Högsta domstolens tolkning. i utlänningslagen analys

Transkript

1 1 Högsta domstolens tolkning av begreppet allmän ordning och säkerhet i utlänningslagen analys Högsta domstolen har i en dom upphävt ett beslut att utvisa en polsk medborgare tillika EU-medborgare och EES-medborgare som dömts till en månads fängelse för stöld. HD prövar för första gången den nya bestämmelsen i 8 a kap. 5 utlänningslagen som bland annat föreskriver att EES-medborgare som dömts för brott endast får utvisas om det sker av hänsyn till allmän ordning och säkerhet. Ta del av den uppdaterade analysen skriven av JP Infonets expert Håkan Sandesjö. BAKGRUND Bestämmelserna i 8 a kap. 5 utlänningslagen (2005:716), UtlL, avseende utvisning på grund av brott av EES-medborgare och deras familjemedlemmar infördes den 1 maj 2014 (prop. 2013/14:82). EES-medborgare är den som omfattas av avtalet om Europeiska samarbetsområdet. Alla EU-stater omfattas av avtalet, vilket innebär att en medborgare i en EU-stat, såsom till exempel Polen, är både EU-medborgare och EES-medborgare. Av övergångsbestämmelser följer att de nya bestämmelserna ska tillämpas även beträffande brott som begåtts före den 1 maj De nya bestämmelserna infördes med anledning av att EU-kommissionen kritiserat de tidigare reglerna. Kritiken gick bland annat ut på att skillnaden mellan de regler som gäller för utvisning av EU-medborgare på ena sidan och för utvisning av utlänningar i allmänhet på den andra sidan inte var tydlig och att detta ytterst kunde leda till minskad rättssäkerhet. Vissa av reglerna i utlänningslagen i den utformning som den hade före den 1 maj 2014 stod också, enligt kommissionen, i strid med rörlighetsdirektivet (2004/38/EG). Lagstiftningsreformen innebar att det tidigare 8 kapitlet UtlL delades upp i två, 8 och 8 a kap. 8 kap innehåller bestämmelser om avvisning och utvisning på grund av avsaknad av uppehållstillstånd et cetera, medan 8 a kap innehåller bestämmelser om utvisning på grund av brott. De flesta av bestämmelserna överfördes oförändrade till de två kapitlen men särskilda bestämmelser infördes i varje kapitel för EESmedborgare och deras familjemedlemmar. HÖGSTA DOMSTOLENS DOM FAKTISKA OMSTÄNDIGHETER I MÅLET Målet är NJA 2014 s Den polske medborgaren W kom till Sverige i september Den 24 oktober godkände han ett strafföreläggande avseende stöld av ett sågverktyg värt kronor. Påföljden bestämdes till villkorlig dom. Den 4 december 2013 dömdes han för stöld av butiksvaror till ett värde av cirka kronor till fängelse en månad.

2 2 I december 2013 gjorde sig W skyldig till stöld av olika sorters köttprodukter i en butik till ett värde av drygt kronor. Den 10 februari 2014 fastställde Hovrätten för Västra Sverige en dom av Göteborgs tingsrätt varigenom W dömts till en månads fängelse och utvisning på viss tid. W överklagade och yrkade att HD skulle upphäva beslutet om utvisning. Riksåklagaren motsatte sig ändring av hovrättens dom. W hävdade att han stulit köttet för att få tag på något att äta. Det var inte meningen att han skulle sälja något av det stulna. Han hade ingen anknytning till Sverige. TILLÄMPLIGA LAGREGLER HD redogjorde inledningsvis för de förutsättningar som gäller för utvisning på grund av brott och som är gemensamma för EES-medborgare och utlänningar i allmänhet. En grundläggande förutsättning för att utvisning på grund av brott ska få ske är att utlänningen döms för ett brott som kan leda till fängelse. Dock krävs att utlänningen döms till en svårare påföljd än böter (8 a kap. 1 första stycket jfr med 8 a kap. 5 första stycket UtlL). Dessa förutsättningar var uppfyllda i det aktuella fallet. För att utvisning ska få ske krävs också (8 a kap. 1 andra stycket jfr med 8 a kap. 5 första stycket UtlL) antingen 1) att gärningen är av sådant slag och övriga omständigheter är sådana att det kan antas att utlänningen kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet här i landet, eller 2) att brottet med hänsyn till den skada, fara eller kränkning som det har inneburit för enskilda eller allmänna intressen är så allvarligt att utlänningen inte bör få stanna kvar. I detta fall var det den första av de angivna grunderna för utvisning som var aktuell. När en domstol överväger om en utlänning ska utvisas på grund av brott ska den vidare ta hänsyn till utlänningens anknytning till det svenska samhället (8 a kap. 2 jfr med 8 a kap. 5 andra stycket