förordningen, genomförs genom föreskrifter. Genom det remitterade slutbetänkandet (SOU 2006:74) redovisas de kompletteringar och justeringar som har gjorts efter det att huvudbetänkandet lämnades. Kammarrätten tillstyrker utredningens förslag om att samla bestämmelserna i en gemensam ny lag. Utredningens förslag är, enligt kammarrätten, väl genomarbetat och väsentligen väl disponerat. Kammarrätten har likväl valt att kommentera några förhållanden som redovisas under särskilda rubriker snarlika dem som används i huvudbetänkandet. Kammarrätten har ingen erinran mot slutbetänkandet. Behöriga myndigheter Enligt MiFID skall varje medlemsstat utse behöriga myndigheter som skall fullgöra de uppgifter som följer av direktivet. I 1 kap. 5 2. i den nya lagen definieras behörig myndighet som en utländsk myndighet som har behörighet att utöva tillsyn över utländska värdepappersföretag och företag som driver en reglerad marknad eller annan motsvarande marknad och i 3 kap. 12 regleras Samråd med andra behöriga myndigheter, varmed menas Finansinspektionens samarbete med andra behöriga myndigheter. I specialmotiveringen till 1 kap. 5 hänvisas till artikel 4.1.22 i MiFID som med behörig myndighet avser den myndighet som varje medlemsstat har utsett. Som behöriga myndigheter i Sverige har utredningen föreslagit Finansinspektionen och Bolagsverket. För att undvika missförstånd anser kammarrätten att definitionen i 1 kap. 5 2. bör omformuleras med hänsyn därtill. Professionella och icke-professionella investerare I dag skiljer man mellan näringsidkare och konsumenter. Genom MiFID införs en ny uppdelning, professionella och icke-professionella kunder samt jämbördiga motparter. Många som i dag är näringsidkare kommer i fortsättningen att betraktas som icke-professionella kunder. Samtidigt kommer vissa konsumenter att frivilligt kunna begära att bli betraktade som professionella kunder. Enligt utredningen bör en definition av professionella investerare finnas i svensk lag. Sättet att definiera professionella investerare i MiFID är emellertid väldigt ordrikt varför den definitionen passar dåligt i en traditionell svensk definitionsparagraf. Utredningen föreslår därför att en definition i lagen hänvisar direkt till bilaga II till MiFID. Enligt 1 kap 5 15. lagen om värdepappersmarknaden definieras därför en professionell kund som en kund som uppfyller kriterierna i bilaga II till direktivet 2004/39/EG.
Sid 3 (7) Icke-professionell kund utläses motsatsvis. Utformningen av bestämmelsen som uppenbarligen kräver tillgång till direktivtext och utfyllande regler - bör enligt kammarrätten övervägas på nytt, särskilt med hänsyn till att kundskyddsreglerna i MiFID gäller med olika styrka i förhållande till professionella respektive icke-professionella kunder. Eftersom kraven är högre ställda och mer detaljerade när ett företag tillhandahåller tjänster till ickeprofessionella kunder än till professionella kunder anser kammarrätten att det är viktigt att de olika kategorierna investerare direkt av den svenska författningen kan utläsa vilka regler som gäller för dem. Ingripanden För att åstadkomma en ökad flexibilitet och en harmonisering av sanktionsreglerna i den nya lagen med reglerna i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse föreslår utredningen att sanktionen anmärkning införs vid sidan om föreläggande, förbud att verkställa beslut, återkallelse av tillstånd samt varning. Varning och anmärkning kan dessutom förenas med straffavgift. I likhet med vad som gäller för banker införs också en möjlighet för Finansinspektionen att ta ut förseningsavgift. Vidare införs en helt ny sanktion, tillfällig återkallelse av tillstånd, som saknar motsvarighet i nuvarande reglering. Enligt kommentaren till 25 kap 1 (s. 316) bör valet av sanktion falla på den sanktion som är mest verkningsfull i det enskilda fallet. Ett föreläggande används när ett företag skall vidta vissa åtgärder för att rätta till något, medan anmärkning är tänkt att användas vid mindre allvarliga överträdelser när det inte finns något att åtgärda, men överträdelsen i fråga bör sanktioneras. Vid allvarliga överträdelser skall däremot företagets tillstånd återkallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas. Som kammarrätten framhöll i yttrande över promemorian Informationskrav i noterade företag, m.m.