Rättsavdelningen SR 25/2017

Transkript

1 1 (13) Rättsavdelningen SR 25/2017 Rättsligt ställningstagande angående ansökan om uppehållstillstånd från en EES-medborgare, en medborgare i Schweiz eller en person som är varaktigt bosatt i annan EU-stat, eller deras familjemedlemmar, när det finns ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning Innehåll Sammanfattning EU-rättslig bakgrund Frågeställningar Bedömning Ansökan om uppehållstillstånd när det finns ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft EES-medborgare Schweizisk medborgare Varaktigt bosatt i annan EU-stat När ett beslut om avvisning eller utvisning verkställts men personen återvänder till Sverige... 6 Bfd Migrationsverket Rättsavdelningen Besöksadress Agnesfridsvägen 111 Postadress Box 3147, Malmö Telefon Telefax E-post migrationsverket@migrationsverket.se Webbplats Organisationsnr

2 2 (13) 3.3. EU-rättens betydelse när ett beslut i verkställighetsärendet överklagas EES-medborgare Varaktigt bosatt i annan EU-stat Schweizisk medborgare... 8 Bilaga 1 Rättsliga förutsättningar... 9 Sammanfattning När det finns ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft är huvudregeln att en ansökan om uppehållstillstånd, om personen befinner sig i landet, kommer att prövas som ett verkställighetshinder. Det gäller även när ansökan görs av en EES-medborgare, en medborgare i Schweiz eller någon som är varaktigt bosatt i annan EU-stat, som avser att utöva sin rätt till rörlighet, eller deras familjemedlemmar. Det saknas i dessa fall möjlighet att få frågan om uppehållstillstånd prövad i den ordinarie migrationsprocessen. En person som är undantagen kraven på visering kan återvända till Sverige, trots att det finns ett verkställbart beslut om avvisning eller utvisning, och vistas här i tre månader. Under den tiden kan en ansökan om uppehållstillstånd prövas i den ordinarie migrationsprocessen. Men efter tre månader kan beslutet om avvisning eller utvisning verkställas på nytt. Ansökan kan då inte längre prövas medan personen befinner sig här i landet. Migrationsverkets beslut enligt 12 kap. 19 utlänningslagen (2005:716) att inte bevilja ny prövning får överklagas. Däremot kan Migrationsverkets prövning enligt 12 kap. 18 utlänningslagen av om det kommit fram nya omständigheter i ett verkställighetsärende inte överklagas. Det gäller även när det är en medborgare i Schweiz eller en person som är varaktigt bosatt i annan EU-stat, som avser att utöva sin rätt till rörlighet, eller dennes familjemedlem. Inte heller EES-medborgare eller deras familjemedlemmar har någon generell rätt att får ett sådant beslut överprövat. Däremot finns det en rätt till överprövning av Migrationsverkets beslut, i de fall uppehållsrätt åberopas.

