3. Gällande rätt m.m.

2 (6) Vad som i huvudsak behandlas i detta rättsliga ställningstagande är frågan om avvisning av EES-medborgare med stöd av 8 kap. 2 första stycket 2 UtlL är förenlig med rörlighetsdirektivet. Enligt bestämmelsen får en utlänning avvisas om det kan antas att han eller hon inte kommer att försörja sig på ett ärligt sätt. För avvisning enligt denna bestämmelse krävs inte att något brott ska ha begåtts. Bedömningen om huruvida brott kan antas begås i Sverige görs av bestämmelsen i 8 kap. 2 första stycket 3 UtlL. 3. Gällande rätt m.m. 3.1 EU-rätt Rörlighetsdirektivet Enligt artikel 6 i Europaparlamentet och Rådets direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier m.m. (rörlighetsdirektivet) ska unionsmedborgare ha rätt att uppehålla sig på annan medlemsstats territorium i högst tre månader utan att uppfylla några andra villkor eller formaliteter än kravet på att inneha ett giltigt identitetskort eller pass. Denna rätt kan i princip brytas enbart med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet eller om personen i fråga efter inresan utgör en belastning för biståndssystemet enligt socialtjänsten (artikel 27.1 resp. artikel 14.1 rörlighetsdirektivet). I artikel 27 punkterna 1 och 2 i rörlighetsdirektivet föreskrivs att hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa inte får åberopas för att tjäna ekonomiska motiv. Åtgärder som vidtas med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet ska överensstämma med proportionalitetsprincipen och det uteslutande ska vara grundat på vederbörandes personliga beteende. Tidigare straffdomar ska inte i sig utgöra skäl för sådana åtgärder. Den berörda personens personliga beteende måste utgöra ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. Motiveringar som inte beaktar omständigheterna i det enskilda fallet eller som tar allmänpreventiva hänsyn ska inte accepteras. Praxis EU-domstolen har slagit fast att begreppet allmän ordning och säkerhet inte får säkerställas nationellt, utan har en unionsrättslig innebörd (mål C-41/74, Van Duyn mot Home Office). Villkoren för att åberopa allmän ordning har specificerats i senare rättspraxis. Eventuella inskränkningar måste vara proportionerliga och, ytterst, nödvändiga för att värna det demokratiska samhällets intressen. Inskränkningar kan endast medges om personerna ifråga utgör ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot den allmänna ordningen (mål C-36/75, Rutili mot Ministre de l intérieur). Vidare har domstolen uttalat att inskränkningar baserade på omsorgen om den allmänna ordningen förutsätter att det, utöver den störning av ordningen i samhället

3 (6) som varje överträdelse innebär, också föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen (mål C-30/77, Regina mot Bouchereau). I senare rättsfall har EU-domstolen återupprepat kraven (se prop. 2005/06:72 s. 42). I ett avgörande från 1982 (mål C-115/81, Adoui och Cornuaille mot Belgiska staten) har domstolen framhållit att även om gemenskapsrätten inte ålägger medlemsstaterna att tillämpa en enhetlig värdeskala vid bedömningen av om ett uppförande kan anses strida mot allmän ordning så får ett uppförande inte anses vara av sådan karaktär att det begränsar en utländsk unionsmedborgares fria rörlighet såvida medlemsstaten inte vidtar några repressiva eller andra åtgärder för att förhindra samma uppförande hos de egna medborgarna (likabehandlingsprincipen). EU-domstolen har i Jany m.fl. (mål C-268/99) uttalat sig angående sexarbetares fria rörlighet. Domstolen konstaterade att en gärning som inte är straffbar i en medlemsstat inte kan utgöra hot mot allmän ordning och säkerhet. EU-domstolen fann att sexarbete räknas som företagande och kan omfattas av den fria rörligheten. I ett avgörande (mål C-441/02, kommissionen mot Tyskland) har EUdomstolen framhållit att de möjligheter som finns för medlemsstat att göra undantag för unionsmedborgares inresa eller vistelse i medlemsstaten med hänvisning till allmän ordning utgör en avvikelse från den grundläggande principen om fri rörlighet för personer och ska därför tolkas restriktivt. 3.2 Svensk rätt Utlänningslagen Enligt 8 kap. 2 första stycket 2 UtlL får en utlänning avvisas om det kan antas att han eller hon under vistelsen i Sverige eller i något annat nordiskt land inte kommer att försörja sig på ett ärligt sätt eller kommer att bedriva verksamhet som kräver arbetstillstånd, utan att han eller hon har ett sådant tillstånd. Av 9 kap. 9 UtlL framgår bl.a. att en utlänning som vistas i Sverige är skyldig att på begäran av en polisman visa upp pass eller andra handlingar som visar att han eller hon har rätt att uppehålla sig i Sverige. I förarbetena till 8 kap. 2 första stycket 2 UtlL anges att till begreppet inte ärligen försörja sig kan hänföras dagdriveri, brottslig samt osedlig eller annars förkastlig verksamhet. Som exempel nämns bl.a. yrkesmässigt hasardspel, prostitution, koppleri och smuggling (prop. 1954:41 s. 93 och prop. 1979/80:96 s. 96). Praxis Migrationsöverdomstolen har i ett antal avgöranden tagit ställning till begreppet allmän ordning och säkerhet ifråga om uppehållstillstånd på grund av anknytning och då hänvisat till EU-domstolens praxis på området.

