ALLMÄN RÄTTSLÄRA INTRODUKTION MED VIKTIG INFORMATION!

ALLMÄN RÄTTSLÄRA INTRODUKTION MED VIKTIG INFORMATION! I denna kurs kommer vi att diskutera några av de svåraste, men också mest intressanta frågor som lagen ger upphov till: vad innebär rättvisa, hur kan vi rättfärdiga den särskilda vikt som rättigheter tilldelas, vad ger makten dess legitimitet, etcetera. Märk väl, dessa är alla moraliska frågeställningar, och, som många också hävdar, rätten är oundvikligen förknippad med moral. Men på vilket vis? Kort fattat, moral har att göra med hur vi behandlar andra människor, vilka förpliktelser vi har gentemot andra, och lagen har att göra med de regler som gäller mellan människor, dvs. hur vi har att handla gentemot andra, vilka förpliktelser vi har gentemot varandra. Givet detta, kan lagen inte vara åtskild från moral, utan ger uttryck för och genomdriver moral. Detta är något som både naturrättarna (och inom denna grupp finner vi också Dworkin) och rättspositivister är eniga om. Betyder då detta att lagen är med nödvändighet moraliskt godtagbar? Detta är den punkt där naturrättare och rättspositivister delar väg. Rättspositivisterna hävdar att då vi inte identifierar vad som är giltig lag genom dess innehåll, utan genom dess källor, kan lagen vara både god och dålig, ja, till och med riktigt dålig moraliskt sett (giltig lag är inte detsamma som legitim lag). Dworkin är här närmare den klassiska naturrätten i det att han identifierar den giltiga rätten på basis av dess innehåll, så att i en viss mening en omoralisk lag inte är en del av rätten. Men oavsett vilken teoribildning vi finner mest attraktiv den moraliska frågan kan vi inte undvika. Det är därför nödvändigt att vi som jurister kan argumentera i dessa moraliska frågeställningar. Det är här som den filosofiska analysen blir viktig. Inom rättsfilosofin diskuteras lagen utifrån moralfilosofiska och politiskt filosofiska teorier och med de redskap dessa discpliner har utvecklat för att uppnå en bättre förståelse av sådana fenomen som makt, rättvisa, moral, rättigheter och tolkning och därigenom en tydligare och mer genomtänkt argumentation i dessa frågor. Kursen består av en serie seminarier och föreläsningar. Vad gäller de senare, är dessa avsedda att ge en bakgrund till de frågor vi därefter kommer att diskutera under seminarierna de behandlar samma frågor och är avsedda som en introduktion till dessa. Vad gäller seminarierna är dessa (med undantag för det första) i era händer, dvs. varje basgrupp (A-C) är ansvarig för en uppgift till varje seminarium. Detta innebär att ni skall presentera materialet för den övriga gruppen och även ta upp valda frågor till diskussion och leda denna. Kursen avslutas med en hemtentamen vilken består av en eller två essäfrågor (ca 4 sidor). 1

Angående litteraturen: till varje seminarium finns angivet vissa kapitel ur Textbok on Jurisprudence vilka ger er en bakgrund till det vi diskuterar. Fokus bör ligga på artiklarna och rättsfallen, argumenten i dessa och de frågor de väcker. I det följande finner ni också frågor till varje seminariums artikel som ger er en ledning vid läsningen och som även kan utgöra grund för er diskussion av dem. VÄLKOMNA! LITTERATUR I. Artikel: Joseph Raz, The Obligation to Obey: Revision and Tradition, i Ethics in the Public Domain (Oxford University Press, 1994) 341-355 II. Artikel: Joseph Raz, Incorporation by Law, Legal Theory 10 (2004), 1-14 Rättsfall: Lawrence v. Texas 539 U.S. 558 (2003) (majority opinion och Scalia's minority opinion). III. Artikel: John Rawls, Justice as Fairness: Political Not Metaphysical, i Collected Papers, 388-414 Rättsfall: Israel Women s Network v. Government HCJ 453/94 (pages 1-5, 14-28) och Hugo v. President of the Republic of South Africa [CCT 11/96] (pages 1 5, 34 50) IV. Artikel: Jeremy Waldron, Security and Liberty: The Image of Balance, Journal of Political Philosophy 11 (2003), 191-210 Rättsfall: Dayan v. Wilk HCJ 2481/93 (pages 1-34) V. Artikel: Ronald Dworkin, Law s Empire, 238-266 och MacCormick, Neil, Argumentation and Interpretation in Law, 6 Ratio Juris 16-29 (1993) 2

Rättsfall: European Court of Justice, P v S and Cornwall County Council [C-13/94] 3

