Åsa Engwall Nacka kommun Stockholm 2010-04-09 Val av driftform för ridanläggning i Källtorp, Nacka kommun Med anledning av Er förfrågan får jag lämna följande övergripande utredning angående möjliga driftformer. 1. Bakgrund Nacka kommun har tecknat ett arrendeavtal avseende markområden om totalt ca 33 000 kvm av fastigheten Erstavik 25:1 i Nacka kommun. Ändamålet för arrendet är att kommunen skall bedriva ridskola med där till hörande verksamhet med anläggningar för maximalt 35 permanent uppstallade hästar, ridhus, lokaler för drift, personal och ryttare, utomhusridbanor med plats för åskådare, parkering för cykel, bil och hästtransportfordon samt ridspår. Arrendetiden är 25 år från det att byggnadsarbetena med huvudanläggningen påbörjats. Avtalet ger kommunen rätt att upplåta arrendestället till den som kommunen utser att driva anläggningen. Den tidigare fritidsstödsnämnden har utrett de ekonomiska förutsättningarna som krävs för byggnation och drift av en ridhusanläggning. Bl a innebär kostanden för att bygga en anläggning ca 1 miljon kronor per häst, därtill finns behov av kontanta medel för inköp av djur, inredning, foder, ridskolelärare m.m. för tiden fram till dess att inkomsterna från verksamheten kan balansera kapital- och driftskostnader. Advokatfirman Andermyr Gustafsson Lindén HB Drottninggatan 68, Box 3152, SE-103 63 Stockholm, Sweden Tel: + 46 (0) 8 534 81 580 Fax: + 46 (0)8 534 81 599 E-mail info@agl-law.se Homepage: www.agl-law.se
Nämnden är medveten om att ridskoleverksamheten initialt kommer att erfordra kommunalt stöd. Uppfattningen är dock att driften av ridskolan inte ska vara kommunal. Behovet av insyn i verksamheten är stort samtidigt som en eventuell operatör också behöver kreativt utrymme. Fritidsnämnden beslutade den 18 februari 2010 att ge enheten Park & Fritid i uppdrag att utveckla formerna för att pröva en ridskolecheck och direktören för Park & Fritid fick i uppdrag att utreda driftsformen för ridskoleanläggningen i Källtorp. 2. Sammanfattning avseende val av driftform för ridanläggningen Kommunen önskar hitta en privat aktör som kan driva ridanläggningen i Källtorp. Detta kan i princip ske på tre sätt där kommunens tar aktiv del i driften på olika sätt (alternativ 1, 2 och 3) Alternativ 1 medför att kommunens roll minimeras. Alternativet innebär att kommunen arrenderar ut marken till en andrahandsarrendator som uppför anläggningen och driver denna helt i egen regi. Arrendatorn tar alla kostnader för verksamheten och behåller alla intäkter. Kommunen kan ge stöd till verksamheten i form av kommunal borgen, penninglån eller olika former av föreningsbidrag. Kommunens rätt att ge stöd är dock begränsad om verksamheten kommer att drivas av enskild näringsidkare på kommersiella grunder i konkurrens med annan liknande verksamhet (2 kap 8 kommunallagen). Om kommunens bidrag inte överstiger 50 % av insatskapitalet behöver uppförandet av anläggningen inte upphandlas enligt LOU och kommunen kan ingå avtal direkt med lämplig arrendator. I arrendeavtalet kan kommunen förbehålla sig rätt till insyn i verksamheten och även viss kontroll över prissättningen. Alternativ 2 medför att kommunen får en större roll i driften. Alternativet innebär att kommunen bygger anläggningen och hyr ut denna till en privat aktör som driver anläggningen i egen regi. Hyresgästen betalar hyra och står för övriga kostnader i verksamheten samt behåller alla intäkter. Kommunen kan ge stöd till verksamheten genom hyressättningen och olika former av föreningsbidrag. Om kommunen inte tar ut någon hyra alls för anläggningen uppkommer vanligt nyttjanderätt och inte ett hyresförhållande. Kommunen måste upphandla 2
