Rättspraxis m.m. inom upphandlingsområdet Avdelningen för juridik Ulf Palm E-post: ulf.palm@skl.se September 2015 INNEHÅLL Sid. Utredningar SOU 2015:78 Upphandling och villkor enligt kollektivavtal 2 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) En kommun hyrde en fotbollsplan av ett privat bolag. Planen skulle täckas över med ett s.k. övertryckstält. Fråga i målet var bl.a. om övertryckstältet skulle ha upphandlats som en byggentreprenad eller om hyresundantaget i 1 kap. 6 LOU var tillämpligt på avtalet 4 Ett anbud med mycket lågt pris eller avvikande lågt pris ansågs inte detsamma som ett orimligt lågt pris i LOU:s mening 6 Mål om upphandlingsskadeavgift Upphandlingsskadeavgift på 9 miljoner kronor vid otillåten direktupphandling som skett genom ett genomtänkt och planerat affärsupplägg 7 Konkurrensverkets publikationer Vad gäller vid sent avrop från ramavtal (nyhetsbrev 21 maj 2015) 8 Hjälpregler för beräkning av kontraktsvärdet vid direktupphandling av samma slag (vägledning från Konkurrensverket 1 (2015) 9 Kommande kurser Grundkurs i offentlig upphandling 9 Sveriges Kommuner och Landsting Post: 118 82 Stockholm, Besök: Hornsgatan 20 Tfn: växel 08-452 70 00, Fax: 08-452 70 50 info@skl.se Org nr: 222000-0315 www.skl.se
September 2015 2 (9) Utredningar SOU 2015:78 Upphandling och villkor enligt kollektivavtal Utredningen konstaterar att det är möjligt att införa bestämmelser om att villkor enligt kollektivavtal ska ställas i offentlig upphandling, men att det är komplicerat med hänsyn till den svenska arbetsmarknadsmodellen. Upphandlingslagstiftningen ställer krav på bl.a. öppenhet och förutsebarhet medan svenska kollektivavtal, som huvudsakligen reglerar vad som gäller på svensk arbetsmarknad, normalt sett inte är allmänt tillgängliga för andra än de avtalsslutande parterna själva och deras medlemmar. De nya upphandlingsdirektiven innebär vidare enligt utredningen en skyldighet för medlemsstaterna att se till att miljö- och arbetsrättsliga skyldigheter beaktas vid offentlig upphandling. I betänkandet föreslås att bestämmelser som gäller villkor enligt kollektivavtal ska benämnas särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor och regleras i bestämmelserna om särskilda kontraktsvillkor. Enligt utredningen är syftet med att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor att säkerställa att den leverantör som vinner upphandlingen ska erbjuda sina arbetstagare skäliga anställningsvillkor och att konkurrensen inte ska ske med undermåliga anställningsvillkor. Utredningen föreslår att det ska vara obligatoriskt för upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i de fall det är behövligt med hänsyn till den bransch som upphandlingen avser och övriga omständigheter som kan medföra risk för oskäliga arbetsvillkor. I de fall det är obligatoriskt för den upphandlande myndigheten att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor ska det också vara obligatoriskt att ställa villkor avseende lön, semester och arbetstid. Det föreslås att de upphandlande myndigheterna därutöver själva ska få bestämma om ytterligare villkor ska anges. Sådana villkor kan enligt utredningen t.ex. gälla annan ledighet än semester, försäkringar, tjänstepension eller andra villkor för arbetet. De särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren ska bestämmas enligt den lägsta nivån som följer av lag (i den mån villkoren är lagreglerade, vår kommentar). Möjligheten att ställa villkor för leverantörer som utför arbete med hjälp av utstationerad arbetskraft begränsas av lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare. För dessa leverantörer kan endast villkor ställas som omfattas av utstationeringslagens s.k. hårda kärna, bl.a. lön, arbetstid och semester. Utredningen föreslår vidare att det ska införas ett obligatorium för den upphandlande myndigheten att i de fall det ansetts behövligt att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor ska leverantören säkerställa att samtliga underleverantörer som direkt
