Stockholm den 27 februari 2012

R-2011/1746 Stockholm den 27 februari 2012 Till Näringsdepartementet N2011/6221/MK Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 18 november 2011 beretts tillfälle att avge yttrande över Statsstödsutredningens betänkande Olagligt statsstöd (SOU 2011:69). 1. SAMMANFATTNING 1.1 Förslaget till ny lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler Advokatsamfundet välkomnar förslaget till en ny lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler. På vissa punkter finner Advokatsamfundet dock skäl att göra påpekanden. På ett övergripande plan anser Advokatsamfundet att den valda lagstiftningstekniken riskerar att leda till att den föreslagna lagen brister i förutsägbarhet, lagförslagets förenlighet med grundlagen inte har beaktats tillräckligt i betänkandet, och det finns uppenbara fördelar med att tilldela Konkurrensverket en central tillsynsroll.

2 Advokatsamfundet avstyrker utredningens förslag att införa en ogiltighetsregel (se 2 kap. 2 i förslaget till ny lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler), som inbegriper ogiltigt stöd baserat på ett civilrättsligt bindande avtal, med mindre än att frågan utreds ytterligare, möjligheten till skadestånd lagstadgas på sätt som föreslås, och ge vissa bestämmelser i den föreslagna lagen retroaktiv verkan. 2. EUF-FÖRDRAGETS GENOMFÖRANDEFÖRBUD OCH SVENSK RÄTT 2.1 Allmänna anmärkningar 2.1.1 Lagstiftningstekniken Advokatsamfundet vill inledningsvis, ur ett allmänt lagstiftningsperspektiv, väcka frågan om valet av lagstiftningsteknik är att föredra. Flertalet av föreslagna bestämmelser är uteslutande av upplysningskaraktär och beskriver, samt i vissa fall hänvisar, endast till EU-rättens innehåll. I de fall där EU-rättens innehåll är relativt tydligt, t.ex. mot bakgrund av fast rättspraxis från EU-domstolen eller mot bakgrund av EU-fördraget, samt tydligt pekas ut genom hänvisningar i bestämmelserna, ser Advokatsamfundet inget direkt problem med den föreslagna lagstiftningstekniken. Å andra sidan, i de situationer där EU-rättens innehåll är mer osäkert och svårligen går att utläsa mot bakgrund av fast rättspraxis m.m., riskerar däremot relevanta regler att brista i förutsägbarhet. Den valda lagstiftningstekniken förutsätter i vilket fall en stor kännedom om EU:s regler och principer. Advokatsamfundet inser samtidigt att om samtlig EU-rätt skulle uttryckas i mer precisa termer i de föreslagna reglerna, så skulle detta kräva kontinuerliga översyner av lagens regler i takt med att EU-rättens innehåll utvecklas. Advokatsamfundet har därför förståelse för utredningens förslag i stort, även om det anser att reglerna bör förtydligas i dessa avseenden (se även Advokatsamfundets anmärkningar under avsnitten 2.2.1 och 2.3.4). Advokatsamfundet föreslår slutligen, i förtydligande syfte, att innehållet i artiklarna 107.1 och 108.3 i EUF-fördraget införs direkt i den föreslagna lagtexten. 2.1.2 Definitioner m.m. Advokatsamfundet välkomnar att definitioner införs i lagen avseende centrala begrepp och att de speglar definitionerna i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget ( procedurförordningen ) 1, då detta bidrar till lagens förutsägbarhet. Se ovan angående artiklarna 107.1 och 108.3 i EUF-fördraget. 1 Rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget, EGT L 83, 1999, s. 1.