UtlL). Domstolen ska då särskilt beakta bland annat utlänningens levnadsomständigheter, hans eller hennes familjeförhållanden och hur lång tid som utlänningen har vistats i Sverige. Eftersom W är EES-medborgare förutsätts slutligen, för att utvisning ska få beslutas, att det sker av hänsyn till allmän ordning och säkerhet (8 a kap. 5 första stycket). RÖRLIGHETSDIREKTIVET I domen redogjorde HD också för de principer i 27.1 och 27.2 rörlighetsdirektivet om begränsningar i rätten till inresa och uppehåll av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa som EU-kommissionen ansåg inte hade varit genomförda i svensk rätt. Det gällde principerna att: 1. den hänsyn som åberopas för begränsning av den fria rörligheten får inte tjäna ekonomiska syften, 2. åtgärder som vidtas av hänsyn till allmän ordning och säkerhet ska stämma överens med proportionalitetsprincipen, 3. åtgärder som vidtas av hänsyn till allmän ordning och säkerhet ska uteslutande vara grundade på vederbörandes personliga beteende, 4. tidigare straffdomar ska inte i sig utgöra skäl för sådana åtgärder, 5. den berörda EES-medborgarens personliga beteende måste utgöra ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse och 6. motiveringar som inte beaktar omständigheterna i det enskilda fallet eller som tar allmänpreventiva hänsyn ska inte accepteras. Tre av de nu nämnda principerna finns intagna i de allmänna bestämmelserna i 8 kap. 12 UtlL som även gäller vid utvisning på grund av brott (jfr 8 a kap 5 andra stycket UtlL). I denna paragraf, som HD inte omnämnde i domen, anges att avvisning eller utvisning av en EES-medborgare eller en familjemedlem till en EES-medborgare får ske endast om utlänningens eget beteende utgör ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. Tidigare domar i brottmål får inte i sig utgöra skäl för ett sådant beslut. Det får inte vara ekonomiska syften som ligger till grund för beslutet. HD konstaterade slutligen att innebörden av utlänningslagen måste, i enlighet med rörlighetsdirektivet och EU-domstolens praxis (särskilt en dom den 27 april 2006 i mål C-441/02, Europeiska kommissionen mot Italien), vara att reglerna om utvisning av EES-medborgare ska ges en restriktiv

3 3 tolkning. Utvisning får ske bara om medborgarens personliga beteende utgör ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen och som går utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär. Någon hänvisning till 8 kap. 12 gjordes inte. HÖGSTA DOMSTOLENS BEDÖMNING Med hänsyn till mängden och typen av varor ansåg HD att det var uppenbart att W hade tänkt överlåta åtminstone en del av stöldgodset. Brottets straffvärde motsvarar fängelse i en månad. Med hänsyn till vad som har kommit fram om W:s personliga förhållanden han är arbetslös, har ingenstans att bo, har ingen som helst anknytning till Sverige, har tidigare vid två tillfällen gjort sig skyldig till stöldbrott och saknar dessutom pengar till sin försörjning ansåg HD att kravet i 8 a kap. 1 andra stycket 1 UtlL var uppfyllt. HD konstaterade att straffbestämmelserna om stöld syftar till att värna respekten för äganderätten. Utan tvekan är det ett grundläggande samhällsintresse att äganderätten skyddas. Brott som innefattar ett angrepp mot äganderätten kan alltså enligt HD ligga till grund för beslut om utvisning även av EES-medborgare. HD ansåg emellertid att de brott som W har gjort sig skyldig till stöld i butik av varor till ett inte särskilt högt värde inte kan ses som ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen och som går utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär. Det skulle inte heller i förhållande till brottsligheten och till W:s personliga beteende vara en proportionerlig åtgärd att utvisa honom. Med beaktande av den restriktivitet som gäller för utvisning av EES-medborgare framhöll HD slutligen att W inte skulle utvisas. SKILJAKTIG MENING Två justitieråd var skiljaktiga och ville fastställa hovrättens domslut. De framhöll bland annat att W:s personliga beteende i form av upprepade återfall i stöldbrottslighet under den korta tid som han har vistats i Sverige innebär ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse som går utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär. Åtgärden att utvisa honom ansågs inte strida mot proportionalitetsprincipen eller mot principen att restriktivitet gäller för EES-medborgare. BEGREPPET ALLMÄN