September 2015 3 (9) medverkar till att uppfylla kontraktet följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren som följer av upphandlingskontraktet. Det föreslås att det ska ankomma på den upphandlingsstödjande myndigheten, Upphandlingsmyndigheten, att göra bedömningen av när det ska vara obligatoriskt för de upphandlande myndigheterna att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor samt bestämma villkoren för lön, semester och arbetstid i dessa fall (ingen lätt uppgift och inte helt okontroversiellt). När Upphandlingsmyndigheten eller en upphandlande myndighet fastställer villkor ur kollektivavtal föreslås att samråd ska äga rum med de parter som slutit kollektivavtalet. Aktuella arbetsrättsliga krav ska givetvis följas upp. Krav som inte går att följa upp eller inte följs upp får enligt gällande rättspraxis inte ställas. I den delen säger utredningen att detta kan komma att ta större resurser i anspråk hos de upphandlande myndigheterna, men menar att Upphandlingsmyndigheten i hög utsträckning bör kunna bistå kommunerna med råd och stöd. Risk finns givetvis att förslaget innebär att antalet överprövningar kommer att öka. I den delen anser utredningen att det inte kan uteslutas att detta blir följden, men hänvisar på nytt till Upphandlingsmyndighetens roll att i första hand bestämma när det är behövligt att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor och ange nivåerna på dessa. Så länge förslaget utformas på det sättet torde risken för överprövningar på denna grund minska enligt utredningen. Det finns även ett avsnitt om konsekvenser för kommunerna och den kommunala självstyrelsen. Utredningen skriver bl.a. att ålägga upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor minskar kommuners möjlighet att själva välja vad de vill reglera i upphandlingskontraktet. Kommuner som inte har funnit skäl att ställa sådana villkor har således kunnat avstå. Här pekar utredningen på att regeringen genom kommittédirektiv som styr utredningens arbete tydligt angivit att myndigheter ska åläggas att ställa villkor av denna karaktär. Offentliga medel ska inte användas till att köpa varor eller tjänster som produceras med oskäliga anställningsvillkor. Utredningen har ansett att det inte är möjligt att uppnå detta med mindre än att göra det obligatoriskt att i vissa fall ålägga upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. När det gäller förslagets förhållande till EU-rätten anser utredningen att direktivet ger utrymme för nationell bedömning när det gäller hur medlemsstaterna ska genomföra de bestämmelser som har koppling till arbetsrättsliga villkor. Eftersom utredningens förslag är en del av genomförandet av de nya direktiven om upphandling är det enligt utredningen nödvändigt att reglerna träder i kraft när direktiven ska vara genomförda, dvs. den 18 april 2016.
September 2015 4 (9) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Kammarrättens i Jönköping dom 2015-08-10, mål nr 2844-14 En kommun hyrde en fotbollsplan av ett privat bolag. Planen skulle täckas över med ett s.k. övertryckstält. Fråga i målet var bl.a. om övertryckstältet skulle ha upphandlats som en byggentreprenad eller om hyresundantaget i 1 kap. 6 LOU var tillämpligt på avtalet En kommun hyrde en fotbollsplan som låg på en fastighet som kommunen arrenderade ut till ett privat bolag (Arenabolaget). Arenabolaget tog in anbud på leverans och montering av ett s.k. övertrycktält som skulle uppföras på fotbollsplanen. Kostnaden uppskattades till ca 12 miljoner. En av anbudsgivarna (bolaget) om inte tilldelades uppdraget ansökte om överprövning och yrkade att övertryckstältet skulle upphandlas enligt LOU. Vidare yrkade bolaget att hyresavtalet mellan