3 2.1.3 Övergångsbestämmelserna fråga om lagens retroaktiva verkan I och med de föreslagna övergångsbestämmelserna ges vissa bestämmelser retroaktiv verkan (2 kap. 2, 3 och 6 8 ) och ska således tillämpas på olagligt stöd som genomförts innan den föreslagna lagen träder i kraft. Anledningen till detta är, enligt utredningen, att dessa regler endast återger befintliga unionsrättsliga regler. Mot bakgrund av rättssäkerhets- och legalitetsprincipen anser dock Advokatsamfundet att det är tveksamt om det verkligen är befogat att göra några regler i förslaget retroaktivt tillämpliga och särskilt med avseende på den föreslagna bestämmelsen i 2 kap. 2. Detta eftersom den inbegriper civilrättsliga verkningar gentemot enskild, som dessutom inte otvetydigt och undantagslöst tycks följa av unionsrätten (se även Advokatsamfundets anmärkning under avsnitt 2.2.2). Huvudregeln på det civilrättsliga området är trots allt, som utredningen själv påpekar (se betänkandet s. 338), att nya regler inte bör ges retroaktiv verkan. Enligt Advokatsamfundet finns det vidare inget skäl att låta de svenska reglerna vinna retroaktiv verkan endast mot bakgrund av att desamma (till sina innehåll) redogör för unionsrätten. Detta eftersom unionsrätten är tillämplig alldeles oavsett de föreslagna bestämmelserna. Ur ett rent förutsägbarhetsperspektiv, och mot bakgrund av rättssäkerhetsprincipen, ser dock Advokatsamfundet att ett förtydligande i denna del kan vara motiverat och att föredra. Det skulle t.ex. kunna göras genom att det i övergångsbestämmelserna tydliggörs att desamma inte påverkar unionsrättens tillämpning på olagligt stöd som genomförts innan den föreslagna lagens ikraftträdande. 2.1.4 Förslagets eventuella oförenlighet med grundlagen Utredningen konstaterar att grundlagsändringar kan krävas i syfte att uppfylla de aktuella unionsrättsliga kraven på effektiva rättsmedel för att hindra att stöd lämnas i strid med genomförandeförbudet. I betänkandet föreslås dock inga grundlagsändringar. Advokatsamfundet anser att det är beklagligt att utredningen inte närmare har utrett de föreslagna reglernas förenlighet eller oförenlighet med grundlagen, t.ex. 12 kap. 2 RF. 2.1.5 Tillsyn m.m. Utredningen anser varken att en central myndighet bör erhålla ett bredare uppdrag att utöva tillsyn över att genomförandeförbudet iakttas eller att en viss myndighet bör ges i uppdrag att kontrollera att återkrav sker när kommissionen eller svensk domstol har slagit fast att olagligt stöd har lämnats. Advokatsamfundet anser att det kan finnas ett värde med en (central) tillsynsmyndighet med ett särskilt ansvar för att informera om statsstödsreglernas tillämpning och för att bevaka upprätthållandet av genomförandeförbudet.

4 Advokatsamfundet anser inte att utredningens bedömning och slutsats avseende behovet av en central myndighet är särskilt övertygande. Utredningens slutsats i frågan bygger sammanfattningsvis på att kommissionen redan har en tillsynsfunktion på området och att de föreslagna reglerna antas medföra ett bättre iakttagande av genomförandeförbudet och effektivare återkrav. Utredningen anser således att det inte är motiverat att omfördela medel inom utgiftsområdet för att möjliggöra en tillsynsroll på statsstödsområdet för Konkurrensverket. Advokatsamfundet anser dock att det finns god anledning att överväga om inte Konkurrensverket, inte minst mot bakgrund av dess uppdrag avseende konkurrens, offentlig upphandling och tillsyn avseende transparenslagen, borde tilldelas en tillsynsroll även på statsstödsområdet. Konkurrensverket skulle inte bara medverka till att ytterligare medvetandegöra tillämpningsområdet för och innebörden av EU:s statsstödsregler. Myndigheten skulle vidare fylla en roll i förhållande till enskilda och till kommissionen där Konkurrensverket skulle kunna bevaka upprätthållandet av genomförandeförbudet. Sist men inte minst skulle en central tillsynsmyndighet med samlad expertkunskap på området vara att föredra ur förtroende- och rättssäkerhetssynpunkt. Advokatsamfundet anser däremot inte att Konkurrensverket nödvändigtvis skulle tilldelas befogenheter att ingripa i enskilda situationer (t.ex. tilldelas befogenhet att återkräva olagligt stöd). 2.2 Stödgivarens och stödmottagarens skyldigheter 2.2.1 Anmälningsskyldigheten och möjligheten till undantag I 2 kap. 1 i förslaget till lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler, redogörs för anmälningsskyldigheten och genomförandeförbudet enligt artikel 108.3 i EUF-fördraget. Enligt den föreslagna paragrafens sista mening följer dock att [s]tödåtgärder kan vara undantagna från underrättelseskyldigheten. Lagtexten ger däremot inget svar om i vilka situationer så kan vara fallet. Advokatsamfundet anser att lagen åtminstone bör tydliggöra att de i lagen nämnda undantagssituationerna följer av EU-rätten. Det bör även övervägas om upplysningen om möjligheten till undantag från anmälningsplikten bör läggas i en separat bestämmelse i förtydligande syfte. 2.2.2 Civilrättsliga verkningar av olagligt stöd I 2 kap 2 i förslaget till lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler, föreslås att rätten till olagligt stöd inte ska kunna göras gällande med laga verkan. Advokatsamfundet ställer sig tveksamt till att införa en sådan regel i den föreslagna lagen. Detta eftersom man riskerar att inkräkta på svenska civilrättsliga principer till skydd för enskilda, utan ett tydligt unionsrättsligt stöd. Advokatsamfundet noterar till att börja med att utredningen synes ha en kluven inställning till frågan (jfr s. 98 och s. 347 i betänkandet). Sedan utredningen presenterade sitt betänkande har vidare domen i målet