ORDNING OCH SÄKERHET ALLMÄNT Begreppet allmän ordning och säkerhet återfinns i en rad EU-direktiv, bland annat i artikel 27 och 28 i rörlighetsdirektivet, artikel 6 och 17 i familjeåterföreningsdirektivet (2003/86/EG), artikel 17 i direktivet om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgares ställning (2003/109/EG), artikel 8 och 14 i direktivet om offer för människohandel (2004/81/EG) och artikel 11 i återvändandedirektivet (2008/115/EG). Förutsättningarna för att vidta åtgärder med hänvisning till allmän ordning och säkerhet beskrivs på lite olika sätt. Grundläggande är dock kravet på en restriktiv tillämpning och att proportionalitetsprincipen ska beaktas. Vidare ska beaktas allvaret eller typen av brott mot allmän ordning och säkerhet som är aktuellt. Hänsyn ska tas till eventuell anknytning. Även inom ramen för asylrätten återfinns begreppet och även här förutsätts stor restriktivitet. Artikel 21.3 i skyddsgrundsdirektivet (2011/95/EU) medger att medlemsstaterna nekar en flykting uppehållstillstånd om det finns skälig anledning att anta att han eller hon utgör en fara för säkerheten i den medlemsstat där han eller hon befinner sig (artikel 21.2 a) eller om det finns skälig anledning att anta att han eller hon utgör en samhällsfara i medlemsstaten i fråga med hänsyn till att han eller hon genom en lagakraftvunnen dom har dömts för ett synnerligen allvarligt brott (artikel 21.2 b). Uppehållstillstånd kan enligt 5 kap. 1 andra stycket UtlL vägras en flykting, om flyktingen genom ett synnerligen grovt brott har visat att det skulle vara förenat med allvarlig fara för allmän ordning och säkerhet att låta honom eller henne stanna i Sverige eller om flyktingen har bedrivit verksamhet som inneburit fara för rikets säkerhet och det finns anledning att anta att han eller hon skulle fortsätta verksamheten här i landet.

4 4 Förutsättningarna för att neka en flykting uppehållstillstånd överensstämmer också med de situationer som medger undantag från förbudet mot verkställighet i 12 kap. 2 andra stycket UtlL. Artikel 45 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) (tidigare artikel 48 i EG-fördraget) stadgar huvudprincipen om fri rörlighet för arbetstagare inom EU men medger undantag som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa. EG-domstolen har tillämpat undantaget mycket restriktivt. Ett grundläggande beslut meddelades i målet 36/75 Rutili mot Ministre de l Interiur. Rätten för EG-medborgare till inresa och bosättning får enligt domen begränsas endast om deras närvaro eller uppförande utgör ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot den allmänna ordningen. I tidiga beslut har även slagits fast att en tillämpning av undantaget ska utgå från att den allmänna ordningen och säkerheten sätts i fara beroende på den aktuella personens eget beteende. Allmänpreventiva hänsyn får inte vägas in (målet 67/74 Bonsignore mot Stadt Köln). Tidigare brottmålsdomar får beaktas endast om de omständigheter som ligger till grund för domen visar på ett personligt uppförande som utgör ett faktiskt hot mot den allmänna ordningen. Utöver den störning av samhällsordningen som alla lagöverträdelser innebär, ska det finnas ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen (målet 30/77 Regina mot Bouchereau). Även undantag från artikel 56 i EUF-fördraget (tidigare artikel 49 i EG-fördraget) om fri rörlighet för tjänster har tolkats restriktivt av EG-domstolen. I målet C-348/96 Donatella Calfa framhåller EGdomstolen att principen om fri rörlighet för tjänster inbegriper frihet för mottagare av tjänster, även turister, att bege sig till en annan medlemsstat i sådant syfte och möjligheterna att av vandelsskäl begränsa denna ska tillämpas mycket restriktivt. I det aktuella fallet ansågs den grekiska lagstiftningen som automatiskt föreskrev livstids utvisning även för mindre brott inte vara förenlig med gemenskapsbestämmelsen om fri rörlighet för tjänster. RÖRLIGHETSDIREKTIVET Som framhålls i HD:s dom har EU-domstolen vid flera tillfällen prövat innebörden av rörlighetsdirektivet och angett vad som ska krävas for att rätten till fri rörlighet ska få inskränkas. I en dom den 29 april 2004 i de förenade målen C-482/01 och C-493/01, Orfanopoulos och Oliveri, erinrade EU-domstolen om att principen om den fria rörligheten för personer enligt domstolens fasta rättspraxis ska ges en vid tolkning. Domstolen framhöll