(ds 2006:6) bör man i det fortsatta lagstiftningsarbetet utveckla bl.a. vilka rättsverkningar en anmärkning skall ha och hur en anmärkning skall förhålla sig till sanktionssystemet i övrigt. Ovan nämnda motivuttalanden kan knappast anses ha klarlagt rättsläget i det avseendet. I 25 kap. 6 ges Finansinspektionen rätt att bestämma att ett tillstånd endast skall återkallas tillfälligt. Redan gällande regler ger inspektionen möjlighet att förordna om omedelbar verkställighet, se t.ex. 7 kap. 1 lagen om värdepappersrörelse. Ett sådant förordnande kan efter överklagande upphävas av domstol, som i sin tur kan bestämma att domstolens avgörande skall gälla omedelbart. Denna omedelbara verkställighet kan efter överklagande upphävas av högre instans, o.s.v. Kammarrätten har erfarit att det i dylika sammanhang ofta råder osäkerhet bland institut, investerare, myndigheter m.fl. om vad som egentligen gäller, en osäkerhet som kan sprida sig till marknaden i stort. Som skäl för att införa sanktionen tillfällig återkallelse talar enligt utredningen möjligheten att tillämpa ett flexibelt sanktionssystem. Enligt kammarrätten finns det skäl att överväga dessa fördelar mot
Sid 4 (7) de uppenbara risker för främst bristande stabilitet som hänger samman med en tidsbegränsad sanktion. I vart fall bör bestämmelsen kompletteras med regler om vad som gäller för det företag som får tillståndet återkallat tillfälligt, särskilt med beaktande av skyddsaspekter för investerare. Skyldighet för behöriga myndigheter att samarbeta och utbyta information En mycket viktig del i det internationella samarbetet mellan tillsynsmyndigheter är utbytet av ofta mycket detaljerad information om verksamheter i finansiella institut. Dessa företag har anpassat sin verksamhet och organisation efter nya affärsmöjligheter och erbjuder sina tjänster till kunder i andra EU-länder. MiFID förutsätter ett starkare internationellt samarbete och utbyte av information mellan behöriga myndigheter i olika länder. Dessa måste därför utveckla metoder och arbetssätt som fungerar i den nya omgivningen. Att kunna dela med sig av information som man får i tillsynen är den kanske viktigaste åtgärden för att förhindra finansiella kriser. Tillsynsmyndigheterna inom EU har därför ett stort behov av en snabb överföring av tillsynsinformation mellan varandra. Som utredningen konstaterar avser den informationsskyldighet som följer av MiFID till stor del sådana uppgifter som är sekretessbelagda enligt 8 kap. 5 första stycket sekretesslagen (1980:100). Där regleras sekretessen i Finansinspektionens tillståndsgivning och tillsyn. De uppgifter som omfattas av sekretess är enligt punkt 1 affärs- eller driftförhållanden hos den som myndighetens verksamhet avser, dvs. institut under tillsyn och enligt punkt 2 är det fråga om ekonomiska eller personliga förhållanden för den som har trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med ett institut under tillsyn. I det första fallet förutsätter sekretessen att ett skaderekvisit är uppfyllt och i det senare fallet gäller sekretessen oavsett skada, dvs. absolut sekretess. Absolut sekretess gäller också enligt fjärde stycket i 8 kap. 5 sekretesslagen för vissa uppgifter som Finansinspektionen fått i sitt internationella samarbete. Bestämmelsen infördes för att den svenska sekretesslagen inte i onödan skulle försvåra för Sverige att erhålla sekretessbelagd information från utlandet. Bakgrunden var den lojalitetsprincip enligt vilken en tillsynsmyndighet, som tar emot sekretessbelagd information från ett annat lands tillsynsmyndighet, skall se till att sekretessen består (prop. 1991/92:120). För att underlätta för Finansinspektionen att som behörig tillsynsmyndighet möta MiFID:s ökade krav på utbyte av information och samarbete med andra tillsynsmyndigheter bör, enligt kammarrätten, i lagstiftningsarbetet övervägas en utvidgning av tillämpningsområdet i 8 kap. 5 fjärde stycket sekretesslagen till att gälla inte bara uppgifter som erhållits enligt ett internationellt avtal utan också uppgifter som har inhämtats inom landet enligt ett internationellt avtal, dvs. uppgifter som myndigheten förfogar
Sid 5 (7) över på grund av avtalet. Kammarrätten vill vidare peka på sambandet mellan sekretessen hos Finansinspektionen och i domstols rättsskipande verksamhet enligt 8 kap. 5 jämfört med 8 kap.17 sekretesslagen. Enligt den senare bestämmelsen gäller sekretess hos domstol för uppgifter om bl.a. enskildas affärs- eller driftförhållanden, om det kan antas att den som uppgiften rör lider avsevärd skada om uppgifterna röjs. Eftersom det för denna sekretess krävs avsevärd skada, blir sekretessbestämmelsens tillämplighet begränsad till fall där behovet av sekretess verkligen är kännbart. En självklar princip hos domstolar är att handläggningen i största möjliga utsträckning är offentlig. I mål och ärenden enligt den