Upphandling vid Sveriges riksbank (Rapport 2002/03:9)

YTTRANDE DATUM DIARIENR 1 (8) ERT DATUM ER BETECKNING 2003-03-06 2002:118 (4) Riksdagens revisorer 100 12 STOCKHOLM Upphandling vid Sveriges riksbank (Rapport 2002/03:9) Nämnden för offentlig upphandling () utövar tillsyn över offentlig upphandling enligt 7 kap. 9 lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). har, såsom även framförs i rapporten, lämnat Riksdagens revisorer synpunkter under hand vad avser iakttagelser och bedömningar under granskningen avseende upphandlingsförfarandet. :s huvudsakliga inställning till innehållet i rapporten anser att uppgifterna i rapporten påvisar allvarliga brister i upphandlingsverksamheten vid Sveriges riksbank. De brister som revisorerna konstaterar består i flertalet av fall av överträdelser av de grundläggande principerna för offentlig upphandling, såsom principen om likabehandling och principen om affärsmässighet som bland annat innebär en långtgående skyldighet att uppsöka och utnyttja befintlig konkurrens. Mot bakgrund av uppgiften att de upphandlingar som granskats valts ut med utgångspunkt i att leverantörerna sammanlagt hade fakturerat stora belopp enligt Riksbankens ekonomisystem är det mycket allvarligt att samtliga granskade upphandlingar visar på betydande brister vad gäller tillämpningen av LOU. Utgångspunkten för upphandlande enheter borde vara att organisera sin upphandlingsverksamhet så att upphandlingskunnig personal alltid är med och genomför åtminstone de upphandlingar som är komplicerade och/eller uppgår till betydande belopp. Detta gäller inte minst konsultupphandling. Upphandlingsbestämmelserna har inte enbart ekonomiska syften till nytta för det allmänna och medborgarna. Bestämmelserna är ytterst ett medel för att förverkliga den inre marknadens målsättning med de fyra friheterna, och avses att tillämpas så att spelreglerna och förutsättningarna är tydliga inte bara under själva upphandlings- POSTADRESS: Box 2012, 103 11 Stockholm BESÖKSADRESS: Norra Riddarholmshamnen 1 TELEFON VXL 08-454 44 40 FAX: 08-791 72 81 E-POST: registrator.nou@nou.se WEBBADRESS: www.nou.se

DATUM DIARIENR 2 förfarandets gång utan även efteråt, så att beslutet om val av leverantör kan granskas utifrån de av enheten angivna förutsättningarna. De överträdelser som nu är aktuella (bland annat direktupphandlingar utan lagstöd och otydliga förfrågningsunderlag vad gäller utvärderingskriterierna) medför att dessa ovan angivna syften inte tillgodoses. anser att bristerna i sig är av allvarlig art. tillstyrker revisorernas förslag till åtgärder. vill framhålla vikten av att upphandlingsverksamheten är organiserad på ett ändamålsenligt sätt och att den har god förankring inom hela Riksbankens organisation. Den anmälningsplikt för förestående upphandlingar som bland annat föreslås kan förväntas medföra en ökad överblick och förbättrad samordning av Riksbankens upphandlingar. Enligt :s mening bör det övervägas om anmälningsplikten bör begränsas till upphandlingar över ett visst värde. Åtgärderna bör enligt :s uppfattning kombineras med en översyn av de mallar och formuleringar som används t.ex. i Riksbankens förfrågningsunderlag. Anges utvärderingskriterier såsom kompetens och personliga egenskaper skall det av förfrågningsunderlaget framgå vad som är viktigt och hur anbuden kommer att värderas. En översyn bör göras av Riksbankens användning av ramavtal, framför allt så att avrop vid parallella avtal sker i enlighet med en på förhand bestämd ordning. Nedan följer :s övriga synpunkter och kommentarer Generella synpunkter Inledningsvis vill framhålla att rapporten är angelägen och spelar en viktig roll i kontrollen av regelefterlevnaden på upphandlingsområdet, särskilt med tanke på att rättsmedlen i LOU endast kan tillgripas av leverantörer. Riksdagens revisorer har rapporterat om allvarliga brister i samtliga nu granskade upphandlingar genomförda av Riksbanken. I åtminstone tre fall konstateras att direktupphandling genomförts i strid med LOU. anser dessutom att en myndighet som Riksbanken spelar en viss roll som föredöme för andra myndigheter inte bara i den specifika uppgiften som myndigheten har, utan även vad gäller t.ex. upphandling.