I. MAKT OCH RÄTT Bakgrundslitteratur: McCoubrey & White, Textbook on Jurisprudence, ch. 1, 3, 4, 6, 8. Artikel: Joseph Raz, The Obligation to Obey: Revision and Tradition i Ethics in the Public Domain, (Oxford University Press, 1994), 341-354 Både H.L.A. Hart och Joseph Raz tillhör en grupp rättsfilosofer som traditionellt betecknas som rättspositivister. Det som sammanlänkar deras teorier och som förklarar den gemensamma beteckningen är tanken att när vi identifierar vilka rättsnormerna som är giltiga i ett visst rättssystem, behöver vi inte först besvara frågan om en viss norm är bra, dålig eller moraliskt riktig, utan endast om den härstammar ifrån, har uttryckts av eller på annat vis omfattats av en institution med auktoritet att skapa rättsnormer. Frågan om normens moraliska kvalitet (legitim lag) är en annan, minst lika viktig, men distinkt fråga. En följd av detta är förstås att det kan förekomma dåliga eller rent av omoraliska men giltiga rättsnormer. Det är inte deras innehåll, utan det faktum att de nedlagts (posited) i en rättskälla av en auktoritativ institution som avgör huruvida de tillhör det gällande rättssystemet. Med detta synsätt blir två frågor mycket viktiga: (i) vad gör makten (att lagstifta) legitim och (ii) finns det en generell moralisk förpliktelse att lyda maktens (rättsliga) direktiv? I artikeln ni skall läsa till detta seminarium, söker Joseph Raz att besvara denna senare fråga. Det utmärkande för rätten, enligt Raz, är att det är en social institution som gör anspråk på att besitta den högsta makten i ett samhälle ( the distinguishing characteristic of law as a social institution is that it claims supreme authority within a certain society ). Det är detta som skiljer rättsregler från en mafiaboss order, en kollegas råd eller en begäran från en privat organisation. Lagstiftaren hävdar både att den har rätt att styra ( a right to rule ) och att det föreligger en motsvarande förpliktelse att lyda lagens regler ( a duty to obey ). Men är detta verkligen riktigt? Är vi verkligen förpliktade i denna mening att lyda? I det följande får ni några frågor till stöd vid läsningen av Raz s artikel. Därefter har jag givit er några extra ting att fundera över, vilka vi också kommer att diskutera under seminariet de berör frågan om hur vi ser på makt, distinktionen mellan de jure och de facto makt, samt vad som gör maktutövning legitim. 4

Frågor rörande Raz artikel The Obligation to Obey: Revision and Tradition : I. Vad menar Raz när han skriver att i en rättvis stat är en generell moralisk förpliktelse onödig (redundant)? II. Notera distinktionen mellan att följa lagen (conform) och att lyda lagen (obey)? Förklara! III. När, enligt Raz, gör lagen en verklig skillnad vad gäller våra moraliska förpliktelser? IV. Raz argument mot en generell moralisk förpliktelse att lyda lagen vilar på två antaganden. Vilka är dessa? V. Raz skriver om det goda statsmakten kan göra utan direkt (rättslig) maktutövning ( the good a government without authority can do ) vilken betydelse har detta? Förklara! VI. Raz menar att förpliktelsen att lyda kan variera från person till person. Håller du med? VII. Raz nämner tre exempel när det verkligen föreligger en moralisk förpliktelse att lyda vilka är dessa? VIII. Notera noggrant vad Raz skriver om dessa tre undantag från huvudregeln! Vad innebär de egentligen? IX. Notera vad Raz skriver om respekt för lagen håller du med om hans slutsatser i denna fråga? X. I den avslutande delen, besvarar Raz ett argument som framförts av John Finnis för varför det skulle finnas en generell moralisk förpliktelse att lyda lagen. Här är ett utdrag från den omnämnda artikeln: The law presents itself as a seamless web. Its subjects are not permitted to pick and choose among the law s prescriptions and stipulations. It links together in a privileged way, all the persons, and all the transactions, bearing on [a person s] present and immediate future situation. It also links all the people and transactions which have borne on [this person s] well-being or interests in the past. And finally, it links too all the people and transactions that may bear on his future interests and well-being as he moves into other occupations, into retirement, old age, illness and death. Finnis talar här om lagen som a seamless web. Finner du denna idé tilltalande? Har vi eller har vi inte rätt att, med Finnis ord, pick and choose? Och vilka skulle bli följderna om Finnis respektive Raz har rätt, tror ni? Några ytterligare frågor att reflektera över! 5

I. I debatten görs ofta en distinktion mellan de facto makt och de jure (legitim) makt. Hur förstår du denna distinktion? Och vad gör, enligt din åsikt, makten legitim? II. I positivisternas teorier om rättens natur är det tre karakteristika som särskilt framhålls: (i) rätten är institutionaliserad, (ii) rätten har en vid omfattning, (iii) och rätten kan vara omoralisk (dvs. lagstiftningen kan vara baserad på omoraliska överväganden). Håller du med? Diskutera! II. Joseph Raz framför argument emot en generell moralisk förpliktelse att lyda lagen. John Rawls däremot i A Theory of Justice menar att en dylik förpliktelse föreligger på basis av ett rättvise-argument: From the standpoint of justice as fairness, a fundamental natural duty is the duty of justice. This duty requires us to support and to comply with just institutions that exist and apply to us. It also constrains us to further just arrangements not yet established, at least when this can be done without too much cost to ourselves. Thus if the basic structure of society is just, or as just as it is reasonable to expect in the circumstances, everyone ha a natural duty to do his part in the existing scheme. Each is bound to these institutions independent of his voluntary acts, performative or otherwise. [115] Finner du detta argument övertygande? Försök att komma på andra argument till stöd för en dylik förpliktelse! Här följer ytterligare två citat från filosofer som berör frågan om makt och lydnad. Hur finner du denna argumentation? Från Platos Crito: Look at it this way. If, as we were planning to run away from here, or whatever one should call it, the laws of the state came and confronted us and asked: Tell me Socrates, what are you intending to do? Do you not by this action you are attempting intend to destroy us, the laws, and indeed the whole city, as far as you are concerned? Or do you think it is possible for a city not to be destroyed if the verdicts of its courts have no force but are nullified and set at naught by private individuals. Shall we say in answer, the city wronged me, and its decision was not right. Shall we say that, or what? From Nozick s Anarchy, State and Utopia: It is a soldier s responsibility to determine if his side s cause is just; if he finds the issue tangled, unclear, or confusing, he may not shift the responsibility to his leaders, who will certainly tell him that their cause is just. [ ] Thus we return to the point that some buck stops with each of us; and we reject the morally elitist view that some soldiers cannot be expected to think for themselves. [ ] Nor do we see why the political realm is special. Why precisely, is one specially absolved of responsibility for actions when these are performed jointly with others from political motives under the direction or orders of political leaders. [100] 6

II. RÄTT OCH MORAL Bakgrundslitteratur: McCoubrey & White, Textbook on Jurisprudence, ch. 2, 5, 7-8. Artikel: Joseph Raz, Incorporation by Law, Legal Theory 10 (2004), 1-14 Rättsfall: Lawrence v. Texas 539 U.S. 558 (2003) (majoritetens dom, samt Scalias) Få frågor ger upphov till så mycket diskussion som moraliska frågeställningar är det rätt att göra detta, kan detta vara moraliskt riktigt, handlar vi rättvist i detta fall? Det är dylika frågor jurister har att reflektera över (vad skulle vi tänka om dem som aldrig gör det?). Men moral är inte en helt okomplicerad fråga. Till exempel, hur hantera det faktum att individer och grupper av individer tycks ha olika uppfattningar om moral? Det finns de som med tanke på den mångfald av moraluppfattningar vi möter väljer att hävda en relativistisk syn på moral tanken att det rätta eller orätta i en handling beror av de konventioner som gäller inom en viss grupp eller ett visst samhälle. Men detta synsätt, vilket ofta påpekats, leder till många inkonsekvenser och står inte heller i överensstämmelse med hur vi egentligen resonerar. Inte blott menar de flesta att det finns vissa saker som är moraliskt riktiga och vissa saker som är moraliskt fel, de flesta menar också att vi kan, och ibland kanske bör eller måste, kritisera vissa handlingar som omoraliska. Men detta blir oförståeligt med ett relativistiskt synsätt. Med andra ord, moralrelativism omöjliggör en egentlig kritik av handlingar och traditioner (inklusive våra egna). För om allt är en fråga om hur vi gör här och hur de gör där finns det ingen förnuftsmässig utgångspunkt för kritik eller förändring. Därtill, är det verkligen förnuftigt att handla på grund av att så gör vi här? Är inte det viktiga att det vi gör är rätt (snarare än att vi handlar som alla andra)? Och hur förhåller sig moralrelativism egentligen till begrepp som tolerans och respekt? Jurister kan förstås inte undvika dessa frågor, något som Joseph Raz visar på i sin artikel om rätt och moral. Denna artikel tillsammans med rättsfallet från Canada Lawrence v. Texas kommer vi att behandla under seminariet. Rättsfallet ger en god illustration av hur moraliska resonemang ofta får en avgörande roll i domstolarna. 7

Några frågor rörande Raz artikel Incorporation by Law : I. Raz börjar med att tala om the scope of morality är jurister underkastade moralen, och i så fall varför? II. För att besvara frågan om domare är rättsligt förpliktade att tillämpa moralen diskuterar Raz olika points of view vad betyder det? Och varför är detta viktigt? III. Vad, enligt Raz, är relationen mellan the legal point of veiw och vad han kallar the moral point of view? IV. Vad menar Raz när han säger (p.7) we would not be subject to the law were we not subject to morality? V. Vad menar Raz med att skriva att rätten kan utestänga (exclude) moralen? Notera de tre exempel på fall i vilka detta sker, enligt Raz (p.9-10). Håller du med honom i hans analys av dessa fall? VI. Hur, enligt Raz, skall vi förstå det fall då en konstitution inkorporerar moraliska principer? VII. Raz fortsätter (p.12) med att analysera mer i detalj fall då lagen modulates moraliska överväganden notera dessa fall. Blir du övertygad av Raz analys av dessa fall? Här följer uppgifterna för respektive grupp: GRUPP A: Läs artikeln och presentera huvudargumenten! Finner ni argumenten övertygande? Vilka ytterligare frågor ger artikeln upphov till? Förbered diskussionen väl! GRUPP B: Läs fallet Lawrence v. Texas. Var beredd att på seminariet redovisa er egen syn på domstolens argumentation vad gäller individens frihet och moral. Finner ni deras resonemang övertygande? Bekräftar detta fall Raz syn på moral och rätt? GRUPP C: Diskutera frågan om moral objektivism och moral relativism. Hur kan vi veta vad som är rätt eller fel? Och hur hanterar vi det faktum att andra människor eller andra grupper har andra åsikter om vad som är rätt och fel, ibland kanske diametralt motsatta mot dem en annan grupp omfattar, kanske till och med en majoritet? Det viktiga här är inte att ni kan presentera teorier, utan era egna argument för moral och rätt. Dvs. hur tänker ni i dessa frågor? Kom beredd med argument! Här följer några ting att fokusera er diskussion kring! 8

I. I boken Living High, Letting Die, testar Peter Unger våra moraliska intuitioner med ett antal exempel. Här följer ett för diskussion! Tänker du olika i de två fallen vad gäller Allans och Bettys handlande? Varför? Och om så är fallet, kan du rättfärdiga denna skillnad? Allan äger en mycket vacker gammal Mercedes som han har låtit renovera och piffa upp, och som nu är i perfekt skick. Under en premiärtur på landet med den nyrenoverade Mercedesen hör han plötsligt skrik från vägkanten. Det är en man som blivit skadad och som blöder ymnigt. Mannen, som är läkare, förklarar för Allan att även om hans liv inte är i direkt fara, måste han omedelbart tas till sjukhus, annars kommer han att förlora benet. För att hjälpa honom måste Allan lägga mannen i baksätet, vilket Allan inser kommer att helt förstöra den nya läderklädseln, och att ersätta denna kommer att kosta Allan minst 50.000 kr. Allan kör ifrån mannen, som således senare förlorar sitt ben. Betty får med posten ett brev från Läkare utan gränser, i vilket man förklarar att genom att bidra med 1.000 kr gives läkare möjligheten att behandla trettio barn med medicin, vilka därigenom kan räddas från en annars dödlig men behandlingsbar barnsjukdom. Efter att ha läst brevet, kastar Betty det i soporna tillsammans med annat skräp, och någonstans i världen dör senare trettio barn vilka kunde ha räddats till livet. II. Mot argumentet kontra moral realism att det inte går att övertyga alla om att det finns det som är rätt och orätt (moralrealism), har en filosof skrivit följande: If someone refuses to take evidence into account, or refuses to eliminate inconsistencies in his beliefs (moral and otherwise), or refuses to acknowledge that others too have interests, or refuses both to take analogies seriously and to offer relevant disanalogies, and so on, then perhaps a persistent moral disagreement with him is not so much of a problem for the metaethical realist. Diskutera! III. Finns det andra förklaringar till att det finns olika moraluppfattningar än att förneka moraliska sanningar? Diskutera! 9

III. RÄTT OCH RÄTTVISA Bakgrundslitteratur: McCoubrey & White, Textbook on Jurisprudence, ch. 14-15. Artikel: John Rawls, Justice as Fairness: Political Not Metaphysical, i Collected Papers, 388-414 Rätsfall: Israel Women s Network v. Government HCJ 453/94: sidor 1-5, 14-28 och Hugo v. President of the Republic of South Africa [CCT 11/96] sidor 1 5, 34 50 John Rawls A Theory of Justice och Robert Nozick s Anarchy, State and Utopia är två av de viktigaste verken om rättvisa i modern tid. Båda dessa filosofer diskuterar frågan om vad som utgör en rättvis fördelning av materiella resurser, men även respekt, frihet, makt, status och ställning etcetera deras respektive svar skiljer sig dock starkt. Rawls teori förutsätter att det finns en pott av gemensamma ting att fördela rättvist. Frågan blir hur vi gör detta? Vad är egentligen en rättvis fördelning? Rawls tecknar till svar en s.k. ursprungsposition ( the original position ) i vilken två rättviseprinciper väljs och att de är rättvisa har just att göra med att de är valda i denna hypotetiska ursprungsposition. Nozick s utgångspunkt är en helt annan. Han avfärdar tanken på att det finns någon gemensam pott av resurser över vilken vi sedan har att bestämma. Things, skriver Nozick, come into the world already attached to people having entitlements over them. För Nozick är en fördelning rättvis om den följer vissa rätta principer om ägande och överförande av ägande. I den artikel ni skall läsa, ger John Rawls en sammanfattning av de grundläggande idéerna i sin teori (i princip detsamma som diskuteras i Textbook on Jurisprudence). Till detta kommer en diskussion om huruvida Rawls teori utgör a comprehensive moral position eller inte. Varför är detta av betydelse för Rawls? För att, som Rawls skriver, in a constitutional democracy under modern conditions there are bound to exist conflicting and incommensurable conceptions of the good, och skulle vi förlita oss på någon av dessa uppfattningar om det goda, skulle rättviseprinciperna bli sekteristiska och inte utgöra någon gemensam grund att bygga på. Denna aspekt av Rawls teori har blivit mycket diskuterad. Är det möjligt att förhålla sig neutral till frågan om sanningen i de principer som ligger till grund för lagstiftning och andra politiska åtgärder? Båda dessa är viktiga frågor för jurister i dessa tider, och jag vill att ni noga reflekterar över det som Rawls skriver, särskilt i sektionerna VI och VII. Därtill kommer vi att diskutera två 10

rättsfall vilka behandlar frågan om särbehandling och diskriminering, central frågor för jurister inom alla jurisdiktioner, inte minst inom EU. 11

Frågor rörande Rawls artikel Justice as Fairness: Political Not Metaphysical : I. Rawls talar om rättvisa som ett politiskt begrepp (a political conception) vad menar han med det? Och varför är detta av betydelse? Vad innebär overlapping consensus? II. Vilka är de två rättviseprinciper som fria och jämlika medborgare kan enas om, enligt Rawls? Hur kommer vi fram till att dessa principer är de riktiga? III. Notera vad Rawls skriver om betydelsen av a publicly recognized point of view vad menar han med detta? IV. Tolerans (eller med andra ord the method of avoidance ) är en viktig del av Rawls teori förklara! V. Vad, enligt Rawls, är de tre elementen i social samverkan ( social cooperation )? VI. Rawls talar om att en viss idé om individen är förutsatt i hans teori. Beskriv den! Finner du den övertygande, eller tilltalande? VII. Idéerna om the original position och the veil of ignorance är centrala i Rawls teori vad innebär de? Vilken roll spelar de i teorin? VIII. I vilka betydelser uppfattar sig medborgare som fria, enligt Rawls, eller annorlunda formulerat, hur ser medborgare på sig själva i ett fritt och demokratiskt samhälle. Håller du med Rawls? IX. Vad är skillnaden mellan rättvisa som ett politiskt begrepp och rättvisa som del av en moralisk doktrin ( a comprehensive moral doctrine )? Varför är denna distinktion viktig för Rawls? X. Tror du det är sant, som Rawls skriver, att persons can accept this conception of themselves as citizens and use it when discussing questions of political justice without being committed in other parts of their life to comprehensive moral ideas often associated with liberalism? XI. Vad innebär, enligt Rawls, begreppen stability and social unity i ett samhälle som styrs av ett rättvisebegrepp av politisk karaktär? Här följer uppgifterna för respektive grupp: GRUPP B: Läs artikeln och presentera huvudargumenten! Finner ni argumenten övertygande? Vilka ytterligare frågor ger artikeln upphov till? Förbered diskussionen väl! 12

GRUPP C: Läs de två rättsfallen Israel Women s Network v. Government, vilket berör frågan om positiv särbehandling, och President of the Republic of South Africa v. Hugo, vilket berör frågan om huruvida det är diskriminering att endast benåda fängslade mödrar till underåriga barn och inte fäder. Med andra ord, frågan i dessa domstolar gäller just vad det egentligen innebär att behandla lika fall lika. Var beredd att på seminariet redovisa er egen syn på domstolarnas argumentation. Finner ni deras resonemang övertygande? Finns det något samband med Rawls teori? GRUPP A: Diskutera vad likabehandling (equality) verkligen betyder och huruvida likabehandling med nödvändighet är ett moraliskt värde. En filosof som hävdar motsatsen är Harry Frankfurt som i en berömd artikel Equality as a Moral Ideal skriver följande: Economic equality is not, as such, of particular moral importance. With respect to the distribution of economic assets, what is important form the point of view of morality is not that everyone should have the same but that each should have enough. If everyone had enough, it would be of no moral importance whether some had more than others. Vilka tankar ger detta upphov till hos er? En närliggande fråga har att göra med vilka karakteristika hos individer som är moraliskt relevanta för hur de bör behandlas. Det vill säga, vilka olikheter mellan individer är verkligen orättvisa och kan ge upphov till krav på kompensation, och vilka olikheter är inte orättvisa? Det är uppenbart att vi alla är olika i någon bemärkelse längd, styrka, temperament, hårfärg, familjeförmögenhet, intelligens, talang, hälsa etcetera. Men på frågan vilka av dessa olikheter som kan kallas orättvisa, är det inte lika självklart. Är det orättvist att vissa individer har en större ambition än andra och således uppnår mer än andra? Är det orättvist att vissa är mer intelligenta än andra eller att de kommer från en förmögen familj, och således får fördelar som andra individer med andra förutsättningar inte får? Är det inte blott en fråga om tur i dessa fall, snarare än förtjänst? Här är två citat utifrån vilka ni kan diskutera: The proportioning of remuneration to work done is really just, only in so far as the more or less of the work is a matter of choice; when it depends on natural difference of strength or capacity, this principle of remuneration is in itself an injustice: it is giving to those who have; assigning most to those who are already most favoured by nature. John Stuart Mill s Principles of Political Economy, (B.II, Ch. I, Sec IV) The proper negative aim of egalitarian justice is not to eliminate the impact of brute luck from human affairs, but to end oppression, which by definition is socially imposed. Its proper positive aim is not to ensure that everyone gets what they morally deserve, but to create a community in which people stand in relations of equality to others. Elizabeth Anderson, What Is the Point of Equality?, Ethics 1999 13

Slutligen, ett rättsfall från Canada Bliss v. Canada (Attorney General) [1979] 1 S.C.R. 183 handlar om en kvinna som var gravid och som på grund därav förvägrades vissa arbetslöshetsförmåner som hon annars skulle ha haft rätt till. I domstolen hävdade kvinnan att detta var ett fall av könsdiskriminering och således mot den likabehandlingsprincip som finns i Canadas konstitution. Domstolen gav henne inte rätt, och deras argument var i korthet att, eftersom hon tillhörde gruppen gravida, och det inom denna grupp inte förekom diskriminering, gick inte detta emot likabehandlingsprincipen. Diskutera! Hur skulle du som jurist ha argumenterat i ett fall som detta? 14

IV. RÄTT OCH RÄTTIGHETER Litteratur: McCoubrey & White, Textbook on Jurisprudence, ch. 7-8. Artikel: Jeremy Waldron, Security and Liberty: The Image of Balance, Journal of Political Philosophy, 11 (2003), 191-210 Rättsfall: Dayan v. Wilk HCJ 2481/93 I detta seminarium behandlar vi begreppet rättigheter, särskilt vad det innebär att ha en rättighet, och vilken vikt rättigheter tilldelas, både i en konflikt med andra viktiga intressen och i en konflikt med andra rättigheter. Här möter vi än en gång betydelsen av moral inom rätten. Att ha en rättighet innebär att man har ett intresse av tillräcklig vikt för att ge upphov till förpliktelser hos andra. Det kan också förstås som att rättighetsinnehavaren har en viss kontroll över andras förpliktelser. Att denne har en möjlighet att utkräva (eller inte utkräva) sin rätt är, enligt detta synsätt, ett tecken på att en rättighet förekommer. Men hur vet vi om ett intresse har denna dignitet? Och hur rättfärdigar vi att det allmänna goda, eller majoritetens intresse måste vika för den enskildes rättighet med Ronald Dworkins välkända fras, rättigheters karaktär av trumfkort (eller med en annan metafor, deras funktion som brandväggar gentemot det allmänna goda). I artikeln diskuterar Jeremy Waldron en av de centrala frågorna vad gäller rättigheter, nämligen, när två rättigheter eller en rättighet och en annan moralisk princip kommer i konflikt med varandra, vilken vinner då (eller bör vinna då) yttrandefrihet eller religiös frihet, rätten till privatliv eller demonstrationsfriheten etcetera. Den speciella rättighetskonflikt som Waldron här diskuterar är mycket aktuell konflikten mellan medborgerliga rättigheter och samhällets krav på säkerhet som en följd av den terrorism som utgör en verklighet inte blott i Europa och USA utan i princip i hela världen. Även en rättighetsabsolutist som Nozick, menar att i fall av catastrophic moral horror måste även rättigheter vika, men vad innebär detta i praktiken? Därtill har ni att läsa ett israeliskt rättsfall, där liknande överväganden gör sig gällande här frågan om hur man löser konflikten mellan mötesfrihet kontra rätten till privatliv (Dayan v. Wilk). Notera särskilt vad domstolen säger om de olika rättigheternas betydelse och vad det i praktiken innebär att väga en rättighet mot en annan eller mot det allmänna intresset. 15