kommunen och Arenabolaget skulle ogiltigförklaras. Slutligen yrkade bolaget att även kommunens borgensförbindelse avseende fotbollshallen skulle återkallas. Som stöd för talan anförde bolaget bl.a. att kommunen är en upphandlande myndighet enligt LOU. Från upphandlingsskyldigheten finns ett undantag vid köp eller hyra av byggnader, men detta gäller dock enligt bolaget endast redan färdigställda byggnader och inte byggnader som ska uppföras. Hyresavtalet var därför enligt bolaget ett förtäckt entreprenadkontrakt avseende en specialbyggnad som skulle ha upphandlats enligt LOU. Kommunen bestred ansökan och anförde bl.a. följande. Kommunen hyr en anläggning som omfattar en fotbollsplan för elvamannafotboll med en enklare läktare sedan 2011. Det är denna anläggning som nu ska modifieras med ett trycktält som går att demontera under sommarhalvåret. Initiativet till modifieringen kommer från Arenabolaget. Eftersom kommunen redan hyr den aktuella anläggningen omfattas den nu aktuella kompletteringen med trycktältet en sådan åtgärd som kan göras med stöd av undantaget från upphandlingskravet i 1 kap. 6 LOU. Arenabolaget är ingen upphandlande myndighet. Trots att det inte finns något krav enligt LOU har Arenabolaget initierat en upphandling och inbjudan har skickats bl.a. till bolaget. Förvaltningsrätten konstaterade att hyra av ännu inte uppförd byggnad faller utanför undantagsbestämmelsen i 1 kap. 6 LOU. Sådana avtal där ett byggnadsverk realiseras enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten, oavsett hur avtalet utformas, utgör enligt förvaltningsrätten byggentreprenader enligt 2 kap. 3 LOU. Förvaltningsrätten fann, mot bakgrund av vad som framkommit om avtalsförhållandenas faktiska innehåll, att byggnaden var avsedd att uppföras enligt kommunens krav och specifikationer och omfattades därför av definitionen byggentreprenad i LOU. Enligt förvaltningsrätten hade kommunen således genomfört en otillåten direktupphandling.
September 2015 5 (9) Mot bakgrund av att byggentreprenaden skulle utföras på mark som arrenderades ut av kommunen och med stöd av kommunal borgen fick samtliga avtal enligt förvaltningsrätten hänföras till förvärv som kommunen var ansvarig för. Samtliga avtal skulle därför enligt förvaltningsrätten upphöra att gälla eftersom de inte tillkommit i enlighet med LOU. Förvaltningsrättens dom överklagades till kammarrätten av både kommunen och Arenabolaget. Till stöd för överklagandet anfördes bl.a. att beställningen av övertryckstältet hade gjorts självständigt av Arenabolaget, som är ett privat bolag, och utifrån de krav som Arenabolaget ställt samt att kommunen inte haft något inflytande över anskaffningen eller kravställandet. Kommunen hade enligt klagandena endast i egenskap av hyresgäst blivit informerad om förändringarna i hyresobjektet och accepterat att hyresobjektet justeras för att även omfatta övertryckstältet. Arenabolaget hävdade vidare att Arenabolaget borde ha beretts tillfälle att yttra sig i förvaltningsrätten. Vad avser sistnämnda fråga ansåg kammarrätten att Arenabolaget borde likställas med en vinnande leverantör och då förvaltningsrätten övervägde att ogiltigförklara hyresavtalet borde Arenabolaget ha beretts tillfälle att yttra sig i målet. Vidare bedömde kammarrätten att förvaltningsrättens dom hade sådan precis och påtaglig betydelse för Arenabolaget att Arenabolaget också hade klagorätt i målet. Vad gäller yrkandet om att borgensförbindelsen skulle återkallas som en följd av ogiltigförklaring av hyresavtalet anförde kammarrätten att det inte är otänkbart med de konsekvenser som kan bli följden av ogiltigförklaring av ett avtal, men att det ligger utanför domstolarnas prövning i mål om överprövning av avtals giltighet enligt LOU. Kammarrätten fann, i likhet med förvaltningsrätten, att övertryckstältet ska betraktas som ett byggnadsverk i LOU:s mening, även