DATUM DIARIENR 3 Ett återkommande fel i de granskade upphandlingarna är att Riksbanken i förfrågningsunderlaget har angivit att anbuden kommer att utvärderas utifrån kriterierna kompetens, personliga egenskaper och pris utan att närmare precisera innebörden av dessa begrepp. S.k. fri prövningsrätt vid utvärdering av anbud är inte förenlig vare sig med transparensprincipen eller principen om icke-diskriminering. EG-domstolen har i ett mål om förhandsbesked 1 behandlat frågan om det är tillåtet, när en upphandlande enhet tilldelar kontrakt på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, att beakta fordons låga kväveoxidutsläpp eller låga bullernivå. I :s referat av domen i info oktober 02 sid. 10 ff. anges följande: Enligt domstolen kan myndigheten dock inte tillämpa alla kriterier av detta slag, utan kriterierna skall syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet samt ha ett samband med föremålet för upphandlingen. Den upphandlande myndigheten skall således kunna bedöma de inkomna anbuden och fatta ett beslut med tillämpning av kvalitativa och kvantitativa kriterier som kan variera beroende på kontraktets art. Det skulle inte vara förenligt med art.36.1 i tjänstedirektivet att den upphandlande myndigheten gavs en obegränsad valfrihet vid tilldelning av kontrakt. Kriterierna skall uttryckligen anges i kontraktshandlingarna eller i annonsen om upphandlingen, om möjligt efter angelägenhetsgrad med det viktigaste först, så att tänkbara leverantörer skall kunna få kännedom om dessa kriterier och deras omfattning. Kriterierna skall slutligen vara förenliga med alla grundläggande principer i gemenskapsrätten och särskilt principen om ickediskriminering. Domstolen finner i det aktuella målet att kriterierna avseende utsläppen och bullernivån kunde anses ha ett samband med föremålet för ett kontrakt om upphandling av lokala busstransporttjänster. Domstolen finner vidare att sådana kriterier som består av att tilläggspoäng tilldelas de anbud som uppfyller vissa angivna och objektivt mätbara miljökrav inte medför att den upphandlande myndigheten får obegränsad valfrihet. Domstolen konstaterar vidare att skyldigheten att respektera likabehandlingsprincipen är central i direktiven om offentlig upphandling 1 Mål C 513/99, mellan Concordia Bus Finland Oy Ab och Helsingin kaupuki, HKL- Bussliikenne.

DATUM DIARIENR 4 vilka bland annat syftar till att utveckla en effektiv konkurrens inom deras respektive tillämningsområde och innehåller föreskrifter om kriterier för tilldelning av kontrakt i avsikt att garantera en sådan konkurrens. EG-domstolen konstaterade vidare i målet att de aktuella upphandlingskriterierna var objektiva och tillämpades utan åtskillnad på samtliga anbud. Att komplettera nuvarande bestämmelser avseende rättsmedel med t.ex. en marknadsskadeavgift har diskuteras och utretts under lång tid 2. Redan innan LOU hade trätt ikraft angavs i prop. 1992/93:88 (sid. 43) följande: Från några håll har önskemål framställts om att nämnden bör ha initiativrätt gentemot felande part i domstol. Jag anser att så inte bör vara fallet. Ett skäl för min ståndpunkt är att det förslag jag senare lägger fram om överprövning m.m. kommer att ge leverantörerna möjligheten att i sista hand föra sin sak till domstol. Vetskapen om denna möjlighet bör kunna påverka upphandlarna att bemöda sig om ett korrekt agerande. Skulle det emellertid senare visa sig att det uppkommer ett behov av att någon annan än de inblandade parterna i en upphandling skall ha möjlighet att gripa in medan upphandlingen pågår, antingen via domstol eller på annat sätt, får den frågan aktualiseras i ett senare sammanhang. kan inte tolka lydelsen på annat sätt att den minst ingripande lösningen valdes till att börja med för att sedan utvärderas när lagstiftningen varit ikraft en tid. De rättsmedel som erbjuds i LOU lämpar sig inte för vissa typer av överträdelser t.ex. inte för sådana direktupphandlingar utan lagstöd som nu är aktuella. Även en överträdelse bestående av opreciserade utvärderingskriterier i underlaget kan vara svårt för en förfördelad leverantör att komma tillrätta med, eftersom leverantören ofta väntar med sitt klagomål fram till dess tilldelningsbeslutet är fattat. Är underlaget så otydligt att fri prövningsrätt i praktiken föreligger kan det likaledes vara svårt för en leverantör att vinna i domstol. LOU har emellertid ändrats (SFS 2002:594) sedan Riksbanken genomförde de granskade upphandlingarna vilket bland annat innebär att förfördelade leverantörer getts ökade möjligheter att ansöka om överprövning. Flertalet av de fel som nu är aktuella (direktupphandling utan lagstöd och förlängning av avtal som saknar förlängningsklausul) har dock en sådan karaktär att tänkbara leverantörer inte blir behjälpta av den lagändring som nu nämnts. 2 Se t.ex. :s remissyttranden till upphandlingskommittén dnr. 2001/0094-22 och Riksdagens revisorer dnr. 301/97-22.