byggentreprenaden enligt LOU. I hyresavtalet (nyttjanderättsavtalet) kan kommunen förbehålla sig rätt till insyn i verksamheten och även viss kontroll över prissättningen. Alternativ 3 medför att kommunen får en stor roll i driften. Alternativet innebär att kommunen bygger anläggningen och tecknar avtal med en entreprenör som driver anläggningen med kommunen som huvudman för verksamheten. Kommunen betalar arvode till entreprenören där en del av ersättningen kan vara intäkten från verksamheten eller provision på denna. Kommunen måste upphandla både byggentreprenaden och driftentreprenaden med stöd av LOU. Genom att kommunen är huvudman för verksamheten har kommunen full insyn i denna och kontrollerar prissättningen. Om kommunen efter egna beräkningar tror att alternativ 1 är genomförbart är detta det enklaste alternativet. Kommunen kan annonsera efter en arrendator och presentera beräkningarna. Om kommunen inte är säker på om alternativ 1 är genomförbart, eller om detta alternativ kommer att kräva stöd från kommunen med mer än 50 % av insatskapitalet och kommunen dessutom är öppen för olika alternativ, kan kommunen genomföra en upphandling genom ett förhandlat eller förenklat förfarande där kommunen presenterar övergripande ramar för projektet och utvärderingskriterier avseende val av driftform. Under punkterna 3-4 nedan ger jag de rättsliga utgångspunkterna för kommunens rätt att ge stöd till föreningslivet m.m samt tillämpningen av LOU i sammanhanget. 3. Kommunens rätt att stödja ridskoleverksamhet 3.1 Kommunallagen Uppförande, upplåtelse eller drift av en ridanläggning för kommunmedborgarnas räkning är normalt allmännyttig verksamhet som kommuner får ägna sig åt eller ge bidrag till enligt 2 kap 1 kommunallagen. En förutsättning är dock att kommunens kostnader för engagemanget står i proportion till kommunmedborgarnas nytta. 3
En kommun får enligt 2 kap 8 kommunallagen genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen. Individuellt riktat stöd till enskild näringsidkare får dock bara lämnas om det finns synnerliga skäl till det. Kommunernas befogenheter att få ge ekonomiskt stöd till idrottsrörelsen och dess anläggningar har varit erkända i rättspraxis sedan lång tid tillbaka, se t.ex. RÅ 1909 ref. 2 och RÅ 1953 I 273 (bidrag till idrottsföreningar), RÅ 1924 ref. 4 (avseende förvärv av idrottsanläggning), RÅ 1938 S 247 (bastu- och badanläggningar) och RÅ 1942 S 425 samt RÅ 1935 S 147 (golfbanan). Från senare rättspraxis kan nämnas att kommuner har ansetts oförhindrade att uppföra idrottshall (RÅ 1970 C 85), göra borgensåtaganden i samband med upprustning av bowlinghall (RÅ 1970 C 86), teckna borgen eller lämna annat ekonomiskt stöd till föreningen för anläggande av konstfrusen isbana respektive själva uppföra eller engagera sig i driften av sådana anläggningar (RÅ 1962 I 219, RÅ 1970 C 70, RÅ 1973 A 165, RÅ 1974 A 973) samt lämna räntefritt lån till bolag som ägde golfbana (RÅ 1966 I 133) och penningbidrag till golfklubb för anläggning av golfbana (RÅ 1972 C 85, RÅ 1975 Ab 258). Även kommunal sponsring av ett större golfevenemang i kommunen har godtagits som kompetensenligt (RÅ 1993 ref. 35). Vid kommunala anslag till föreningar för uppförande av idrottsanläggningar har det inte ansetts nödvändigt att anläggningen skall hållas tillgänglig för andra föreningar eller för skolorna (RÅ 1959 I 129). När det gäller frågan om stöd till viss idrottslig verksamhet kan anses förenligt med likställighetsprincipen enligt 2 kap 2 KL föreligger inte något förbud mot att en kommun vid ett visst tillfälle tillhandahåller anläggningar eller tjänster som bara kommer vissa medlemmar i kommunen tillgodo (prop. 1990/91:117 s. 150). Huvudsaken är att andra intressen tillgodoses i andra sammanhang. Sammanfattningsvis har kommuner således rätt att ge stöd till idrottslig verksamhet och även annan verksamhet av allmänt intresse för kommunmedborgarna. För bedömningen av frågan 4
har det dock betydelse hur stor aktuell satsning är i förhållande till kommunens budget i stort och i förhållande till hur kommunen satsar på annan idrottslig verksamhet i kommunen. Det avgörande i sammanhanget är om kommunens satsningar på idrotten i allmänhet, och denna satsning i synnerhet, står i proportion till kommunmedborgarnas nytta. Då aktuellt ridhus uppförs i syfte att tillgodose allmänhetens behov och inte för att stödja näringsverksamhet och då uppförandet och driften av ridanläggningen inte är tillräckligt kommersiellt gångbar för att projektet skall kunna stå på egna ben i konkurrens med annan liknande verksamhet är det min bedömning att kommunen har rätt att ge ekonomiskt stöd till verksamheten om denna drivs i privat regi. Ekonomiskt stöd kan ges i form av engångsbidrag och/eller löpande bidrag, subventionerad hyra, penninglån eller kommunal borgen. 3.2 Laglighetsprövning enligt kommunallagen Kommunens beslut om att tillskjuta medel till en ridanläggning kan bli föremål för laglighetsprövning enligt 10 kap 1 kommunallagen. Varje kommunmedborgare har rätt att begära laglighetsprövning av kommunfullmäktiges beslut och överklagandet skall ske till länsrätt inom tre veckor från det att det tillkännagavs på kommunens anslagstavla att protokollet över beslutet justerats. Om domstolen finner att kommunen inte har haft rätt att engagera sig i ärendet, t ex p g a att det inte varit fråga om en allmännyttig verksamhet, att kommunens insats inte står i proportion till kommunmedborgarnas nytta eller p g a att engagemanget innebär otillåtet stöd till enskild, kan domstolen upphäva kommunens beslut. Om kommunens beslut upphävs av förvaltningsdomstol och kommunen redan har ingått civilrättsliga avtal (avtal om entreprenad eller hyra) skall dessa, enligt 10 kap 15 kommunallagen, rättas om det är möjligt. Rättelse kan dock i princip endast ske om de ingångna avtalen är villkorade av att kommunens beslut vinner laga kraft eller om bolaget ändå går med på en återgång av affären. 5
3.2.1 Rättspraxis Kammarrätten i Jönköping har i dom den 30 maj 2008 i mål nr 21-08 godtagit att Västerviks kommuns uppför en multihall för 80 Mkr som hyrs ut till Holiday Club Sweden AB där idrottsliga evenemang liksom konserter m.m. skall kunna hållas. Länsrätten i Kalmar län har i dom den 10 december 2008 godtagit Kalmar kommuns borgensåtagande för Kalmar FFs uppförande av Kalmar Arena som förutom för fotbollsverksamhet även skall kunna användas för olika evenemang, vilka bedöms kunna ge både arbetstillfällen, ökad turism och ökad tillväxt i kommunen. Kammarrätten och Regeringsrätten meddelade inte prövningstillstånd. Kammarrätten i Stockholm har i sin dom den 26 april 2006 i mål 6516-05 underkänt Haninge kommuns borgensåtagande för Friskis & Svettis lån om 18,5 Mkr för uppförande av egna lokaler kommunen. Åtagandet ansågs strida mot 2 kap 8 KL och vara otillåtet stöd till enskild eftersom det inte bedömdes vara en kommunal angelägenhet att ge stöd till enskild näringsidkare som bedriver verksamhet i konkurrens med andra näringsidkare. I dom den 20 december 2007 underkände Kammarrätten i Jönköping Lessebo kommuns beslut om aktieägartillskott till dess delägda bolag Kosta Köpmanshus AB (där kommen äger 51 % och New Wave Group 49 %) för uppförande av butiker, saluhall och hotell i Kosta Boda. Tillskottet ansågs vara otillåtet eftersom bolaget inte bedrev kompetensenlig verksamhet. I dom den 23 mars 2009 underkände Kammarrätten i Göteborg Ulricehamns kommuns beslut om aktieägartillskott till dess bolag Ulricehamns Fastighet & Service AB (där kommen äger 51 % och New Wave Group 49 %) avseende uppförande av logistiklokal inom industriområde. Inte heller denna verksamhet ansågs vara kompetensenlig. 6
3.3 Europeiska gemenskapens konkurrens- och statsstödsregler Kommuner och landsting är skyldiga att lämna upplysningar till EU-kommissionen via Näringsdepartementet - om alla former av stöd som planeras och som kan bli föremål för prövning av kommissionen. Enligt prop 2008/09:21 Kommunala kompetensfrågor sid 52 f anses dock EG-fördragets regler härvidlag mer generösa än 2 kap 8 kommunallagen och dess rekvisit synnerliga skäl. Däremot omfattas per definition kommunal finansiering av idrottshallar som gynnar privata intressenter eller lokala idrottsföreningar, vilket normalt medför att anmälan bör ske till Näringsdepartementet för förhandsprövning, även om kommunen är av uppfattningen att stödet inte begränsar konkurrensen. Om stöd ges till liknande verksamheter på lika villkor, t ex genom ett checksystem, torde risken för att konkurrensen snedvrids vara mindre. Här förutsätter jag dock att ridskoleverksamheten initialt kräver mer omfattande stöd än så. Eftersom kommunen idag inte vet i vilken omfattning en privat aktör kan behöva stöd för att uppföra och driva ridanläggningen och eftersom risk finns att stödet kan komma att utgöra mer än hälften av insatskapitalet, är det min uppfattning att projektet bör konkurrensutsättas genom offentlig upphandling, jfr 3 kap 2 LOU. 4. Upphandlingsförfaranden Vid offentlig upphandling skall enligt 4 kap 1 LOU öppet eller selektivt förfarande användas då bygg- eller tjänsteentreprenader överstiger i 3 kap LOU angivna tröskelvärden. I vissa fall får dock förhandlat förfarande med eller utan annonsering tillämpas. Under tröskelvärdena gäller förenklat förfarande eller urvalsförfarande enligt 15 kap LOU. Vid öppet eller selektivt förfarande måste den upphandlande myndigheten veta vad den vill ha. Ett förfrågningsunderlag måste tas fram som beskriver det som skall byggas och de tjänster som skall tillhandahållas på ett tydligt och konkret sätt så att anbudsgivare kan ta fram ett korrekt och konkurrenskraftigt anbud. 7
När den upphandlande myndigheten emellertid inte vet exakt hur ett projekt skall uppföras eller hur det skall finansieras finns möjlighet att tillämpa förhandlat förfarande med föregående annonsering. I 4 kap 2 punkt 3 anges att förfarandet kan tillämpas vid inköp av finansiella och intellektuella tjänster (projektering av anläggningar) som är av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna selektiva förfaranden. Förfarandet kan indelas i successiva steg vilket innebär att kommunen först förhandlar med ett större antal och slutligen med ett fåtal och i detta skede vet kommunen vilken utformning som önskas. Förfarandet används t ex vid olika offentlig-privata partnerskap d v s vid upphandling av projekt som rör ett samarbete mellan den offentliga sektorn och näringslivet och som syftar till att säkerställa finansiering, genomförande, modernisering, förvaltning eller underhåll av en infrastruktur eller tillhandahållande av tjänster. I direktivet (2004/18/EG) finns även upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog, som medlemsländerna kan välja att införa i sina upphandlingslagar. Sverige har enligt lagrådsremiss den 23 december 2009 för avsikt att införa detta förfarande i LOU per den 1 juli 2020. Konkurrenspräglad dialog påminner om förhandlat förfarande med föregående annonsering men är krångligare eftersom en regelrätt upphandling måste ske efter det att dialogen har avslutats och anbuden får härefter i princip inte ändras. Vid förhandlat förfarande kan den upphandlande myndigheten i stället träffa avtal med den vinnande leverantören direkt efter det att förhandlingarna avslutats. I båda förfarandena är det dock viktigt att den upphandlanden myndigheten redan i det beskrivande dokumentet uttalar att ett accept om att delta i förfarandet innebär ett samtycke till att den upphandlande myndigheten får använda de presenterade lösningarna fritt vid dialogen/förhandlingarna. Annars uppkommer inte möjligheten att successivt bygga upp de bästa förutsättningarna för det aktuella projektet. I 15 kap LOU finns bestämmelser om förenklat förfarande och urvalsförfarande som tillämpas om värdet av det som skall upphandlas understiger ca 47 miljoner kronor för byggentreprenader och ca 1,9 miljoner kronor för tjänster. Vid dessa förenklade förfaranden 8
tillåts också förhandlingar mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna på motsvarande sätt. I både förhandlat och förenklat förfarande är utformningen av förfrågningsunderlaget viktigt. Underlaget skall översiktigt presentera vad kommunen efterfrågar och samtidigt öppna upp för intressenternas egna kreativa idéer. Det är också viktigt att utvärderingskriterierna utformas så att kommunen uppnår sitt syfte med upphandlingen, d v s att få en självständig privat aktör med bra och realistiska lösningar som både stöder syftet med verksamheten och dess långsiktiga ekonomi. 4. Uppförande och drift av ridanläggningen 4.1 Alternativa driftformer kan erbjudas i upphandling Som ovan nämnts har kommunen rätt enligt kommunallagen att tillgodose medborgarnas intressen av att få en ridanläggning genom att uppföra, driva eller upplåta en anläggning för ändamålet. Ridanläggningen gagnar den breda allmänheten, skolorna, och eventuell ridklubb. Anläggningen skall också vara tillgänglig för personer med funktionshinder och kommer att bidra till förståelse för djurs utveckling och andra sunda sociala aktiviteter vilket gagnar folkhälsan i allmänhet. Ur ett kommunalrättsligt perspektiv har det inte någon betydelse om kommunen väljer att äga och driva anläggningen i egen regi eller om kommunen ger stöd till en privat aktör. Huvudsaken är att kommunen agerar affärsmässigt och konkurrensneutralt. Om kommunens bidrag till en privat aktör blir för stort i förhållande till intäktsmöjligheterna i verksamheten finns dock risk att kommunen anses utge otillåtet stöd till enskild näringsidkare. Som även angetts måste både en byggnation i egen regi, efterfrågan av entreprenör eller kommunalt stöd till en privat aktör, för uppförande och/eller drift som överstiger hälften av insatsen, upphandlas, 3 kap 2 LOU. Inom ramen för en sådan upphandling finns möjlighet för kommunen att öppna upp för olika alternativ som kan vara av intresse för en privat aktör. Följande alternativ skulle kunna erbjudas vid ett förhandlat eller förenklat förfarande. 9
Alternativ 1 Kommunen arrenderar ut marken i andra hand och låter en privat aktör uppföra ridanläggningen och sköta denna i egen regi, men med kommunalt stöd och kommunal insyn. Kommunen kan förbinda sig att lösa in anläggningen efter arrendetidens utgång och kan förbehålla sig förköpsrätt vid obestånd. Kommunen kan ge stöd i form av kommunal borgen för byggkrediterna samt eventuellt övrigt stöd som kan erfordras enligt en kalkyl som anbudsgivaren redovisar för projektet. Den privata aktören behåller alla intäkter från verksamheten. Här måste det vara fråga om ett bolag eller en förening som är momspliktig eftersom momsavdrag måste kunna göras på byggkostnaderna, annars blir projektet 25 % dyrare. Alternativ 2 Kommunen uppför anläggningen och hyr sedan ut denna till en privat aktör (bolag eller förening) som driver ridanläggningen i egen regi med kommunalt stöd och med kommunal insyn. Den privata aktören behåller alla intäkter från verksamheten och erhåller visst stöd från kommunen enligt en kalkyl som anbudsgivaren redovisar för projektet. Om kommunen inte tar ut någon hyra utgör avtalet vanligt nyttjanderätt. Alternativ 3 Kommunen uppför anläggningen och upphandlar en privat aktör som driver anläggningen på entreprenad med kommunen som huvudman. Kommunen kan behålla intäkterna från verksamheten och betala ett marknadsmässigt entreprenörsarvode. Möjlighet finns också att erbjuda entreprenören ett visst minimiarvode men i huvudsak låta denne överleva på intäkterna från verksamheten eller att låta arvodet på annat sätt stå i relation till intäkterna. Ett provisionsbaserat arvode ger ofta större incitament för entreprenören att utveckla verksamheten ekonomiskt. 10
4.2 Väsentlighets- och riskanalys I samtliga tre alternativ kan kommunen föreskriva närmare villkor för hur verksamheten skall bedrivas och fastställa ramarna för prissättningen. Bland de förutsättningar som lämnas i upphandlingen bör anges att kommunen utreder frågan om ridskolecheck och anbudsgivaren bör i sin kalkyl redovisa hur denne anser att detta kommer att påverkar omsättningen och utvecklingen av verksamheten. Alternativ 1 kommer att innebära att kommunens roll minimeras. Detta alternativ är det bästa alternativet om verksamheten har förutsättningar att bära sig ekonomiskt huvudsakligen på ridskoleintäkter, boxhyror och övriga arrangemang som anbudsgivare kan redovisa exempel på. Alternativ 2 är att föredra om hyresgästen kommer att bli en ridklubb eller annan förening som inte kan eller vill ta ett övergripande ansvar för helheten i projektet men som brinner för verksamheten. Här äger kommunen hela tiden anläggningen och kan anpassa hyran och övriga villkor efter hur bra verksamheten utvecklas ekonomiskt. Hyresgästen kan ta större eller mindre del i ansvaret för anläggningens underhåll. Alternativ 3 slutligen är det alternativet där kommunens engagemang blir som störst och detta alternativ bör endast väljas om det inte finns någon anbudsgivare som är beredd att ta ett större ansvar för ridanläggningen och inte heller har några idéer om hur verksamheten skulle kunna utvecklas ur ett marknadsperspektiv. Idéer kan dock i vissa fall lockas fram genom olika former av provisionsbaserat arvode. Med vänliga hälsningar Siv Ann Andermyr 11