om det inte var avsett för permanent bruk. Av central betydelse för frågan om avtalets giltighet var vidare enligt kammarrätten om övertryckstältet skulle uppföras enligt krav som kommunen ställt. Det krävs därvid enligt kammarrätten att kommunen har specificerat byggentreprenaden eller åtminstone utövat ett bestämmande inflytande på dess projektering. Mot bakgrund av vad som anförts i målet bedömde kammarrätten att kommunen, åtminstone till viss del, varit delaktig i det aktuella projektet. Kammarrätten fann emellertid att vad bolaget åberopat inte gjort det sannolikt att övertryckstältet skulle uppföras enligt krav ställda av kommunen. Redan av den anledningen kunde enligt kammarrätten konstateras att hyresavtalet inte utgjorde ett offentligt byggentreprenadkontrakt. Då avtal om hyra undantas från LOU var kommunen inte skyldig att tillämpa LOU enligt kammarrätten. Eftersom överklagandet bifölls fanns inte heller någon anledning för kammarrätten att återförvisa målet på grund av att Arenabolaget inte beretts tillfälle att yttra sig i förvaltningsrätten. Domen är
September 2015 6 (9) överklagad till Högsta förvaltningsdomstolen som inte har fattat något beslut ännu, men kammarrättens dom är övertygande enligt vår uppfattning. Kammarrättens i Jönköping dom 2015-07-06, mål nr 704-15 Ett anbud med mycket lågt pris eller avvikande lågt pris ansågs inte detsamma som ett orimligt lågt pris i LOU:s mening Domstolsverket (DV) genomförde en ramavtalsupphandling av IT-konsulter. Upphandlingsförfarandet var öppen upphandling och anbudet med lägst pris skulle antas. En leverantör (bolaget) vars anbud förkastades på grund av att det ansågs orimligt lågt ansökte om överprövning. Bolaget, som hänvisade till gjorda beräkningar, hävdade att avtalet även med den aktuella prissättningen beräknades ge god lönsamhet. DV ifrågasatte de låga anbudspriserna för vissa konsulttjänster och bolagets förmåga att kunna leverera tjänster under hela avtalsperioden. DV anförde bl.a. att priserna i nuvarande ramavtal låg betydligt högre än de priser som bolagen offererat. De snittpriser som bolaget offererat låg enligt DV dessutom på en betydligt lägre nivå än när bolaget lämnade anbud för snart fem år sedan. Förvaltningsrätten fann att bolaget inte förmått göra sannolikt att deras anbud var seriöst i alla delar och att DV således haft fog för att förkasta anbudet. Kammarrätten slog fast att ett anbud med mycket lågt pris eller avvikande lågt pris inte är detsamma som ett onormalt lågt anbudspris i LOU:s mening. Det krävs enligt kammarrätten förutom att priset är mycket lågt att det dessutom inte kan betraktas som seriöst menat. Det var enligt kammarrätten tillåtet att pressa sina vinstmarginaler eller till och med gå med förlust som ett led i en medveten strategi för att vinna marknadsandelar, något som bolaget också hade gjort gällande. Kammarrätten ansåg vidare att det inte var nödvändigt eller lämpligt att domstolen ger sig in på en självständig, mera ingående företagsekonomisk analys av de presenterade kalkylerna. Det borde enlig kammarrätten i stället ankomma på den upphandlande myndigheten att peka på sådana konkreta och uppenbara brister i kalkylerna som medför att anbudet inte kan betraktas som seriöst menat. Kammarrätten konstaterade vidare att DV enligt de kommersiella villkoren hade rätt att säga upp avtalet till förtida upphörande om ramavtalsleverantör systematiskt avstår från att lämna avropssvar utan giltiga skäl, något som inte såvitt framkommit hade förekommit i DV:s tidigare avtalsförhållande med bolaget. Kammarrätten fann att bolagets förklaringar inte kunde anses som allmänt hållna utan måste bedömas som objektivt godtagbara. Bolaget hade därmed visat att anbudet var allvarligt menat. Kammarrätten ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen fick avslutas först efter att rättelse hade gjorts.