finansiella lagstiftningen råder emellertid många gånger speciella förhållanden avseende uppgifter om företags affärs- eller driftförhållanden. Företagens behov av sekretess är därför särskilt stort. Till detta kommer att företagen har en långtgående skyldighet att lämna uppgifter till Finansinspektionen. Som regeringen framhöll i förarbetena till den lagändring år 1998 som medförde att mål och ärenden enligt konkurrenslagen undantogs från bestämmelsen i 17 första meningen (prop. 1997/98:130 s. 60) finns det enligt kammarrätten en fara för att företag underlåter att överklaga beslut på grund av risken för att känsliga uppgifter blir offentliga i domstolen. Det kan föreligga en risk för att domstolshandläggningen leder till att bl.a. konkurrenter får en skadlig insyn i företagets ekonomiska förhållanden. Kammarrätten anser att starka skäl talar för att i domstol införa samma sekretesskydd för uppgifter i mål och ärenden enligt den finansiella lagstiftningen som gäller hos Finansinspektionen. Kammarrätten vill i detta sammanhang fästa regeringens uppmärksamhet på frågan. Konsekvenser Enligt nuvarande regler på värdepappersområdet skall vissa beslut från Finansinspektionen överklagas till kammarrätt medan andra skall överklagas till länsrätt som första instans. I lagen om bank- och finansieringsrörelse valde man att låta alla beslut överklagas till länsrätt som första instans. Utredningen har i överensstämmelse därmed föreslagit samma ordning i den nya värdepappersmarknadslagen. Som kammarrätten framhållit i andra sammanhang bör alla beslut av Finansinspektionen, som får överklagas, överklagas hos länsrätt som första instans och prövningstillstånd krävas vid överklagande till kammarrätten. Genom MiFID och den nya lagen införs en mängd uppföranderegler som innebär utökade möjligheter för Finansinspektionen att ingripa i olika situationer. Härtill kommer nya tillsynsuppgifter till vilka har kopplats nya ingripandemöjligheter och nya verksamheter att ingripa mot, t.ex. driften av ett multilateralt handelssystem (MTF) och investeringsrådgivning. Flera av åtgärderna kan förväntas medföra ett ökat antal ingripanden och därmed ett ökat antal överklagbara beslut. Den som är missnöjd med Finansinspek-
Sid 6 (7) tionens olika beslut kommer - i likhet med vad som gäller för de beslut som meddelas av Finansinspektionen redan i dag att ha rätt att överklaga desamma hos allmän förvaltningsdomstol. Det framstår som sannolikt att de föreslagna lagändringarna kommer att medföra en klart ökad måltillströmning till särskilt Länsrätten i Stockholms län. Kammarrättens erfarenhet av mål från Finansinspektionen visar dessutom att de i regel rör komplexa regelverk och innehåller tämligen vidlyftiga utredningar. En förutsättning för att genomföra lagförslagen är att domstolarna garanteras erforderliga medel för att kunna hantera reformen. Övergångsbestämmelser Utredningen konstaterar att nuvarande krav på värdepappersinstitut och börser i stort sett motsvarar kraven i MiFID. Med hänsyn därtill och till den relativt korta tid som återstår tills reglerna skall vara införda i svensk rätt har utredningen föreslagit övergångsregler som innebär att befintliga tillstånd skall översättas till nya tillstånd. Redan utredningen pekar på vissa översättningsproblem och antyder svårigheter med översättningen av gamla tillstånd till nya. Ett institut som exempelvis har till tillstånd till någon eller några av dagens verksamheter skall anses ha tillstånd till den verksamhet som ligger närmast (s. 485). Kammarrätten anser att utredningens övergångsbestämmelser har brister och kan komma att innebära att institut omfattas av tillstånd som inte motsvarar den verksamhet de bedriver. Flera värdepappersbolag kan också förväntas ha felaktiga kapitalkrav p.g.a. den föreslagna ordningen. Dessa bolag måste då aktivt agera och begära att icke-behövliga tillstånd återkallas för att inte drabbas av för höga kapitalkrav. Andra institut kommer att behöva ansöka om utvidgade tillstånd före november 2007. Även gränsdragningsfrågor mellan gamla och nya tillstånd kan förväntas uppstå. Enligt kammarrätten bör dessa frågor utvecklas närmare i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Detta yttrande har beslutats av kammarrättspresidenten Sten Heckscher, kammarrättsrådet Lars Trägård och kammarrättsrådet Ingrid Ullman, som också varit föredragande. Sten Heckscher Ingrid Ullman
Kopia till Övriga kammarrätter Hovrätterna Länsrätterna under Kammarrätten i Stockholm Justitiedepartementet och enheten DOM Domstolsverket Kammarrättens personal Tidningarnas Telegrambyrå Sid 7 (7)