1 (5) Näringsdepartementet Enheten för konkurrens, statsstöd och ramvillkor 103 33 Stockholm Yttrande över promemorian Konkurrensskadelag (Ds 2015:50) (N2015/04860/KSR) Inledande kommentarer Hovrätten, som har granskat promemorian utifrån de aspekter domstolen har att beakta, vill inledningsvis framhålla följande. I promemorian föreslås bl.a. begränsningar i editionsplikten och möjligheterna att åberopa vissa handlingar som bevis. Förslagen innebär ingripande inskränkningar i grundläggande processuella rättsprinciper. Självklart måste Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/104/EU av den 26 november 2014 (direktivet) genomföras, men så genomgripande inskränkningar i grundläggande rättsprinciper bör föregås av en gedigen utredning och analys och genomföras på så sätt att de så långt möjligt är väl harmoniserade med rättegångsbalkens uppbyggnad och terminologi. Hovrätten anser att utredningen uppvisar stora brister i dessa delar. En kompletterande översyn av dessa bestämmelser måste därför göras inom ramen för det fortsatta lagstiftningsarbetet. Hovrätten instämmer samtidigt i promemorians förslag om att direktivet bör genomföras genom att en särskild konkurrensskadelag införs och att målen enligt denna lag ska handläggas i de nya patent- och marknadsdomstolarna. I det följande kommenterar hovrätten vissa delar av förslaget särskilt. Solidariskt ansvar (2 kap. 3 ) I promemorian föreslås begränsningar i det solidariska ansvaret för små och medelstora företag. Tröskelvärdena anges i euro. Av förslaget till konkurrensskadelag framgår dock inte vilken växelkurs som ska tillämpas när beloppen ska omräknas till svenska kronor. Inte heller berörs detta i motiven. För att bestämmelsen ska uppfylla kravet på förutsägbarhet och inte leda till tillämpningsproblem bör en bestämmelse om tillämplig växelkurs föras in på lämp- R2B Box 2290, 103 17 Stockholm Besöksadress: Birger Jarls torg 16, Riddarholmen Telefon: 08-561 670 00 Fax: 08-21 93 27 svea.hovratt@dom.se www.svea.se Expeditionstid: Måndag-fredag 08.00-15.00
2 (5) ligt sätt (se t.ex. 2 lagen [2014:266] om energikartläggning i stora företag och 3 förordningen [2014:347] om energikartläggning i stora företag). Skada som uppkommit i tidigare säljled (3 kap. 6 ) Begreppet underpris används i lagförslaget utan att begreppet definieras. Innebörden av begreppet underpris är inte entydig. Så som görs beträffande begreppet överpris bör därför även underpris definieras i lagtexten. Rättegångsbestämmelser (5 kap. 6, 7 samt 10 ) Edition Begränsningar i skyldigheten att förete bevis (5 kap. 6 ) I promemorian föreslås inskränkningar i editionsplikten. Vissa handlingar ska enligt förslaget helt undantas från edition (se 6 första stycket punkterna 1 och 2). Andra handlingar ska företes när konkurrensmyndigheten, genom att anta ett beslut eller på något annat sätt, avslutat sitt förfarande (se 6 första stycket punkterna 3 och 4). Vidare föreskrivs bl.a. att en sökande under vissa förhållanden ska kunna överlämna en handling till rätten för prövning av om handlingen kan företes helt eller delvis. Om rätten vid sin prövning finner att en handling omfattas av undantaget ska handlingen enligt förslaget omedelbart återlämnas till ingivaren (se 6 sista stycket). Av artikel 6.7 i direktivet följer att den nationella domstolen under inga omständigheter får ge andra parter eller tredje parter tillgång till bevisen. Det sistnämnda genomförs enligt förslaget genom att rätten, om den vid sin prövning finner att en handling omfattas av undantaget, omedelbart ska återlämna handlingen till ingivaren (s.137). Hovrätten vill i denna del påpeka följande. En handling som ges in till rätten för prövning enligt ovan blir allmän och kan då begäras utlämnad av envar. Rätten ska vid en sådan begäran göra en prövning och för att framställningen ska kunna avslås måste den typen av uppgifter som enligt direktivet inte får lämnas ut omfattas av sekretess. Sekretessfrågorna berörs överhuvudtaget inte i promemorian i samband med detta förslag. Enligt hovrättens mening måste en genomgång och analys av sekretessbestämmelserna göras för att ta ställning till om direktivet kräver att en sekretessbestämmelse införs.
3 (5) Hovrätten vill även framhålla att det av lagtexten framgår att undantag görs från 38 kap. 2 rättegångsbalken (se 5 kap. 6 första stycket i förslaget till konkurrensskadelag). Såvitt hovrätten kan bedöma tar föreslagna inskränkningar i huvudsak sikte på allmänna handlingar. Sålunda innebär förslaget även en inskränkning av 38 kap. 8 rättegångsbalken utan att detta anges i lagtexten eller berörs i motiven. Förslaget kräver därför ytterligare utredning och analys. Såvitt avser återlämnande av handlingar görs i promemorian en hänvisning till 12 arkivlagen (1990:782). Enligt författningskommentaren ska en kopia av handlingen inte behållas i akten (s.137). Det sistnämnda utgör en avvikelse från vad som gäller vid återlämnande av handlingar där utgångspunkten är att en kopia behålls i akten (se bl.a. 3 i RA-FS 2010:1) Om avsikten är att domstolen - för att förhindra att innehållet i handlingen blir känt - inte ska behålla någon kopia av handlingen bör det författningsregleras på lämpligt sätt. Det är under inga förhållanden tillräckligt att skriva en sådan inskränkning i motiven. Även i denna del behöver förslaget utredas och analyseras ytterligare. Sammanfattningsvis avstyrker hovrätten förslaget. Allmän bestämmelse om edition (5 kap. 7 ) I promemorian föreslås även att det ska införas en allmän bestämmelse om vad rätten särskilt ska beakta vid sin prövning om en handling ska företes (se 7 första stycket punkterna 1-6). Som också anges i promemorian tar i vart fall några av de föreslagna punkterna upp sådant som redan följer av gällande rätt. Enligt hovrätten bör lämpligen endast sådana bedömningskriterier som inte redan följer av gällande rätt särregleras i lagen. Vidare anges att när fråga är om företeende av en handling som finns hos en konkurrensmyndighet ska även intresset av att konkurrensmyndigheten ska kunna fullgöra sina uppgifter beaktas (se 7 andra stycket). Det är svårt att förstå vad som avses med detta. Varken motiven eller författningskommentaren innehåller någon förklaring i denna del. Hovrätten efterfrågar utförligare utredning och analys även i denna del. Sammanfattningsvis avstyrker hovrätten förslaget.
4 (5) Användning av bevis Förslaget innebär begränsningar i rätten att åberopa vissa handlingar som bevis (se 5 kap. 10 första stycket som hänvisar till 6 ). Som anges i promemorian utgör förslaget en begränsning av principen om fri bevisföring (s.140). En sådan begränsning måste enligt vad hovrätten framhållit inledningsvis föregås av en gedigen utredning och analys och så långt möjligt vara väl harmoniserad med rättegångsbalkens uppbyggnad och terminologi. En sådan utredning och analys saknas. För det fall en handling ändå åberopas i strid med bestämmelsen har rätten, enligt författningskommentaren, att avvisa beviset. I denna del hänvisas i promemorian till 35 kap. 1 andra stycket rättegångsbalken (s.141). Enligt hovrätten kan det inte anses följa av denna bestämmelse att rätten har att avvisa bevisning i den situation som författningskommentaren anger. För det fall begränsningen ska bestå i en skyldighet för rätten att avvisa bevisning måste det tydligt följa av lag. Hovrätten ifrågasätter sålunda lämpligheten i att den föreslagna bestämmelsen är utformad som en handlingsdirigerande regel till parterna. Tilläggas kan att direktivets artikel 7 föreskriver att medlemsstaterna ska se till att handlingarna varom nu är fråga antingen inte godkänns vid en skadeståndstalan eller på annat sätt skyddas. Det kan därför finnas anledning att ytterligare utreda om handlingarna inte istället kan skyddas på något annat sätt. För det fall regeringen väljer att gå vidare med förslaget kan det enligt hovrättens mening övervägas om inte det är mer lämpligt att föreskriva att handlingarna i fråga inte ska ha någon bevisverkan. Detta synes vara mer i linje med 35 kap. 1 andra stycket rättegångsbalken. Även en sådan inskränkning är dock mycket ingripande och måste föregås av en mer ordentlig analys. Sammanfattningsvis behöver den föreslagna begränsningen i parternas bevisföring ses över ordentligt. Hovrätten avstyrker förslaget. Konsekvenser Hovrätten delar bedömningen i promemorian att förslagen inte torde leda till någon större ökning av antalet mål i domstolarna. Utvecklingen i denna del bör dock enligt hovrättens mening följas noga och skulle utvecklingen bli en annan bör domstolarna också få ökade resurser att hantera dessa måltyper.
5 (5) I handläggningen av detta ärende har deltagit hovrättspresidenten Fredrik Wersäll, hovrättslagmannen Christine Lager, hovrättsrådet Magnus Ulriksson och tf. hovrättsassessorn Zlata Tuco, föredragande. Fredrik Wersäll Zlata Tuco