September 2015 7 (9) Domen är överklagad till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) som tidigare har meddelat prövningstillstånd i två andra mål (mål 6159-6160 14 och mål 6579 14) där HFD ska pröva hur bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU ska tillämpas. Nu får HFD åtminstone ytterligare ett mål att studera inför sitt avgörande oavsett om prövningstillstånd ges (inte klart ännu) eller inte. Mål om upphandlingsskadeavgift Kammarrättens i Stockholm dom 2015-06-29, mål nr 2737-14 Upphandlingsskadeavgift på 9 miljoner kronor vid otillåten direktupphandling som skett genom ett genomtänkt och planerat affärsupplägg Konkurrensverket yrkade i en ansökan om upphandlingsskadeavgift att ett kommunalt bolag skulle betala 10 miljoner kronor. Som stöd för ansökan anförde Konkurrensverket att bolaget hade genomfört en otillåten direktupphandling genom att förvärva samtliga aktier i ett aktiebolag som fyra dagar före förvärvet hade ingått ett entreprenadavtal med ett annat bolag (byggbolaget) om uppförandet av ett antal bostadshus mot en ersättning på 136 398 000 kronor. Vid aktieförvärvet fanns förutom kapitalet på 50 000 kronor inga andra tillgångar utöver entreprenadkontraktet med byggbolaget. Det kommunala bolaget bestred ansökan och som grund för bestridandet anförde bolaget att köp av aktier inte omfattades av LOU. I andra hand hävdade det kommunala bolaget att ensamrättsundantaget i 4 kap. 5 första stycket 2 LOU var tilllämpligt och i tredje hand att det kommunala bolaget inte kunde tillskrivas ansvar i forma av upphandlingsskadeavgift för självständigt handlande som annat rättssubjekt utanför det kommunala bolagets kontroll hade utfört. Förvaltningsrätten konstaterade att köp av aktier inte är explicit undantaget från lagens tillämpningsområde utan samtliga moment som har föregått en kontraktstilldelning jämte deras syfte och andra händelser som inträffat efter att det berörda kontraktet tilldelats skulle också beaktas. Förvaltningsrätten fann med hänvisning till händelseförloppet att syftet med aktieöverlåtelseavtalet måste anses ha varit att skapa en avtalsrelation mellan det kommunala bolaget och byggbolaget där det senare bolaget gavs i uppdrag att uppföra ett antal bostadshus mot en ersättning på 136 398 000 kronor utan föregående annonsering. Förvaltningsrätten konstaterade vidare efter en genomgång av EU-domstolens praxis, som inte redovisas här, att undantaget från annonseringsskyldigheten i 4 kap. 5 första stycket 2 LOU inte heller var tillämpligt och att det kommunala bolaget således genomfört en otillåten direktupphandling. Vad det kommunala bolaget i övrigt hade anfört gav enligt förvaltningsrätten inte anledning till någon annan bedömning. När det gäller upphandlingsskadeavgiftens storlek anförde förvaltningsrätten bl.a. att den omständigheten att det rör sig om en otillåten direktupphandling som har
September 2015 8 (9) skett som ett led i ett genomtänkt och planerat affärsupplägg innebär att överträdelsen är att betrakta som så allvarlig att det fick anses grund för att besluta om det högsta avgiftsbeloppet på 10 miljoner kronor. Det kommunala bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten under åberopade samma grunder som i förvaltningsrätten. Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens ställningstagande att köp av aktier inte är undantaget från tillämpningen av LOU. Kammarrätten instämde vidare i förvaltningsrättens bedömning att något undantag till annonsringsskyldigheten inte framkommit. Det kommunala bolaget hade därmed genomfört en otillåten direktupphandling och förutsättningarna för att besluta om upphandlingsskadeavgift var därmed uppfyllda. Vad det gäller upphandlingsavgiftens storlek konstaterade kammarrätten att den otillåtna upphandlingen avsåg ett högt värde. I likhet med förvaltningsrätten ansåg kammarrätten att det i detta fall fanns skäl att se särskilt allvarligt på den omständigheten att det rörde sig om en otillåten direktupphandling som hade