4 (6) Enligt domstolen ska tillämpningen av bestämmelsen enligt unionsrätten vara restriktiv (se MIG 2007:10, MIG 2007:49, MIG 2008:46 och MIG 2009:21). UM 832-11 Frågan om avvisning av EES-prostituerade under de tre första månadernas vistelse i Sverige prövades av Migrationsdomstolen i Göteborg den 8 april 2011 (mål nr UM 832-11). Domstolen fann att det inte är förenligt med artikel 27 i rörlighetsdirektivet att avvisa en EES-prostituerad. Frågan i målet var om polismyndigheten hade fog för att avvisa en prostituerad kvinna med stöd av bestämmelsen i 8 kap. 2 första stycket 2 UtlL. Migrationsdomstolen anförde huvudsakligen följande. Kvinnan bedöms inte ha uppehållsrätt i Sverige och hennes sätt att försörja sig kan inte heller anses vara ärligt. Det finns därför inte av denna anledning hinder att avvisa henne. Bestämmelsen kan inte heller som sådan anses vara oförenlig med rörlighetsdirektivet. Eftersom bestämmelsen emellertid är fakultativ har domstolen att ta artikel 27.2 i rörlighetsdirektivet i beaktande vid bedömningen av om förutsättningar att begränsa den fria rörligheten föreligger (jfr prop. 2005/06:77, s. 77 f.). Kvinnan har inte begått några brottsliga handlingar. Hennes sätt att försörja sig oavsett vad för aspekter i övrigt som lagts på det av olika anledningar utgör inte något verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse, vilket exempelvis skulle kunna vara svenska myndigheters arbete mot människohandel och prostitution. Uttalanden av JO Justitieombudsmannen (JO) har i ett beslut den 28 juni 2011 (Dnr 6340-2010) behandlat frågan om polismyndighetens beslut att avvisa EUmedborgare som ägnat sig åt tiggeri varit lagligen grundad. JO drog den slutsatsen att de allmänna reglerna i utlänningslagen inte medger avvisning enbart på grund av ett antagande om att en utlänning kommer att tigga i Sverige. JO uttalar bl.a. följande. Utvecklingen på fri- och rättighetsområdet har inneburit successivt skärpta krav på legalitet och rättssäkerhet. Den aktuella bestämmelsen (8 kap. 2 första stycket 2 UtlL) bör idag inte tillämpas på andra försörjningssätt än sådana som är rättsligen förbjudna. Tiggeri är inte i sig otillåtet enligt svensk lag. Tiggeri kan däremot i förening med andra omständigheter vara straffbart. För att tiggeri ska kunna utgöra en avvisningsgrund enligt utlänningslagen krävs att det i straffbara former bedrivna tiggeriet förekommer eller kan antas förekomma i sådan omfattning att det utgör ett försörjningssätt. JO konstaterar följaktligen att frågan om avvisningarna var förenliga med de särskilda regler som gäller för EU-medborgare inte aktualiseras i de aktuella fallen men erinrar ändå om att EU-rätten mot bakgrund av den debatt som förts om utländska tiggare reser hinder mot att avvisa en EU-medborgare