att en särskilt restriktiv tolkning av undantagen från rörelsefriheten krävs på grund av unionsmedborgarskapet, som är avsett att vara den grundläggande ställningen för medlemsstaternas medborgare. I en dom den 31 januari 2006 i mål C-503/03, Europeiska kommissionen mot Spanien, framhöll EU-domstolen att undantaget avseende allmän ordning utgör en avvikelse från den grundläggande principen om fri rörlighet för personer, att undantaget ska tolkas restriktivt samt att räckvidden av undantagen från den fria rörligheten inte kan bestämmas ensidigt av de olika medlemsstaterna. Slutligen framhåller EU-domstolen i en dom den 27 april 2006 i mål C-441/02, Europeiska kommissionen mot Italien, att det, för att en nationell myndighet ska kunna hänvisa till begreppet allmän ordning, under alla omständigheter måste finnas ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen och som går utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär. UTLÄNNINGSLAGEN OCH PRAXIS Slutligen ska nämnas bestämmelserna i 8 kap UtlL om avvisning och utvisning av hänsyn till allmän ordning och säkerhet som även gäller vid utvisning på grund av brott. I 8 kap. 11 UtlL föreskrivs att en EES-medborgare får avvisas i anslutning till inresan eller under de tre första månaderna efter inresan av hänsyn till allmän ordning och säkerhet. Vidare sägs att en EES-medborgare eller en familjemedlem till en EES-medborgare som inte avvisas i anslutning till inresan eller under de tre första månaderna efter inresan enligt första stycket får därefter utvisas av hänsyn till allmän ordning och säkerhet.

5 5 En bestämmelse om utvisning på denna grund infördes i utlänningslagen (8 kap. 7 a ) i samband med genomförandet av rörlighetsdirektivet den 30 april Bestämmelsen motsvaras av artiklarna 27.1 och 2 samt och 3 i rörlighetsdirektivet. 8 kap. 12 UtlL föreskriver, som tidigare nämnts, att avvisning eller utvisning av en EES-medborgare enligt 11 får ske endast om utlänningens eget beteende utgör ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. Tidigare domar i brottmål får inte i sig utgöra skäl för ett sådant beslut. Det får inte vara ekonomiska syften som ligger till grund för beslutet. Paragrafen har sin grund i artikel 27.1 och 2 i rörlighetsdirektivet. Av 8 kap. 13 UtlL framgår att när en fråga uppkommer om avvisning eller utvisning av en EES-medborgare eller en familjemedlem till en EES-medborgare enligt 11, ska hänsyn tas till utlänningens ålder, hälsotillstånd, familjesituation, ekonomiska situation samt sociala och kulturella integrering i Sverige. Hänsyn ska också tas till hur länge utlänningen har vistats i Sverige och till banden till ursprungslandet. Paragrafen har sin grund i 28.1 i rörlighetsdirektivet och motsvarar i huvudsak en tidigare bestämmelse i 8 kap. 11 UtlL. 8 kap. 14 UtlL föreskriver att en EES-medborgare som har permanent uppehållsrätt får avvisas eller utvisas enligt 11 endast om det finns synnerliga skäl samt att en EES-medborgare som är barn får avvisas eller utvisas endast om beslutet är oundgängligen nödvändigt av hänsyn till allmän säkerhet. En EES-medborgare som har vistats i Sverige under de tio närmast föregående åren får utvisas enligt 11 endast om beslutet är oundgängligen nödvändigt av hänsyn till allmän säkerhet. Paragrafen har sin grund i artiklarna 28.2 och 28.3 i rörlighetsdirektivet och motsvarar i huvudsak tidigare 8 kap. 7 a. I förarbetena till de nu redovisade bestämmelser anges att begreppet allmän ordning och säkerhet är ett unionsrättsligt begrepp och ska ges den innebörd som följer av unionsrätten, tidigare gemenskapsrätten (prop. 2013/14:82 s. 69). Av detta följer att föreskrifterna i rörlighetsdirektivet och den praxis som utvecklats av EG-domstolen och EU-domstolen ska vara vägledande för hur svenska domstolar ska tolka begreppet. Så har också skett i det nu aktuella HD-avgörandet och i en tidigare HD-dom (NJA 2009 s. 559). I den sistnämnda domen framhålls att enligt gemenskapsrätten och rörlighetsdirektivet den medlemsstat där en person gör gällande uppehållsrätt är skyldig att alltid, innan eventuell utvisning kan ske, göra en bedömning utifrån gemenskapsrätten om personen alltjämt utgör ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot allmän ordning och säkerhet. Håkan Sandesjö Före detta generaldirektör för Utlänningsnämnden JP Infonet Kornhamnstorg 6, Box 2237, Stockholm , info@jpinfonet.se,