skett som en del i ett genomtänkt och planerat affärsupplägg. Eftersom det inte framkommit att det var fråga om ett upprepat beteende ansåg kammarrätten efter en helhetsbedömning att en avgift på nio miljoner kronor fick anses vara en effektiv och avskräckande sanktion som stod i proportion till överträdelsens allvar. Domen är överklagad till Högsta Förvaltningsdomstolen (HFD). Frågan om prövningstillstånd är inte avgjord ännu. Kommentar: Liknande upplägg har inte prövats tidigare vad vi vet, men vi har svårt att tro att HFD skulle komma fram till någon annan bedömning om prövningstillstånd ges. Konkurrensverkets publikationer Vad gäller vid sent avrop från ramavtal (nyhetsbrev 21 maj 2015) I detta nyhetsbrev som finns på Konkurrensverkets hemsida, www.kkv.se, redogör Konkurrensverket utifrån ett tillsynsärende för verkets syn på vad som gäller vid sent avrop från ramavtal. I det aktuella fallet avskrev Konkurrensverket ett ärende där Trafikverket använde sig av ett statligt ramavtal för profil- och presentprodukter och tecknade att avtal med en viss leverantör efter förnyad konkurrensutsättning fem dagar innan det statliga avtalet löpte ut. Avtalet som tecknades hade en löptid på två år med möjlighet till förlängning i ett plus ett år. Avtalet mellan Trafikverket och leverantören fick därmed en löptid som sträcker sig upp till fyra år längre än ramavtalet. Som framgår av 5 kap. 3 LOU får ett ramavtal löpa i högst fyra år om det inte finns särskilda skäl. Konkurrensverket framhåller att ett avtal som tecknas inom
September 2015 9 (9) ramavtalets löptid kan fortsätta att löpa efter ramavtalets slutdatum. Att så är fallet är enligt Konkurrensverket logiskt och kopplat till den praktiska användningen av ramavtal. Det är ofta nödvändigt att avrop måste kunna göras under hela ramavtalets löptid. Konkurrensverket konstaterar att i teorin kan ett fyraårigt avtal tecknas på ramavtalets sista dag, och den praktiska leveransperioden, sett ur leverantörens perspektiv, bli åtta år. Konkurrensverket framhåller dock att upphandlande myndighet inte får använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras (artikel 32.2 femte stycket direktiv 2004/18/EU). Konkurrensverket framhåller att det inte finns något entydigt svar på när ett ramavtalsavrop som sträcker sig över sista ramavtalsdagen är otillbörligt. Utöver de juridiska frågeställningarna finns givetvis även de affärsmässiga aspekterna. I nyhetsbrevet ges exempel på tänkbara omständigheter som kan få betydelse för en bedömning om ett ramavtalsavrop kan vara otillbörligt som inte redovisas här. Hjälpregler för beräkning av kontraktsvärdet vid direktupphandlingar av samma slag (vägledning från Konkurrensverket 1 (2015) Direktupphandling får användas om kontrakts värde uppgår till för närvarande 505 800 kr enligt LOU och 939 342 kr enligt LUF. Vid beräkningen av kontraktsvärdet ska den upphandlande myndigheten/enheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten/enheten under räkenskapsåret. Svårigheter kan uppstå när det gäller att bestämma vad som är upphandlingar av samma slag. Skriften som finns på Konkurrensverkets hemsida, www.kkv.se, innehåller bl.a. hjälpregler för beräkning av kontraktsvärdet av direktupphandlingar av samma slag. Det handlar om användningen, affärsmässig bedömning, varor och tjänster som typiskt sett erbjuds av samma leverantörer, naturligt samband i tid och innehåll m.m. Vi går inte närmare in på dessa bedömningar här utan får hänvisa till skriften. Kommande kurser Grundkurs i offentlig upphandling Den planerade kursen i höst har ställts in eftersom vi får en helt ny lagstiftning i april 2016 som inte blir klar under detta år. Nästa kurstillfälle blir således först 2016 enligt följande. Tid: 24 26 maj 2016 Plats: Högberga Gård, Lidingö Mer information om kursen och anmäl kommer senare att läggas ut på SKL:s hemsida, www.skl.se, under Juridik och Kurser och konferenser. Frågor om anmälan kan redan nu ställas till Annica Reid, Annica.Reid@skl.se.