5 (6) med hänvisning enbart till att han eller hon kan antas komma att tigga i Sverige, detta även om den svenska nationella lagstiftningen ändras, t.ex. genom att tiggeri anges som en uttrycklig avvisningsgrund. Beslutet riktade visserligen in sig på tiggeri, men redogörelsen för förarbeten kring den aktuella bestämmelsen kan möjligen äga viss giltighet på prostitution. Viss vägledning skulle därmed kunna hämtas vad gäller avvisning av prostituerade som är EES-medborgare. 4. Rättschefens bedömning Utifrån denna genomgång av regler och uttalanden görs följande bedömning. De frågor som aktualiseras här är; 1. Omfattas personen i fråga av rörlighetsdirektivet och har han eller hon vistats i Sverige kortare tid än tre månader? Det är utlänningen som ska göra sannolikt att han eller hon har rätt att vistas i landet utan uppehållstillstånd eller uppehållsrätt (jfr 9 kap. 9 UtlL). Han eller hon kan genom att visa behövliga handlingar, t.ex. giltig passhandling eller identitetshandling och biljetter göra sannolikt att han eller hon är EESmedborgare och därför omfattas av rörlighetsdirektivet samt att vederbörande vistats i landet kortare tid än tre månader. Om utlänningen inte har gjort sannolikt att vistelsen i Sverige varat mindre än tre månader föreligger en skyldighet enligt 2 kap. 5 och 8 UtlL att ha uppehållstillstånd, om personen inte har uppehållsrätt enligt 3 a kap. UtlL resp. 3 a kap. UtlF. Om personen ifråga saknar både uppehållstillstånd och uppehållsrätt får avvisning istället ske på formell grund, dvs. 8 kap. 1 första stycket 2 UtlL. Det saknas således anledning att bedöma om EESmedborgarens verksamhet i Sverige i sig utgör grund för avvisning när han eller hon inte gjort sannolikt att vistelsen i Sverige varat mindre tid än tre månader. Observera att en utlänning som inte längre har uppehållsrätt men som tidigare har haft det inte får avvisas. I ett sådant fall kan istället ett beslut om utvisning fattas enligt 8 kap. 7 UtlL. 2. Kan EES-medborgarens verksamhet i Sverige anses vara en sådan att den genombryter hans eller hennes rätt att vistas i Sverige under tre månader från inresan? Fråga har uppkommit om avvisning med stöd av 8 kap. 2 första stycket 2 UtlL av EES-medborgare som ägnat sig åt tiggeri eller prostitution är förenlig med de särskilda regler som gäller för EES-medborgare.

6 (6) Rörlighetsdirektivet har inkorporerats i svensk rätt genom utlänningslagen. I prop. 2005/06:77 s. 76 ff. konstaterades att bestämmelsen i 8 kap. 2 första stycket 2 UtlL är förenlig med artikel 27 rörlighetsdirektivet och att några författningsändringar inte var behövliga. Det konstaterades vidare att vid beslut om avvisning med stöd av 8 kap. 2 första stycket 2, 3 och 4 UtlL är det utlänningens eget beteende och inte allmänpreventiva hänsyn som ligger till grund för beslutet. Detta är ett krav enligt artikel 27.2 i rörlighetsdirektivet. Eftersom det i samtliga avvisnings- och utvisningsbestämmelser anges att avvisning eller utvisning får ske, bör den beslutande myndigheten eller domstolen alltid ha möjlighet att ta detta i beaktande. Varken tiggeri eller prostitution är brott eller på annat sätt förbjudet enligt svensk lagstiftning. Avvisning bör därmed inte kunna ske enbart av den anledningen. Tiggeri och prostitution kan däremot i förening med andra omständigheter vara straffbart. En prövning bör således göras i varje enskilt fall där artikel 27.2 i rörlighetsdirektivet beaktas vid bedömningen av om personens beteende utgör ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. När fråga om avlägsnande på grund av hänsyn till allmän ordning och säkerhet uppkommer ska hänsyn tas till hans eller hennes anknytning till Sverige i enlighet med vad som sägs i 11 första stycket (jfr 8 kap. 17 a UtlL). Skäl för avvisning kan föreligga om det av utredningen framkommer att EES-medborgaren faktiskt utgör en belastning för det sociala biståndssystemet. Avvisning kan inte ske enbart av den anledningen att han eller hon saknar medel för sin försörjning. Belastningen ska ses som ett utnyttjande av bidragssystemet i mer än obetydlig utsträckning eller som en börda för systemet. Vid denna bedömning bör således hänsyn tas till om det är fråga om tillfälliga svårigheter och beakta bosättningens längd, personens personliga omständigheter och storleken på det bidrag som beviljats (jfr prop. 2005/06:77 s. 72 f.). I de fall där EES-medborgaren åberopar asylskäl ska ansökningen tas upp till prövning enligt de regler som gäller i utlänningslagen. Först därefter om asylskäl inte föreligger ska en bedömning göras av om det i ärendet föreligger omständigheter som inskränker hans eller hennes rätt att vistas i landet i tre månader från inresan (se Migrationsverkets vägledande beslut den 29 januari 2007, Lifos 16073). Vad som sägs om EES-medborgare gäller även deras medföljande familjemedlemmar som inte är EES-medborgare. Detta rättsliga ställningstagande har beslutats av undertecknad rättschef efter föredragning av verksjuristen Ställningstagandet ersätter tidigare meddelat ställningstagande RCI 25/2011, som härmed upphävs. Rättschef