Några frågor rörande Waldrons artikel Security and Liberty: The Image of Balance : I. Waldron börjar med att ringa in problemet hur balanserar vi rättigheter gentemot andra intressen och frågan han därefter ställer är om senare tiders händelser (New York, Madrid, London) har ändrat vårt sätt att tänka i fråga om de avväganden som måste göras mellan säkerhet och medborgerliga rättigheter. Håller du med honom om att människors inställning i denna fråga har förändrats? II. Enligt Waldron, vad innebär det egentligen att göra en avvägning mellan rättigheter och andra intressen? III. Vad menar Waldron med idén om medborgerliga rättigheter? IV. Angående den första av tre frågor Waldron diskuterar, (objections to consequentialism), gör Waldron en analogi med löften som är menad att visa att det är något speciellt med rättigheter i kontrast med andra samhällsintressen på vilket vis? V. Vad menar Waldron med distribution (den andra frågan) i en diskussion om avvägningen mellan frihet och säkerhet? VI. Läs noggrant den viktiga diskussionen om avvägningen mellan rättvisa å ena sidan och de fördelar som följer av att ignorera vissa rättviseaspekter till förmån för utility (s.201-204). VII. Vad menar Waldron med tanken att frihet är en relational term (den tredje frågan)? VIII. Håller du med Waldron när han talar om en liberalism of fear? IX. Waldron menar att vi inte får nöja oss med argumentet att en inskränkning av frihet är rättfärdigad givet den risk terrorismen reser. Håller du med? Här följer uppgifterna för respektive grupp: GRUPP C: Läs artikeln och presentera huvudargumenten! Finner ni argumenten övertygande? Vilka ytterligare frågor ger artikeln upphov till? Förbered diskussionen väl! GRUPP A: Läs rättsfallet Dayan v. Wilk. Var beredd att på seminariet redovisa er egen syn på domstolarnas argumentation. Finner ni deras resonemang övertygande? Hur hade ni argumenterat? 16

GRUPP B: Hur förklarar vi det paradoxala att, vad gäller många rättigheter (äganderätt, yttrandefrihet etcetera), tycks betydelsen av de intressen rättigheterna skyddar inte vara av tillräcklig vikt för att ge upphov till (ibland betungande) förpliktelser hos andra. Ett exempel jag har en rätt till denna gamla jacka vilken är min, även om mitt intresse i jackan i detta fall knappast rättfärdigar den vikt äganderätt har. Joseph Raz menar att denna paradox endast är skenbar, och beror på en alltför snäv syn på det intresse som rättigheten skyddar. Här följer hans förklaring vad gäller en central fri- och rättighet yttrandefriheten. Diskutera! Freedom of expression is one of the foundation-stones of all political democracies. The right to freedom of expression serves to protect the interest of those who have it and who may wish to use it to express their views. It also serves the interest of all those who have an interest in acquiring information form others. But here again the right serves the interests of those who neither speakers nor listeners. Everyone who lives in a democracy is affected by the fact that this is a society enjoying a free exchange of information. [ ] Politicians, journalists, writers, etc. excepted, their right of free expression means little in the life of most people. It rightly means less to them than their success in their chosen occupation, the fortunes of their marriages, or the state pf repair of their homes. This explains why civil and political rights which are the prize of the official culture of liberal democracies do not enjoy a similar place in the estimation of most ordinary people. Many people judge them by their contribution to their well-being, and it is not much. Their real value is in their contribution to a common liberal culture. Diskutera! 17