DATUM DIARIENR 5 Användningen av ramavtal Vad gäller :s uppfattning avseende användningen av ramavtal får hänvisas till nämndens yttranden över betänkandet Effektivare statlig inköpssamordning 3 som i delar återges i nu föreliggande rapport. anser att upphandlande enheter inte bör ingå s.k. parallella ramavtal utan att rangordna de leverantörer som avtal tecknats med. Det bör i förfrågningsunderlaget anges hur kontraktstilldelning kommer att ske under avtalstiden. Enligt de förslag till upphandlingsdirektiv som beräknas behandlas av EG-parlamentet i vår och som sedan skall införlivas med svensk lagstiftning är det inte tillåtet att fritt avropa från företag med vilka tecknats parallella avtal. Det kan normalt inte accepteras att den som kom på första plats vid utvärderingen inte får något avrop alls under avtalstiden, om inte utslagning skett vid ett förnyat konkurrensutsättande av samtliga avtalstecknande leverantörer. Upphandling av ramavtal för konsulttjänster inom IT-området Revisorerna påtalar att vissa utvärderingskriterier som Riksbanken angivit i just denna upphandling såsom erfarenhet av systemutvecklingsarbete, erfarenhet från bank- och finanssektorn och projektarbete och kunskaper i svenska och engelska språket har karaktären av kvalificeringskrav. delar revisorernas uppfattning, men vill samtidigt betona att gränsdragningen mellan kvalificeringskrav och utvärderingskriterier kan vara svår att dra. De som nu är aktuella synes inte ha preciserats närmare och det talar för att de hör hemma bland kvalificeringskraven. Om något av dem skulle utgöra ett utvärderingskriterium borde det ha preciserats närmare och upplysning lämnats om hur information/referenser om nämnda erfarenheter och kunskaper skulle värderas vid anbudsprövningen. Om t.ex. referenser anges som utvärderingskriterium angående kvalitet på utförandet av en tjänst skall de självklart tillmätas betydelse vid utvärderingen av anbuden. Innehållet i ett förfrågningsunderlag bör vara formulerat så att anbud som lämnas i enlighet med underlaget går att utvärdera och jämföra sinsemellan. Det blir svårt att prismässigt jämföra inkomna anbud som, i likhet med ett anbud i nu aktuellt ärende, innehåller ett spann för t.ex. en projektledare med minst fem års erfarenhet mellan 980 kr och 1 390 kr per timme. 3 SOU 1997:130, dnr 235/97-22 och dnr 203/96-21.

DATUM DIARIENR 6 Riksdagens revisorer behandlar situationen att inkomna anbud innehåller en reservation mot det i underlaget uppgivna att övertidsersättning inte skall utgå. Revisorerna riktar kritik mot att Riksbanken i en öppen upphandling accepterat dessa reservationer efter förhandlingar med aktuella leverantörer. Anbud innehållande dylik reservation bör enligt :s åsikt förkastas, eftersom de inte uppfyller enhetens krav. Upphandling av konsulttjänster från B-konsult AS Av redogörelsen framkommer bland annat förfrågningsunderlaget var daterat den 31 maj 2001 och uppdraget skulle påbörjas den 1 juli 2001. konstaterar att det synes vara en mycket kort tid mellan beslut om leverantör och fram till dess att uppdraget skulle påbörjas. Tiden för uppdraget (010701 010930) var dessutom förlagd till sommaren. Att verksamheten planeras så att ett uppdrag skall påbörjas mycket snart efter ett beslut kan ofta gynna en anbudsgivare som tidigare har anlitats av enheten. Av ärendet framkommer att den nu valde leverantören anlitats tidigare under 2001 för samma tjänster som här var föremål för upphandling. En kort tid mellan beslut och uppdragets påbörjande kan också negativt påverka leverantörens intresse och möjlighet att inkomma med anbud. I den granskade upphandlingen uppges att tre anbud inkom. Det framkommer också att B-konsult tidigare under åren 2000 och 2001 deltagit som ensam anbudsgivare i två upphandlingar och att B-konsult anlitats vid fyra tillfällen under 2000 utan föregående upphandling. Dessa uppgifter sammantagna ger intrycket av, förutom de formella överträdelserna av LOU, att affärsmässigheten inte är tillräckligt väl tillgodosedd i Riksbankens upphandlingsverksamhet. Upphandling av konsulttjänster från D-konsult m.fl. delar revisorernas uppfattning att Riksbanken borde ha dragit nytta av uppgiften arvoden är alltid förhandlingsbara som angavs i ett av anbuden vid en förenklad upphandling. Vid en förenklad upphandling skall det av förfrågningsunderlaget framgå om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling. Avsikten är att priser i inkomna anbud inte skall innehålla någon prutmån, utan priserna skall vara satta utifrån det faktum att enheten kan teckna avtal med någon av anbudsgivarna utan att uppta förhandlingar. Eftersom den valde leverantören i sitt anbud angivit ett spann, 800 kr 1.200 kr/tim. borde enheten ha bett om ett klargörande av priset. Eftersom