3 3 (13) 1. EU-rättslig bakgrund EU-medborgare och deras familjemedlemmar har en rätt till fri rörlighet. Denna rätt är reglerad genom EU:s direktiv om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (rörlighetsdirektivet). 1 Eftersom direktivet blivit en del av EES-avtalet gäller det även för medborgare i Island, Norge och Liechtenstein, och för deras familjemedlemmar. 2 En EES-medborgare eller dennes familjemedlem kan även eller istället välja att ansöka om uppehållstillstånd. Det finns dock inte någon motsvarande gemenskapsrättslig reglering som styr hur en ansökan om uppehållstillstånd från en EES-medborgare eller dennes familjemedlem ska hanteras. När det gäller schweiziska medborgare och deras familjemedlemmar följer rätten till fri rörlighet av ett avtal mellan EU och Schweiz om fri rörlighet för personer. 3 Begreppet fri rörlighet återfinns dock inte i direktivet om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare. 4 Istället talar direktivet om en rätt till bosättning. I detta ställningstagande används begreppet rätt till rörlighet. Därmed avses den rätt till fri rörlighet som EES-medborgare med uppehållsrätt har, men även schweiziska medborgares rätt till fri rörlighet och varaktigt bosattas rätt till bosättning i annan EU-stat. En EES-medborgare eller dennes familjemedlem som enligt rörlighetsdirektivet har uppehållsrätt är undantagen från kravet på uppehållstillstånd (2 kap. 8 b 2 utlänningslagen). En schweizisk medborgare eller en varaktigt bosatt som utnyttjar sin rätt till rörlighet, eller dennes familjemedlem, får istället uppehållstillstånd i Sverige. De svenska bestämmelserna återfinns på förordningsnivå (4 kap. 9, 16 och 16 a utlänningsförordningen [2006:97]). 1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (EUT L 158, , s , Celex 32004L0038). 2 Gemensamma EES-kommitténs beslut nr 158/2007 av den 7 december 2007 om ändring av bilaga V (Fri rörlighet för arbetstagare) och bilaga VIII (Etableringsrätt) till EES-avtalet (EUT L 124, , s , Celex 22007D0158). 3 Avtalet mellan Europeiska gemenskapen och dess medlemsstater, å ena sidan, och Schweiziska edsförbundet, å andra sidan om fri rörlighet för personer (EGT L 114, , s. 6 72, Celex 22002A0430[01]). 4 Rådets direktiv 2003/109/EG av den 25 november 2003 om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgares ställning (EUT L 16, , s , Celex 32003L0109). Direktivets personkrets har därefter utvidgats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/51/EU av den 11 maj 2011 om ändring av rådets direktiv 2003/109/EG i syfte att utöka dess räckvidd till att omfatta även personer som beviljats internationellt skydd (EUT L 132, , s. 1 4, Celex 32011L0051).

4 4 (13) En sammanfattning av ställningstagandets rättsliga förutsättningar återfinns som en bilaga. 2. Frågeställningar Detta ställningstagande klargör hur en ansökan om uppehållstillstånd från en EES-medborgare, en medborgare i Schweiz eller en person som är varaktigt bosatt i annan EU-stat, som avser att utöva sin rätt till rörlighet, eller deras familjemedlemmar, ska hanteras när det finns ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft. Enligt den svenska regleringen är prövningen i samtliga fall begränsad till om det föreligger verkställighetshinder. Frågan är om den svenska lagstiftningen står i strid med EU-rätten och om denna ger den enskilde en rätt att få sin ansökan om uppehållstillstånd prövad efter inresa i den ordinarie processen istället för inom ramen för prövningen av verkställighetshinder. Slutligen tar ställningstagandet upp om EU-rätten innebär att Migrationsverkets beslut i ett verkställighetsärende att neka uppehållstillstånd kan överklagas då sådan möjlighet saknas i nationell rätt, i de fall beslutet gäller en EES-medborgare, en schweizisk medborgare eller någon som är varaktigt bosatt i annan EU-stat, som avser att utöva sin rätt till rörlighet, eller deras familjemedlemmar. 3. Bedömning 3.1. Ansökan om uppehållstillstånd när det finns ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft Huvudregeln är att en ansökan om uppehållstillstånd från en EUmedborgare, en medborgare i Schweiz eller en person som är varaktigt bosatt i annan EU-stat, eller deras familjemedlemmar, kan beviljas även när personen befinner sig i Sverige (4 kap. 17 utlänningsförordningen). Det gäller dock inte i det fall det finns ett avvisnings- eller utvisningsbeslut som vunnit laga kraft. En ansökan från en utlänning som befinner sig i landet är i sådana fall begränsad till en prövning av om det finns hinder mot verkställigheten av avvisnings- eller utvisningsbeslutet (5 kap. 18 femte stycket och 12 kap. 18 och 19 utlänningslagen). Asylsökande som har en anställning är dock under vissa förutsättningar undantagna och kan få uppehållstillstånd, förutsatt att ansökan om arbetstillstånd kommer in senast två veckor efter det att beslutet att avslå asylansökan vann laga kraft. I sådana fall kan även den asylsökandes familjemedlemmar beviljas uppehållstillstånd (5 kap. 15 a utlänningslagen). 5 5 Avseende brottsutvisade gäller speciella regler. Migrationsverket är då förhindrat att bevilja uppehållstillstånd (5 kap. 20 andra stycket utlänningslagen).