V. RÄTT OCH TOLKNING Bakgrundslitteratur: McCoubrey & White, Textbook on Jurisprudence, ch. 8. Artikel: Ronald Dworkin, Law s Empire, 238-266 MacCormick, Neil, Argumentation and Interpretation in Law, 6 Ratio Juris 16-29 (1993) Rättsfall: Europa Domstolen, P v S and Cornwall County Council [C-13/94] I frågan om rättsfallstolkning, finns det två huvudlinjer i den rättsteoretiska litteraturen. Dels Dworkins mycket omdebatterad teori om konstruktiv tolkning, constructive interpretation, i vilken tolkning är a matter of imposing purpose on an object or practice in order to make of it the best possible example of the for or genre to which it is taken to belong.[52] Den andra teorin är den rättspositivister förespråkar i vilken begreppen kontinuitet ( continuity ) och auktoritet ( authority ) betonas. If legal reasoning establishes what the law is by interpreting authoritative decisions, this can only mean that its purpose is to reveal the intention of the authorities which took these decisions. Ett sätt att formulera poängen i dessa två teoribildningar är i termer av law s optimism vs. law s authority. Det är uppenbart at domstolar ägnar sig åt tolkning. Frågan om ett brott begåtts, eller om kontraktet verkligen var oskäligt kan inte avgöras genom att kasta slant. Domare är förpliktade att lösa de fall de ställs inför och som ligger inom deras jurisdiktion. Men de måste göra detta i enlighet med lag. J. Holmes (domare i USA) välkända sentens är kanske inte helt sann, men den är tankeväckande och värd att reflektera över: If my fellow citizens want to go to Hell I will help them. It s my job. Vad gör domstolar när de beslutar i enlighet med lag? Och hur löser de så kallade svåra fall, dvs. fall där lagen är oklar eller det finns en lucka i lagen? Här följer uppgifterna för respektive grupp: GRUPP A: har att läsa ett utdrag från Dworkins Law s Empire, kanske den mest diskuterade teorin om rättstolkning de senaste femtio åren. Diskutera noga huruvida Dworkins teori ger en god förklaring till hur domstolar agerar i svåra fall. Nedan finner du några frågor till hjälp vid läsningen. Det är en inte helt lätt text, men fokusera på huvudlinjerna i argumentationen, inte detaljerna! 18

GRUPP B: har att läsa en artikel av MacCormick och utifrån denna text reflektera över de metoder domstolar använder sig av i sitt arbete. Finner du hans förklaring av hur domstolar arbetar övertygande? Han nämner tre metoder känner du igen dessa? Och vad avgör vilken vi väljer i vårt arbete? På seminariet skall vi jämföra de två teorierna. Är det någon skillnad och i så fall vilken eller vilka? GRUPP C: skall läsa och presentera ett fall från Europadomstolen P v S and Cornwall County Council. Vilken typ av metoder använder domstolen egentligen? Analysera och diskutera domstolens argumentation, samt generaladvokaten! 19

Några frågor rörande Dworkins Law s Empire: I. Dworkin ineder med att skriva att tolkningsmetoden (som han kallar law as integrity ) utgörs av ett sätt att närma sig texter, in questions rather than answers. Vad menar han med detta? II. Angående McLoughlin-fallet är det ett fall som rör emotionella skador, en kvinna vars make och barn skadats i en olycka fick, vid ankomsten till sjukhuset, felaktigt beskedet att hennes dotter hade avlidit och därtill fick hon se sin svårt skadade make och barn. På grund av detta stämde hon både föraren till bilen samt övriga inblandade för emotionella skador. I tidigare domar, där skadestånd utdömts hade den skadelidande antingen befunnit sig vid olycksplatsen eller anlänt strax därefter till olycksplatsen. Det är detta som gör McLoughlin till ett så kallat svårt fall ( hard case ). Läs Dworkins genomgång av vilka olika slut domstolen skulle kunna komma till. III. Mot slutet av diskussion [249] skriver Dworkin att valet mellan dessa tolkningar skall ske på grundval av svaret på frågan which story shows the community in a better light, all things considered, from the standpoint of political morality. Vad betyder det? IV. Vad är Dworkins syn på idén att lagen är indelade i olika områden? Vilken roll anser Dworkin att denna indelning skall spela i tolkningen? V. Hur besvarar Dworkin kritiken att Hercules inte agerar som en domare, utan som en politiker? Vad, enligt din mening, är en domares jobb? VI. Hur besvarar Dworkin kritiken att Hercules är en bluffmakare, eftersom han egentligen skapar lag, när han utger sig för att tolka lag. Förklara! VII. Tycker du att Dworkins idé om vad domaren egentligen gör i tolkningen av lagen är korrekt? Tycker du att det är en attraktiv idé? 20