5 Residex Capital IV CV mot Gemeente Rotterdam meddelats, där EU-domstolen i och för sig fastställt att en civilrättslig rättshandling kan förklaras ogiltig, i avsaknad av mindre ingripande åtgärder, dvs. inte undantagslöst. 2 Advokatsamfundet anser därför att det kan finnas behov att se över förslaget i ljuset av detta avgörande. Advokatsamfundet anser att en avvägning mellan, å ena sidan, behovet av att beakta genomförandeförbudets direkta effekt och ett effektivt införlivande av förbudet och, å andra sidan, den enskildes rätt att kunna förutse rättshandlingars civilrättsliga verkan, bör resultera i att ogiltigheten i aktuellt avseende inte bör lagregleras, med mindre än att ett tydligt stöd för densamma går att återfinna inom unionsrätten och särskilt i ljuset av ovannämnda avgörande, som meddelats efter att utredningen presenterat sitt betänkande. Advokatsamfundet avstyrker därför förslaget om att införa en ogiltighetsbestämmelse, som även täcker situationer då det olagliga stödet grundats på ett civilrättsligt avtal och anser, mot bakgrund av senare unionspraxis enligt ovan, att frågan kräver ytterligare överväganden. 2.2.3 Möjligheten till skadestånd I 2 kap. 5 i förslaget till lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler, regleras skadeståndsskyldighet vid överträdelse av genomförandeförbudet. I den föreslagna bestämmelsen stadgas att [a]v EU-rätten följer att den som har lämnat olagligt stöd kan vara skyldig att ersätta den skada som uppkommer därigenom. Advokatsamfundet anser att den föreslagna regeln brister i tydlighet, inte minst mot bakgrund av att det inte tycks finnas någon unionsrättslig praxis som reglerar när skadestånd kan aktualiseras vid överträdelse av genomförandeförbudet. Mot bakgrund av det otydliga rättsläget i detta avseende och det faktum att den föreslagna regeln endast är av upplysningskaraktär, avstyrker Advokatsamfundet förslaget. 2.3 Effektiva rättsmedel 2.3.1 Allmänt om möjligheten till tredjemanstalan Advokatsamfundet anser att behovet av att säkerställa effektiva rättsmedel till enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudet, i stort tillgodoses genom de föreslagna reglerna om s.k. tredjemanstalan. Det är dock enligt Advokatsamfundet tveksamt om det enligt gällande svensk processrätt går att föra en talan om tredjemansrätt i de situationer som de föreslagna rättegångsreglerna tar sikte på, dvs. om det verkligen rör sig om sådana undantagssituationer som kan motivera tredjemanstalan enligt gällande rätt. Mot bakgrund av genomförandeförbudets direkta effekt, anser dock Advokatsamfundet att de föreslagna rättegångsreglerna, trots att de alltså möjligen avviker från vad som är 2 Se domstolens dom av den 8 december 2011 i mål C-275/10, Residex Capital IV CV mot Gemeente Rotterdam, REU 2011 s. 00000.