DATUM DIARIENR 7 anbudsgivaren redan angivit att arvodena var förhandlingsbara borde rimligen ett lägre pris kunnat ha avtalats än det som blev aktuellt (1.200 kr). Upphandling av konsulttjänster från E-konsult Av rapporten framkommer att Riksbanken vid granskningstillfället uppgivit att denna anskaffning inte var en upphandling i LOU:s mening. Något lagstöd för denna tolkning har inte kunnat påvisas. Riksbanken har uppgivit att det var fråga om ett uppdragsavtal som innebar en överenskommelse med en anställd i samband med denna persons avgång från banken. delar revisorernas uppfattning att det var fråga om ett konsultavtal som borde ha upphandlats i enlighet med LOU. hänvisar till nämndens ärende (dnr 2000/0223-26) som också refereras i rapporten. Ärendet är daterat efter Riksbankens överenskommelse som nu kommenteras. Riksbanken synes vidhålla uppfattningen att det inte rörde sig om en upphandling i LOU:s mening. En upphandlande enhet som åberopar ett undantag från LOU:s bestämmelser har bevisbörda för att förutsättningar för undantaget är uppfyllda. I utredningen är inte visat att det rörde sig om ett anställningsavtal som undantaget från LOU:s bestämmelser enligt 1 kap. 5 LOU. Upphandling av konsulttjänster från F-konsult AB, januari 2001 Av referatet av ärendet framkommer att konsulten anlitats genom direktupphandling dels för att tjänstgöra som operativ chef vid enheten för finansmarknadsstatistik och dels för att fortsätta en pågående översyn av verksamheten inom Riksbanken. Enligt rapporten bedömde Riksbanken att det förelåg synnerliga skäl för direktupphandling enligt 6 kap. 2 LOU avseende behovet av en person som kunde driva det förändringsarbete som pågick. anser att även om det, såsom Riksbanken hävdar, förelåg synnerliga skäl för direktupphandling av en person som kunde driva det förändringsarbete som pågick, kan det knappast anses affärsmässigt att genom en direktupphandling köpa tjänster under en längre tid. Ett alternativ som inte diskuteras i rapporten kan vara att teckna ett avtal efter en direktupphandling för en kortare tid t.ex. två månader och sedan under denna period göra en förenklad upphandling i enlighet med LOU för återstående tid.

DATUM DIARIENR 8 instämmer i revisorernas uppgifter om att begreppet synnerliga skäl 4 är ett mycket starkt villkor, vilket innebär att behovet måste vara akut och oförutsebart. Upphandling av resebyråtjänster Det framgår av rapporten att anbuden skulle vara bindande till den 31 december 2000 och att avtalet avseende resebyråtjänster skulle börja gälla den 1 januari 2001. Avtalet började dock inte gälla förrän den 1 mars, således 2 månader senare än beräknat. Revisorerna uppger att det inte framgår av dokumentationen om anbudens giltighetstid förlängdes. menar att upphandlande enheter måste beräkna tiden för anbudens giltighetstid på så sätt att inköpsansvariga hinner avsluta upphandlingen genom ett kontrakt, innan giltighetstiden går ut. En förlängning av anbudens giltighetstid bör endast ske i undantagsfall och förutsätter enligt :s uppfattning att samtliga anbudsgivare lämnar sitt samtycke. För det fallet att giltighetstiden har löpt ut finns en risk för att anbudsgivaren inte längre står bakom det som offererats i anbudet. Är anbudsgivaren inte längre formellt bundet av sitt anbud kan ett kontrakt med denne komma att betraktas som en direktupphandling utan lagstöd. Beslut om utformningen av detta yttrande har fattats vid nämndsammanträde den 23 april 2003, i vilket deltog kommerserådet Bengt Agild, ordförande, civilekonomen Jonas Berggren, sektionschefen Hans Ekman, upphandlingschefen Lisbeth Johnson, juristen Eva Sveman och chefsjuristen Dan Holke. Beslutet fattades i närvaro av kanslichefen Margareta Hentze och chefsjuristen Michael Slavicek efter föredragning av jur.kand. Camilla Graf Morin. Beslutet expedieras i enlighet med föredragandens förslag jämte ändringar enligt direktiv som lämnats vid beslutstillfället. NÄMNDEN FÖR OFFENTLIG UPPHANDLING Camilla Graf Morin För kännedom: Sveriges riksbank, Finansdepartementet, Konkurrensverket, Statskontoret och Verket för högskoleservice 4 Kommentar av lagrum görs mot bakgrund av den lagstiftning som gällde vid ifrågavarande upphandling.