5 5 (13) När en EU-medborgare, en medborgare i Schweiz eller en någon som är varaktigt bosatt i annan EU-stat, eller deras familjemedlemmar, befinner sig i Sverige med ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft och ansöker om uppehållstillstånd, kommer denna ansökan enligt huvudregeln att prövas som ett verkställighetsärende. Det är i dessa fall Migrationsverkets bedömning att det inte finns någon möjlighet att få frågan om uppehållstillstånd prövad inom ramen för den ordinarie migrationsprocessen EES-medborgare Inom EU-rätten saknas bestämmelser som reglerar möjligheten för en EESmedborgare och dennes familjemedlem att ansöka om uppehållstillstånd. Därmed finns inga hinder mot den svenska regleringen: varken huvudregeln att en EES-medborgare eller dennes familj får ansöka efter inresa eller begränsningen av möjligheten att få en ansökan om uppehållstillstånd prövad, när det finns ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft. Om EES-medborgaren eller hans eller hennes familjemedlem däremot kan visa att han eller hon har uppehållsrätt i enlighet med EU:s rörlighetsdirektiv har gemenskapsrätten företräde. Av 14 kap. 5 b utlänningslagen följer vidare att Migrationsverkets beslut som rör uppehållsrätt kan överklagas Schweizisk medborgare Av artikel 6.7 i bilaga I till avtalet mellan EU och Schweiz om fri rörlighet för personer framgår att en person som ansöker om uppehållstillstånd inte får hindras att påbörja en anställning, enbart för att formaliteterna inte är klara. Så kan dock bli fallet om personen befinner sig i Sverige med ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning och endast får en prövning begränsad till frågan om det finns verkställighetshinder. I den delen en konflikt skulle uppstå mellan avtalets bestämmelser och den svenska regleringen har Migrationsverket att rätta sig efter den svenska regleringen. Avtalet mellan EU och Schweiz om fri rörlighet för personer är inte en sådan EU-rättslig reglering som kan ge den enskilde rättigheter i strid mot det svenska regelverket. Därmed är det i dessa fall endast frågan om verkställighetshinder som kan prövas. Även om nya omständigheter skulle föreligga är det faktum att en schweizisk medborgare avser att utöva sin rätt till rörlighet normalt inte en sådan annan särskild anledning (12 kap. 18 första stycket 3 andra ledet utlänningslagen) som kan motivera att beslutet inte bör verkställas, framför allt då det krävs en ren undantagssituation för att uppehållstillstånd ska kunna ges Varaktigt bosatt i annan EU-stat Enligt direktivet om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare ska den varaktigt bosatte senast tre månader efter inresan lämna in en ansökan om uppehållstillstånd. Medlemsstaterna kan också välja att godta en ansökan gjord medan personen är kvar i den första medlemsstaten. Det gäller även 6 Jfr prop. 2004/05:170 s. 226 och

6 6 (13) för den varaktigt bosattes familjemedlem, förutsatt att familjen redan var bildad i den första medlemsstaten (artikel 15.1 och 16.3). Detta innebär dock inte att den varaktigt bosatte, eller dennes familjemedlem, har en rätt enligt direktivet att efter tre månader ansöka om uppehållstillstånd. Därmed är inte direktivet något hinder för den svenska regleringen, och att när personen ska avvisas eller utvisas tillämpa 12 kap. 18 utlänningslagen. Inte heller när en varaktigt bosatt avser att utöva sin rätt till rörlighet kommer det normalt att vara en sådan annan särskild anledning som kan motivera att beslutet inte bör verkställas När ett beslut om avvisning eller utvisning verkställts men personen återvänder till Sverige När ett beslut om avvisning eller utvisning verkställts men personen återvänder till Sverige är huvudregeln att beslutet ska verkställas på nytt, om det inte upphört att gälla. Det gäller dock inte om personen är undantagen från kraven på visering eller uppehållstillstånd, förutsatt att det inte finns ett gällande återreseförbud (12 kap. 23 utlänningslagen). EES-medborgare och deras familjemedlemmar som har uppehållskort samt schweiziska medborgare är undantagna från kravet på visering under de första tre månadernas vistelse i Sverige (2 kap. 8 a första stycket 1 och 2 utlänningslagen och 3 kap. 1 första stycket 2 utlänningsförordningen). Något motsvarande undantag finns inte för den som är familjemedlem till en schweizisk medborgare. Inte heller för någon som är varaktigt bosatt eller dennes familjemedlem. Enligt artikel 21 i Schengenkonventionen får en utlänning som har ett uppehållstillstånd i en medlemsstat röra sig fritt i högst tre månader under en sexmånadersperiod inom övriga medlemsstaters territorier, förutsatt att han eller hon uppfyller vissa inresevillkor och inte finns registrerad på medlemsstatens spärrlista (se även 3 kap. 1 första stycket 11 och 4 kap. 6 utlänningsförordningen). 7 För EES-medborgare, schweiziska medborgare och deras familjemedlemmar räknas den uppehållstillståndsfria tiden istället alltid från inresan i Sverige (4 kap. 2 utlänningsförordningen). I de fall en EU-medborgare, en medborgare i Schweiz eller någon som är varaktigt bosatt i annan EU-stat, eller dennes familjemedlem, är undantagen från kravet på visering kan han eller hon därmed normalt resa in i Sverige och vistas här under tre månader. Det gäller trots att det finns ett beslut om avvisning eller utvisning, men förutsatt att det inte finns något återreseförbud. När tre månader förflutit kan beslutet om avvisning eller utvisning verkställas på nytt. 7 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 265/2010 av den 25 mars 2010 om ändring av konventionen om tillämpning av Schengenavtalet och av förordning (EG) nr 562/2006 vad gäller rörlighet för personer med visering för längre vistelse (EUT L , s. 1 4, Celex 32010R0265).

7 7 (13) När personen ansöker om uppehållstillstånd kan denna ansökan beviljas, om beslut tas inom tremånadersperioden. Efter tre månader är prövningen istället begränsad till om det finns hinder mot verkställigheten av avvisnings- eller utvisningsbeslutet EU-rättens betydelse när ett beslut i verkställighetsärendet överklagas Enligt svensk rätt kan Migrationsverkets prövning i ett verkställighetsärende av om nya omständigheter finns, som innebär att uppehållstillstånd bör ges (12 kap. 18 utlänningslagen), inte överklagas. 8 Möjligheten till domstolsprövning är i dessa fall begränsad till om frågan om uppehållstillstånd ska tas upp till ny prövning (12 kap. 19 utlänningslagen). Men skulle Migrationsverkets prövning enligt 12 kap. 18 utlänningslagen av om det finns ett verkställighetshinder överklagas får verket överlämna överklagandet till migrationsdomstolen, som har att ta ställning till detta EES-medborgare När det inte är frågan om uppehållsrätt är Migrationsverkets beslut enligt 12 kap. 18 utlänningslagen inte överklagbara. Det gäller även när beslutet avser en EES-medborgare eller dennes familjemedlem. Enligt rörlighetsdirektivet får däremot alla beslut som begränsar unionsmedborgarens och deras familjemedlemmars fria rörlighet överklagas (artikel 15.1 och 31.1). Av utlänningslagen följer att Migrationsverkets beslut som rör uppehållsrätt får överklagas till domstol (14 kap. 5 b utlänningslagen). Även om Migrationsverket beslutar att inte avbryta verkställigheten får beslutet överklagas, i de fall uppehållsrätt åberopas Varaktigt bosatt i annan EU-stat Direktivet om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare garanterar den vars ansökan om uppehållstillstånd avslås, eller om uppehållstillståndet återkallas eller inte förnyas, en rätt att ansöka om en rättslig prövning i den berörda medlemsstaten (artikel 20.2). En direktivbestämmelse som ger upphov till rättigheter för den enskilde har direkt effekt, även om bestämmelsen inte införts i den nationella lagstiftningen. 10 Det gäller också i det fall de rättigheter som följer av direktivet beskärs genom den nationella lagstiftningen. 11 Det är här frågan om en klar och tydlig reglering som därmed kan ha direkt effekt. Avgörande blir om Migrationsverkets bedömning att det inte finns hinder mot att verkställa beslutet om avvisning eller utvisning är att likställa med att ansökan om uppehållstillstånd avslås. Migrationsverkets prövning är 8 Se MIG 2011:26. 9 Jfr MIG 2011: Jfr bl.a. med domstolens dom av den 4 december 1974, Yvonne van Duyn/Home Office, C-41/74, ECLI:EU:C:1974: Jfr bl.a. med domstolens dom Amministrazione delle Finanze dello Stato/Simmenthal SpA, C-106/77, ECLI:EU:C:1978:49.

8 8 (13) i dessa fall begränsad till frågan om det finns verkställighetshinder. Någon ansökan om uppehållstillstånd kan däremot inte prövas. Vidare följer av direktivet att ansökan ska göras inom tre månader efter inresan (artikel 15.1 och 16.3). Direktivets bestämmelser kan därmed inte anses gälla för denna situation. Slutsatsen blir att Migrationsverkets beslut enligt 12 kap. 18 utlänningslagen inte är överklagbara Schweizisk medborgare Beslut som gäller tillämpningen av bestämmelserna i avtalet mellan EU och Schweiz om fri rörlighet för personer ska enligt avtalet kunna överklagas (artikel 11.1 och 11.3). Men avtalet är inte en sådan gemenskapsrättslig reglering som har direkt effekt som bärare av rättigheter, vilka kan åberopas av den enskilde. Migrationsverkets prövning i ett verkställighetsärende av om nya omständigheter föreligger, när beslutet avser en schweizisk medborgare som avser att utnyttja sin fria rörlighet eller dennes familjemedlem, bedöms därmed inte vara möjlig att överklaga. Det gäller oavsett om avsaknaden av en möjlighet till överprövning skulle strida mot avtalet. Detta rättsliga ställningstagande har beslutats av undertecknad rättschef efter föredragning av rättsliga experten Rättschef

9 9 (13) SR 25/2017 Bilaga 1 Rättsliga förutsättningar En sammanfattning av de rättsliga förutsättningarna återfinns i denna bilaga till det rättsliga ställningstagandet angående ansökan om uppehållstillstånd från en EES-medborgare, en medborgare i Schweiz eller en person som är varaktigt bosatt i annan EU-stat, eller deras familjemedlemmar, när det finns ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning (SR 25/2017). Rätt till rörlighet för EES-medborgare, medborgare i Schweiz eller varaktigt bosatta i annan EU-stat och deras familjemedlemmar EU:s direktiv om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (rörlighetsdirektivet) 12 innebär att ordningen med att bevilja uppehållstillstånd för unionsmedborgare och övriga EES-medborgare, samt deras familjemedlemmar, avskaffades. 13 Istället infördes begreppet uppehållsrätt. Villkoren för uppehållsrätten framgår av 3 a kap. utlänningslagen (2005:716). En EES-medborgare kan dock även, eller istället, ansöka om och beviljas uppehållstillstånd i enlighet med bestämmelserna i utlänningslagen, t.ex. grundat på anknytning (5 kap. 3 och 3 a utlänningslagen). Till skillnad från EES-medborgarna gäller ordningen med att bevilja uppehållstillstånd fortfarande för schweiziska medborgare och deras familjemedlemmar som utövar fri rörlighet. Rätten till inresa och vistelse följer av ett avtal mellan EU och Schweiz om fri rörlighet för personer. 14 Direktivet om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare 15 ger en tredjelandsmedborgare som förvärvat ställning som varaktigt bosatt i en medlemsstat en rätt till bosättning i en annan medlemsstat: för att bedriva ekonomisk verksamhet som anställd eller egenföretagare, studera eller följa 12 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (EUT L 158, , s , Celex 32004L0038). 13 SFS 2006:219, prop. 2005/06: Avtalet mellan Europeiska gemenskapen och dess medlemsstater, å ena sidan, och Schweiziska edsförbundet, å andra sidan om fri rörlighet för personer (EGT L 114, , s. 6 72, Celex 22002A0430[01]). 15 Rådets direktiv 2003/109/EG av den 25 november 2003 om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgares ställning (EUT L 16, , s , Celex 32003L0109). Direktivets personkrets har därefter utvidgats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/51/EU av den 11 maj 2011 om ändring av rådets direktiv 2003/109/EG i syfte att utöka dess räckvidd till att omfatta även personer som beviljats internationellt skydd (EUT L 132, , s. 1 4, Celex 32011L0051).

10 10 (13) SR 25/2017 Bilaga 1 en yrkesutbildning eller för andra syften (artikel 14.2). En tredjelandsmedborgare som har beviljats ställning som varaktigt bosatt i en annan medlemsstat och dennes familjemedlemmar kan under sådana omständigheter få uppehållstillstånd i Sverige. Bestämmelserna om när uppehållstillstånd ska beviljas en medborgare i Schweiz som avser att utöva sin fria rörlighet eller en tredjelandsmedborgare med ställning som varaktigt bosatt i en annan EUstat, eller deras familjemedlemmar, har tagits in på förordningsnivå (se 4 kap. 9, 16 och 16 a utlänningsförordningen [2006:97]). Uppehållstillstånd efter inresa Avtalet mellan EU och Schweiz om fri rörlighet för personer saknar bestämmelser om var ansökan om uppehållstillstånd ska lämnas in. Däremot följer av artikel 1.1. i bilaga I att schweiziska medborgare och deras familjemedlemmar ska tillåtas inresa mot uppvisande av pass eller id-kort. Inresevisum får dock krävas av familjemedlemmar som inte är medborgare i en avtalsslutande part. I artikel 6.7 anges att en person som ansöker om uppehållstillstånd inte får hindras från att omedelbart påbörja en anställning enligt ett ingånget avtal på grund av att formaliteterna för att få uppehållstillstånd inte är klara. Enligt direktivet om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare ska den som är varaktigt bosatt senast tre månader efter inresan i den andra staten ansöka om uppehållstillstånd där. Staten får dock godta att en ansökan lämnas in medan personen fortfarande är bosatt i den första medlemsstaten (artikel 15.1). Bestämmelserna gäller även för familjemedlemmar (artikel 16.3). Utredningen om uppehållstillstånd för familjeåterförening och för varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare fann att artikel 15.1 i direktivet ger utrymme för att ansökan görs före inresa, vilket stämmer överens med huvudregeln i utlänningslagen. Därmed ansåg utredningen att bestämmelsen även kunde tillämpas i dessa fall. Varaktigt bosatta skulle dock enligt utredningens förslag i stort jämställas med EES-medborgare och schweizare ifråga om rättigheter och skyldigheter. Därmed och med hänsyn till innehållet i artikel 15.1 i direktivet borde samma rätt som för dessa kategorier, att inom tre månader efter inresan ansöka om uppehållstillstånd, också gälla för varaktigt bosatta. 16 Regeringen var av samma mening och föreslog att varaktigt bosatta i annan EU-stat skulle få uppehållstillstånd på samma 16 Se SOU 2005:15 s Utredningen syftar på de tidigare gällande regelverket då EESmedborgare och deras familjemedlemmar beviljades uppehållstillstånd med stöd av 3 kap. 5 a och 5 b i den dåvarande utlänningsförordningen (1989:547). Att en sådan ansökan kunde beviljas efter inresa följde av 7 a i samma kapitel. Se även SFS 2002:146.

11 11 (13) SR 25/2017 Bilaga 1 villkor som hittills gällt för EES-medborgare. Därmed var det naturligt att även tillämpa samma bestämmelser om ansökningsförfarandet. 17 Enligt huvudregeln i 5 kap. 18 första stycket utlänningslagen ska en ansökan om uppehållstillstånd ha gjorts och beviljats före inresan i landet. En ansökan får inte bifallas efter inresan. Från denna huvudregel gör lagstiftaren en rad undantag, vilka återfinns både i utlänningslagen och i utlänningsförordningen. Av 4 kap. 17 första stycket utlänningsförordningen framgår att en ansökan om uppehållstillstånd från en EES-medborgare, en medborgare i Schweiz eller någon som har ställning som varaktigt bosatt i annan EU-stat kan bifallas, även om personen befinner sig i Sverige när ansökan görs eller prövas. Det gäller enligt paragrafens andra stycke även för den som är familjemedlem till en EES-medborgare, en schweizisk medborgare eller någon som är varaktigt bosatt. Undantag från kravet på visering En utlänning som reser in i eller vistas i Sverige ska ha en visering, efter tre månader ett uppehållstillstånd (2 kap. 3 och 5 utlänningslagen). EES-medborgare och deras familjemedlemmar som har uppehållskort samt schweiziska medborgare är undantagna från kravet på visering (2 kap. 8 a första stycket 1 och 2 utlänningslagen och 3 kap. 1 första stycket 2 utlänningsförordningen). Däremot görs det inte något generellt undantag för varken familjemedlemmar till schweiziska medborgare eller varaktigt bosatta i annan EU-stat och deras familjemedlemmar. Enligt artikel 21 i Schengenkonventionen får dock en utlänning som har ett uppehållstillstånd i en medlemsstat röra sig fritt i högst tre månader under en sexmånadersperiod inom övriga medlemsstaters territorier, förutsatt att han eller hon uppfyller vissa inresevillkor och inte finns registrerad på medlemsstatens spärrlista (se även 3 kap. 1 första stycket 11 och 4 kap. 6 utlänningsförordningen). 18 För EES-medborgare, schweiziska medborgare och deras familjemedlemmar räknas den uppehållstillståndsfria tiden istället alltid från inresan i Sverige (4 kap. 2 utlänningsförordningen). 17 Se prop. 2005/06:77 s Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 265/2010 av den 25 mars 2010 om ändring i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet och av förordning (EG) nr 562/2006 vad gäller rörlighet för personer med visering för längre vistelse (EUT L , s. 1 4, Celex 32010R0265).

12 12 (13) SR 25/2017 Bilaga 1 Ny verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning När ett beslut om avvisning eller utvisning verkställts men personen återvänder till Sverige är huvudregeln att beslutet ska verkställas på nytt, om det inte upphört att gälla (12 kap. 23 första stycket utlänningslagen). Ett beslut om avvisning eller utvisning upphör att gälla fyra år efter det att beslutet vann laga kraft (12 kap. 22 utlänningslagen). Undantag görs bl.a. om personen har uppehållstillstånd eller visering, eller förutsatt att det inte finns ett gällande återreseförbud om personen är undantagen från kraven på visering eller uppehållstillstånd (12 kap. 23 utlänningslagen). Uppehållstillstånd för en utlänning som ska avvisas eller utvisas enligt ett beslut som vunnit laga kraft I 5 kap. 18 femte stycket utlänningslagen lämnas en upplysning om vad som gäller när det är frågan om uppehållstillstånd för en utlänning som ska avvisas eller utvisas enligt ett beslut som har vunnit laga kraft. Bestämmelsen hänvisar till föreskrifterna i 5 kap. 15 a och 20 samt 12 kap. 16 b, 16 c och När en ansökan om uppehållstillstånd görs av en medborgare i Schweiz eller en varaktigt bosatt i annan EU-stat, som avser att utöva sin rätt till rörlighet men ska avvisas eller utvisas enligt ett beslut som vunnit laga kraft, är den bestämmelse som kan bli aktuell 12 kap. 18 första stycket 3 utlänningslagen. Detsamma gäller i dessa fall för den som är familjemedlem till en schweizisk medborgare eller en person som är varaktigt bosatt i annan EU-stat. Även när en EES-medborgare eller dennes familjemedlem ansöker om uppehållstillstånd, förutsatt att det inte är frågan om uppehållsrätt, kommer prövningen att ske gentemot 12 kap. 18 första stycket 3 utlänningslagen. 12 kap. 18 första stycket 3 utlänningslagen ger Migrationsverket en möjlighet att bevilja uppehållstillstånd om det kommer fram nya omständigheter som innebär att det finns medicinska hinder eller någon annan särskild anledning att beslutet inte bör verkställas. Det ska vara frågan om rena undantagssituationer och en sammanvägd bedömning av omständigheterna bör göras. Som exempel på när det kan finnas annan särskild anledning nämnde regeringen i förarbetena om ett barn inte kan tas omhand i hemlandet på ett lämpligt sätt eftersom barnets vårdnadshavare avlidit eller då det inte går att fastställa var föräldrarna uppehåller sig. Vidare underströk regeringen att kravet på särskild anledning mot att genomföra verkställigheten innebär att möjligheten att ta hänsyn t.ex. till en familjeanknytning som uppstått efter det att beslutet om avvisning eller utvisning meddelades blir mycket begränsad och hänvisade till möjligheten att i sådana fall få tillståndsfrågan prövad genom att ansöka vid en svensk beskickning utomlands. 19 Bestämmelsen har därefter justeras för att i större 19 Prop. 2004/05:170 s. 226 och

13 13 (13) SR 25/2017 Bilaga 1 utsträckning motverka familjeseparation i vissa familjeanknytningsfall, där barn riskerar att skiljas från en förälder. Risken för att ett barn skiljs från en förälder ska särskilt beaktas vid bedömningen av om det föreligger verkställighetshinder (12 kap. 18 fjärde stycket utlänningslagen). 20 Överklagande Rörlighetsdirektivet ger de berörda personerna en rätt att överklaga alla beslut som begränsar unionsmedborgarens och deras familjemedlemmars fria rörlighet (artikel 15.1 och 31.1). Ärenden som gäller tillämpningen av bestämmelserna i avtalet mellan EU och Schweiz om fri rörlighet för personer ska kunna överklagas hos behörig myndighet (artikel 11.1). När ett beslut fattats med anledning av överklagandet ska det finnas en möjlighet att överklaga vidare hos behörig nationell rättsinstans (artikel 11.3). Direktivet om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare garanterar den vars ansökan om uppehållstillstånd avslås, eller om uppehållstillståndet återkallas eller inte förnyas, en rätt att ansöka om en rättslig prövning i den berörda medlemsstaten (artikel 20.2). En förvaltningsmyndighets beslut enligt utlänningslagen får endast överklagas i de fall som anges i 14 kapitlet denna lag (14 kap. 1 ). Någon bestämmelse som innebär att Migrationsverkets prövning enligt 12 kap. 18 av nya omständigheter i verkställighetsärendet kan överklagas återfinns inte i kapitlet. Migrationsöverdomstolen har även konstaterat att resultatet av Migrationsverkets prövning av om förutsättningarna i bestämmelsen i 12 kap. 18 är uppfyllda inte kan överklagas. 21 Migrationsverkets beslut att inte bevilja ny prövning enligt 12 kap. 19 får däremot överklagas (14 kap. 5 ). Vidare får Migrationsverkets beslut som rör uppehållsrätt överklagas (14 kap. 1 ). 20 Prop. 2009/10:137 s och MIG 2011:26.