6 möjligt enligt den svenska huvudregeln om förbud mot tredjemanstalan, kan motiveras eftersom konkurrenter (och andra berörda enskilda) i annat fall inte skulle erhålla effektiva rättsmedel. Advokatsamfundet anser därför att det, mot bakgrund av att tredjemanstalan som huvudregel inte tillåts i Sverige, är önskvärt med uttryckliga undantag från förbudet, på sätt som föreslås, eftersom det bidrar till bättre förutsägbarhet för enskilda och främjar rättstillämpningen. 2.3.2 Undantag från kravet i 42 kap. 2 första stycket 1 rättegångsbalken I syfte att tillgodose behovet av effektiva rättsmedel, föreslår utredningen att en fastställelsetalan av skyldighet för en stödgivare att återkräva olagligt statligt stöd från stödmottagaren, ska kunna väckas utan angivande av vilka stödmottagare det rör sig om (se 3 kap. 4 i förslaget till lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler). Enligt utredningens författningskommentar synes vidare käranden endast behöva ange det aktuella stödet eller stödordningen så precist som möjligt. Advokatsamfundet har förståelse för att det finns situationer där det kan te sig svårt, om inte omöjligt, för tredje man att ta reda på och ange vilka som har tagit emot stöd och med vilka belopp. Frågan är dock i vilken mån EU-rättens krav på effektiva rättsmedel kan motivera ett undantag från kravet på att ett yrkande ska vara bestämt (enligt 42 kap. 2 första stycket 1 rättegångsbalken) på sätt som föreslås. Enligt Advokatsamfundet medför förslaget till att börja med en del praktiska tillämpningsproblem, eftersom processens ram riskerar att bli föga avgränsad och målen riskerar därmed att bli svårprocessade i praktiken. Så torde särskilt vara fallet om varken det/den aktuella stödet/stödordningen eller aktuell mottagare anges i stämningsansökan. Enligt Advokatsamfundet bör åtminstone stödet eller stödordningen preciseras relativt tydligt för att en talan ska tillåtas. I annat fall riskerar rättskraften av ett dylikt avgörande att bli mycket otydlig, om inte innehållslös. Eftersom fastställelsedomen inte heller vinner rättskraft mot stödmottagaren, kan problem dessutom uppstå när domen ska verkställas. Utredningen tycks exempelvis inte ha beaktat hur man ska hantera situationer där stödmottagaren vägrar att betala tillbaka ett stöd. Det finns även rättssäkerhetsaspekter som talar emot utredningens förslag till undantag i aktuellt avseende. Mottagarens möjligheter att tillvarata sin rätt minskar nämligen avsevärt. Utredningens förslag rörande inträde i rättegång (se 3 kap. 11-16 i förslaget till lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler) i mål om fastställelse av återkravsskyldighet, som tillgodoser tredje mans möjlighet att tillvarata sin rätt, kommer inte att få någon praktisk verkan med avseende på okända stödmottagare. Utredningen föreslår förvisso att stödmottagare, som inte är kända för käranden, ska underrättas genom kungörelse i Post- och Inrikes Tidningar och, i vissa fall, ortstidningar. Advokatsamfundet anser dock inte att denna åtgärd är tillräcklig för att tillgodose

7 stödmottagarens grundläggande rättigheter, avseende rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång. 2.3.3 Stockholms tingsrätt som exklusivt forum i statsstödsmål Advokatsamfundet anser att det mot bakgrund av reglernas komplexitet är till nytta för rättsutvecklingen att statsstödsmål handläggs vid ett exklusivt forum. Eftersom statsstödsreglerna har ett samband med konkurrensreglerna och de överväganden som måste göras vid tillämpningen av desamma (t.ex. med avseende på samhandel och konkurrenssnedvridning), tillstyrker Advokatsamfundet förslaget om att göra Stockholms tingsrätt till exklusivt forum i aktuella mål. Advokatsamfundet vill dock understryka att det i sådant fall är nödvändigt att tillse att Stockholms tingsrätt får de ytterligare resurser som den ökade arbetsbelastningen skulle kräva. 2.3.4 Talerätt I 3 kap. 9 andra stycket i förslaget till lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler, får talan föras av den som kan anses vara taleberättigad med stöd av unionsrätten. Enligt Advokatsamfundet brister denna bestämmelse i förutsägbarhet, eftersom det enligt regeln tycks framgå att det i unionsrätten går att utläsa vem som är taleberättigad. Unionsrätten ger dock inget uttömmande svar om detta, varför regelns hänvisning till unionsrätten i detta fall inte ger någon vägledning. Det är förvisso så att det finns praxis från EU-domstolen som tyder på att åtminstone konkurrenter och andra enskilda som påverkas av konkurrenssnedvridningen, på grund av det olagliga stödet, borde kunna ges talerätt. Advokatsamfundet föreslår därför att talerätten i stället avgränsas genom att det klargörs att konkurrenter och andra berörda enskilda enligt unionsrätten är taleberättigade. 3. REVISORSINTYG ENLIGT LAGEN (2005:590) OM INSYN I VISSA FINANSIELLA FÖRBINDELSER Vid införlivandet av transparensdirektivet föreslog Advokatsamfundet i sitt remissyttrande att informationen skulle göras tillgänglig för allmänheten genom att redovisas i företagets årsredovisning eller på annat sätt göras tillgänglig för allmänheten. Advokatsamfundet bedömer på samma sätt som då att denna lösning skulle bidra till såväl kontrollen, som efterlevnaden av relevanta bestämmelser samt tillgodose allmänhetens intresse av insyn i offentliga verksamheter och offentligt finansierade verksamheter. I förlängningen skulle en dylik insyn även kunna bidra till efterlevnaden av EU:s statsstödsregler i Sverige. Trots dessa anmärkningar har Advokatsamfundet ingen erinran mot förslaget. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg