Upphandlingsförfarandets komplexitet

UPPSALA UNIVERSITET VT 2010 Företagsekonomiska institutionen Handelsrätt C Upphandlingsförfarandets komplexitet - en undersökning med exempel från Uppsala kommun Författare: Sara Nordkvist Handledare: Lena Rönnberg 1

Sammanfattning I denna uppsats behandlas förfarandet kring offentliga upphandlingen ur ett upphandlarperspektiv. Problemet som behandlas i uppsatsen grundar sig i komplexiteten i upphandlingsförfarandet med utgångspunkt i att antalet överprövningar successivt ökar med åren på området, något som har diskuterats som ett problem bland annat i flera rapporter från konkurrensverket, finansdepartementet och Stockholms handelskammare. Komplexiteten kring de upphandlingar som sker ute i landet har lett fram till uppsatsens syfte; att undersöka vad som är grunden till de problem som kan uppstå i upphandlingsförfarandet. Beror det på kunskapsbrist, oklar reglering, eller något annat? Detta har sedan även undersökts djupare genom en studie av Uppsala kommun. I denna uppsats så redogör jag först för upphandlingsförfarandet utifrån hur det ska gå till i och med gällande lagstiftning i LOU. Därefter presenterar jag de problem som har identifierats på området offentliga upphandlingar såsom; för detaljerad reglering, rättsosäkerhet, byråkratisk hantering, bristfälligt utformade förfrågningsunderlag och helt enkelt att regleringen kring upphandlingar inte följs. Sedan följer en studie av Uppsala kommun genom intervjuer med tjänstemän och en analys av de upphandlingsfall som har överprövats med bifall i Uppsala under 2008-mars 2010. Min studie pekar på att de identifierade problemen kring förfarandet offentliga upphandlingar i mångt och mycket återfinns även i Uppsala kommun. Orsaker till detta som jag har identifierat är brist på tid och kompetens att jobba igenom de 150-200 upphandlingar som sker i kommunen per år, avsaknad av domstolspraxis samt ett komplicerat regelverk. Vidare så införs det nu sommaren 2010 en förstärkning av rättsmedlen på området vilket troligtvis kommer att resultera i ett ännu knepigare förfarande, något som jag föreslår borde studeras vidare i akademiska arbeten. 2

Förkortningar Kap. LOU LOV LUF Prop. Kapitel Lagen (2007:1 091) om offentlig upphandling Lagen (2008:962, LOV) om valfrihetssystem Lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster Proposition 3

Innehåll Sammanfattning... 2 Förkortningar... 3 1. Offentliga upphandlingar... 5 1.2 Problemformulering... 5 1.2 Syfte... 6 1.3 Metod och disposition... 6 2. Regleringen kring offentliga upphandlingar... 8 2.1 Regelverkets grundläggande principer... 9 2.2 Upphandlingsförfarandet utifrån LOU... 9 2.3 Ramavtal och direktupphandlingar... 11 2.4 Aktuella förändringar i regelverket kring offentliga upphandlingar.... 12 3. Allmänna problem gällande offentliga upphandlingar... 14 3.1 Detaljerad reglering... 14 3.2 Rättsosäkerhet... 14 3.3 Byråkratisk hantering... 15 3.4 Bristfälligt utformade förfrågningsunderlag... 15 3.5 Upphandlingsregler som inte följs... 15 3.6 Stort antal överprövningsärenden... 15 4. Studie av upphandlingsförfarandet i Uppsala kommun.... 17 4.1 Uppsala kommuns upphandlingspolicy... 17 4.2 Överprövningar för Uppsala kommun 2008-2010 mars, vad har gått fel?... 17 4.2.1 Asfaltsupphandlingen... 18 4.2.2 Upphandlingen av driftssytem... 19 4.3 Reflektioner och iakttagelser gällande Uppsala kommuns situation... 19 5. Iakttagelser kring upphandlingsförfarandets komplexitet... 22 5.2 Vad skulle lösningen vara?... 22 5.3 Slutsats... 23 5.4 Förslag på vidare studier... 24 Källförtecknig:... 25 4

1. Offentliga upphandlingar 1.2 Problemformulering I Sverige handlar offentlig sektor idag varor och tjänster för mer än 500 miljarder kronor per år, vilket motsvarar ca 15-18,5% av Sveriges BNP. 1 De offentliga upphandlingarna utgör alltså en mycket stor del av den svenska marknaden. Upphandlingarna inom offentlig sektor beräknas svara för ungefär en tredjedel av dess samlade kostnader. Med offentliga upphandlingar avses de affärer upphandlande myndigheterna såsom staten, kommuner, landsting eller offentligt styrda bolag eller föreningar gör när de köper in varor och tjänster. Kring offentliga upphandlingar finns en stark reglering för att styra de upphandlande myndigheterna till att använda offentliga medel på bästa sätt genom att dra nytta av och konkurrenskrafterna på marknaden. 2 Utifrån detta är offentlig sektor betydligt mer reglerad än vad den kommersiella marknaden där liknande affärsprocesser vanligtvis sker formlöst. För offentliga upphandlingar finns det regler för hur marknaden skall uppsökas, vilka krav som får ställas vid kontraktet, hur utvärdering av anbud får ske osv. Vidare påstås grunden till regleringen på området finnas i en effektivitetsaspekt för att den offentliga sektorn skall göra lågsiktiga och goda affärer. För att förtydliga situationen ytterligare är det bra att jämföra den offentliga sektorns affärer med näringsdrivande företag som agerar på en konkurrensutsatt marknad. Något som för företagen innebär att de är tvingade att göra goda affärer för att överleva på lång sikt. En myndighet, kommun eller ett landsting däremot som finansieras av skattemedel behöver inte ta samma konsekvenser av en dålig ekonomisk hushållning. 3 En ytterligare grund till regleringen är den etiska aspekten då myndigheter inte kan jämställas med vilken marknadsaktör som helst utifrån deras funktion i samhället. Till exempel ska myndigheter agera objektivt, opartiskt och förutsägbart inom respektive kompetens enligt offentligrättsliga bestämmelser. När myndigheter ska anskaffa varor och tjänster ställs därför ofta etiska krav på leverantörer i form av att de uppfyller sina lagstadgade samhällsförpliktelser. Om inte fallet vore sådant skulle inkonsekvens råda när en situation där en del av offentligheten skall bekämpa brottslighet och lagöverträdelser samtidigt som en annan del gynnar denna verksamhet genom att ingå affärsförbindelser med dem. 4 Det är konkurrensverket som idag är den myndighet som har ansvar för området offentliga upphandlingar. Som framgår är väl fungerande offentliga upphandlingar av största vikt för samhället och samhällsekonomin. Dock är offentliga upphandlingar ett rättsligt område som präglas av en viss mån av rättsosäkerhet. Det finns otaliga fall av offentliga upphandlingar som ej sker på ett tillfredställande sätt och i vissa fall sker i direkt strid med svensk upphandlingslagstiftning och EU/ EG-rätten. 5 Följderna när upphandlingsförfaranden i den offentliga sektorn fungerar dåligt är att medborgarnas skydd mot bristande konkurrens och onödiga kostnader försvagas. 6 Det är oroväckande att sammanställningar från domstolsverket att antalet överprövningar har ökat markant under de senaste åren. 7 Detta tyder på att något står fel till gällande förfarandet kring offentliga upphandlingar ute i landet. Enligt Stockholms handelskammare som företräder leverantörerna så tyder mycket på att bristerna hos de upphandlande organen uppstår på grund av ett krångligt regelverk och en bristande kompetens på området hos de som sköter upphandlingarna. 8 Det går även att läsa i flera publicerade 1 Finansdepartementet, 2009:2 2 Konkurrensverket, 2008 3 Konkurrensverket, 2009:4 4 Konkurrensverket, 2009:4 5 Stockholms handelskammare, 2008:2 6 Stockholms handelskammare, 2008:2 7 Konkurrensverket (1) 8 Stockholms handelskammare, 2008:2 5

rapporter på området att avsaknaden av forskning och djupare analyser av området fortfarande är förvånansvärt stor jämfört med upphandlingsområdets påverkan på samhället. Det innebär att den samlade kunskapen idag kring offentliga upphandlingar är begränsad. 9 Vidare har jag uppmärksammat att det behövs fler ingående undersökningar från upphandlarsidans perspektiv och det är den aspekten som jag vill bidra med till forskningen kring offentliga upphandlingar i och med denna uppsats. 1.2 Syfte Syftet med min kandidatuppsats rörande offentlig upphandlingar blir att undersöka vad som är grunden till de problem som kan uppstå i upphandlingsförfarandet. Beror det på kunskapsbrist, oklar reglering, eller något annat? Detta kommer att studeras med fokus på upphandlarsidans situation med hjälp av en studie av Uppsala kommun. 1.3 Metod och disposition I denna uppsats kommer jag först att presentera rättsområdet och förfarandet kring offentliga upphandlingar i kapitel 2. Vidare så presenterar jag sedan tidigare iakttagna problem på upphandlingsområdet generellt i kapitel 3. I kapitel 4 presenterar jag min studie av Uppsala kommun jag har gjort för att mer ingående undersöka vad som bidrar till problemen i överprövningsförfarandet hos en upphandlande myndighet. I kapitel 5 presenterar jag min syn på upphandlingsförfarandet utifrån min studie och slutsatser kring upphandlingsförfarandet och dess problem. Min utgångspunkt i denna uppsats börjar i lagen om offentlig upphandling (LOU). Vidare har jag läst rapporter från konkurrensverket, finansdepartementet och Sveriges kommuner och Landsting. Viktiga sådana för min empiriska underbyggnad har varit: Regelverk och praxis i offentlig upphandling 2009:2, publicerad av finansdepartementet, Länsrätternas domar om offentlig upphandling, en utredning publicerad 2007:2 av konkurrensverket samt Effektivare offentlig upphandling problem och åtgärder ur ett rättsekonomiskt perspektiv publicerad av konkurrensverket 2009:4. Jag har även deltagit på konkurrensverkets informationsmöte för upphandlande myndigheter rörande den nya lagstiftningen, som hölls i Uppsala vid akademiska sjukhuset 2010-05-24. Detta för att få en djupare inblick i hur regeländringen ser ut, hur konkurrensverket upplever den och situationen idag samt hur representanter för de upphandlande myndigheterna och enheterna i Uppland med omnejd ser på förfarandet. I denna uppsats begränsar jag mig till den klassiska upphandlingssektorn genom att läsa in mig på offentliga upphandlingar utifrån LOU generellt och sedan fördjupat mig i förfarandet genom att studera Uppsala kommun. Uppsala har jag att studerat genom att se till praxis på området genom att granska befintliga överprövningar och rättsfall som fått bifall under 2008 länsrätt sedan den nya lagstiftningen kring offentliga upphandlingar trädde i kraft den första januari till och med början av 2010 i Uppsala läns förvaltningsdomstol (tidigare länsrätt). För att få ett större djup i min analys av situationen och för att bibehålla ett handelsrättsligt och praktiskt perspektiv i min uppsats har jag intervjuat Ulf Sandell upphandlingschef Uppsala kommun och Mats Sandmark stadsjurist vid Uppsala kommun. Upphandlingschefen har i Uppsala det övergripande ansvaret för kommunen upphandlingar. Stadsjuristen har ingen naturlig del i en korrekt utförd upphandling i Uppsala utan denne kommer först in när tvist uppstår. Därför har jag intervjuat dessa två personer för att få ta del av fler sidor kring upphandlingarna inom kommunen. Min kandidatuppsats är en kvalitativ rättsdogmatisk studie av upphandlingsförfarandet utifrån en upphandlande myndighets perspektiv. Utifrån det materialet har jag att undersökt vart 9 Konkurrensverket, 2009:4 6

under upphandlingsprocessen som felaktigheter uppstått i kommunens tillvägagångssätt. Vidare kommer jag att redogöra för själva upphandlingsförfarandet och rättsläget gällande offentliga upphandlingar generellt. 7

2. Regleringen kring offentliga upphandlingar Den grundläggande regleringen kring offentliga upphandlingar återfinns i EU/EG-direktiv, principer i EG-fördrag samt i rättsfall i EG-domstolen. Den svenska lagtexten som reglerar offentliga upphandlingar finns idag bland annat i lagen (2007:1 091, LOU) om offentlig upphandling, lagen (2007:1 092, LUF) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och lagen (2008:962, LOV) om valfrihetssystem. Den svenska upphandlingslagstiftningen är i mångt och mycket en direkt översättning av EG-direktiven. 10 Regleringen syftar till att garantera fri konkurrens, öppenhet och motverka korruption då den offentliga sektorn ej är konkurrensutsatt på samma sätt som näringslivet. 11 Lagstiftaren försöker alltså garantera konkurrens, ekonomisk effektivitet och rättsäkerhet genom att tämligen detaljerat reglera proceduren. Området offentliga upphandlingar brukar delas i två kategorier, klassiska sektorn och försörjningssektorn där jag i denna uppsats kommer att fokusera på den klassiska sektorn och bestämmelserna däromkring som går att utläsa i LOU. Klassiska sektorn syftar till de offentliga upphandlingar som görs av kommuner, landsting och statliga myndigheter och vissa offentliga bolag som inte bedriver någon verksamhet inom de så kallade försörjningssektorerna. Denna sektor regleras främst av LOU. Försörjningssektorn avser sådana upphandlingar som görs av upphandlande enheter som bedriver verksamhet inom något av försörjningsområdena vatten, energi eller transporter. Denna sektor regleras av LUF som liksom LOU bygger på den gemenskapsrättsliga regleringen men denna sektor har bland annat högre tröskelvärden jämfört med LOU. 12 Redan under 1800-talet fanns det i Sverige viss reglering kring statliga upphandlingar. 1952 fick Sverige ett regelverk som påminner mycket om dagens reglering i och med den nya upphandlingskungörelsen. Sedan 1970-talet har det svenska rättsområdet offentliga upphandlingar påverkats av gemenskapsrättsliga direktiv och sedan 1983 av frihandelsavtalet GATT. 13 Sverige är även anslutet till General Procurement Agreement (GPA) i enlighet med samarbetet i världshandelsorganisationen (WTO). Sedan Sveriges inträde i EU lyder landets reglering under de gemenskapsrättsliga direktiven som även de är utformade enligt GPA. 14 Enligt EG-domstolens praxis har majoriteten av bestämmelserna som går att utläsa i upphandlingsdirektiven så kallad direkt effekt. Vilket innebär att bestämmelserna kan åberopas av leverantörer i de svenska domstolarna även om bestämmelserna en har införlivats på ett korrekt sätt i den svenska lagstiftningen. Syftet med de EG-direktiv som LOU bygger på är bidragandet till att främja rörligheten av varor och tjänster på EU:s inre marknad och bidra till en rättssäkerhet på den offentliga marknaden. 15 I Sverige har vi dock en mer ingående reglering än vad som föreskrivs i EG-direktiven. Dessa bestämmelser framgår bland annat i 15kap. i LOU. Den nationella regleringen berör de upphandlingar som sker med ett lägre värde än de så kallade tröskelvärdena. Här gör man en indelning i A-tjänster och B-tjänster, där A-tjänster innebär t.ex. reklamtjänster, fastighetsförvaltning, organisationskonsultstjänster och olika transporter. B-tjänster däremot skall alltid oavsett värde upphandlas enligt 15 kap LOU, dessa tjänster är bland annat juridiska tjänster och hälso- och sjukvårdstjänster. År 2008 var tröskelvärdet för A-tjänster ca 1,9 miljoner kronor för kommuner och landsting och ca 1,23 miljoner kronor för statliga 10 Finansdepartementet, 2009:2, s.29 11 Finansdepartementet, 2009:2, s 43 12 Konkurrensverket, 2008, s 6 13 Finansdepartementet, 2009:2, s28 14 Konkurrensverket, 2008, s 8 15 Konkurrensverket, 2007:2 8

myndigheter. Regleringen i 15 kap kan ses som Sveriges nationella reglering kring upphandlingar och bygger framförallt på de bestämmelser Sverige hade innan EG:s upphandlingsbestämmelser antogs. 16 2.1 Regelverkets grundläggande principer I kapitel 1 9 LOU framgår de grundläggande principerna för regleringen gällande upphandlingsområdet. Här går det att utläsa att myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt att de skall utföra upphandlingarna på ett öppet sätt. Här går även att utläsa att principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet skall tillämpas. Med andra ord är LOUs syfte inte i första hand att säkerställa att den offentliga sektorn gör bra affärer vid inköp utan den ämnar till att förhindra att offentliga medel används till att snedvrida konkurrensen genom diskriminering eller gynnandet av vissa aktörer. 17 Konkurrensverket som är tillsynsmyndigheten på området definierar de vikiga principerna mer ingående i sin skrift Upphandlingsreglerna en introduktion på följade sätt. 18 1. Principen om icke-diskriminering innebär att främst att det är förbjudet att direkt eller indirekt diskriminera leverantörer på grund av nationalitet. Det innebär att även om den offentliga myndigheten inte förväntar sig några utländska anbud så får inte den upphandlande myndigheten i sitt förfrågningsunderlag införa krav som enbart t.ex. svenska företag kan uppnå. Dessutom får den upphandlande myndigheten ej ge ett lokalt företag företräde på grund av dess geografiska läge. 2. Principen om likabehandling - innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar, vilket innebär t.ex. att upphandlingens alla deltagare måste få samma information vid samma tillfälle. 3. Principen om transparens påvisar skyldigheten för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet, att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet därikring. Det innebär att förfrågningsunderlaget måste vara klart och tydligt utformat och innehålla sakliga krav för att ge anbudsgivarna samma förutsättningar. 4. Proportionalitetsprincipen - avser att kraven på leverantören och kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med det som skall upphandlas. Kraven som ställs skall vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet med upphandlingen. 5. Principen om ömsesidigt erkännande- innebär att de intyg och certifikat som har utfärdats en medlemsstats behöriga myndighet skall gälla även i övriga EU/EESländer. 2.2 Upphandlingsförfarandet utifrån LOU Upphandlingsförfarandet består av ett antal steg som måste efterföljas. En offentlig upphandling utförs när en upphandlande myndighet skall köpa in en tjänst, vara eller byggentreprenad enligt LOU. Det grudar sig i ett behov som måste fyllas för att det statliga organet, kommunen eller landstinget skall kunna genomföra sin verksamhet. Först och främst måste då ett förfrågningsunderlag framarbetas av den upphandlande myndigheten, där det framgår utifrån vilka premisser upphandlingen skall ska ske och vad de vill köpa in. Förfrågningsundelaget måste vara utformat i enlighet med de fem grundläggande principerna som beskrivits ovan. Vidare så annonseras förfrågningen till potentiella leverantörer som 16 Konkurrensverket, 2008, s21. 17 Konkurrensverket, 2007:2 18 Konkurrensverket, 2008, s 10 9

sedan får lämna ett anbud. Därefter följer en urvalsprocess av de inkomna anbuden som så småningon skall leda fram till en tilldelning och ett kontrakt parterna emellan. Förfrågningsunderlaget är det underlag för anbud som en upphandlande myndigheter tillhandahåller potentiella leverantörer inför en upphandling. Det är viktigt att detta är preciserat. Ett förfrågningsunderlag bör bestå av krav på leverantören, en uppdragsbeskrivning, utvärderingsgrund, kommersiella villkor samt administrativa bestämmelser. Förfrågningsunderlaget får som huvudregel ej ändras under upphandlingens gång. Om en upphandlande myndighet under upphandlingen finner det nödvändigt att väsentligt ändra kraven måste normalt upphandlingen göras om från början. Man får avbryta upphandlingen bara om sakliga skäl föreligger. 19 Om upphandlingen inte rör sig om en direktupphandling eller annan situation som beskrivs i 15kap. 5 LOU behöver den inte annonseras, annars brukar det oftast vara en del i upphandlingsförfarandet. Det är sedan utifrån förfrågningsunderlagen som leverantörerna efter eventuell annonsering utarbetar sina anbud. Anbuden är de erbjudanden utformade efter förfrågningsunderlagen som leverantörerna lämnar in på föreskrivet sätt till den upphandlande myndigheten. Anbudsansökningar omfattas av så kallad absolut sekretess fram tills att den upphandlande myndigheten beslutat att tilldela kontraktet till en viss leverantör. Vidare får en ansökan eller ett anbud som inkommer för sent inte tas upp till prövning. Kvalificering sker utifrån de anbudsgivande leverantörerna med grund i förfrågningsunderlaget och utifrån de kvalifikationer som har efterfrågats, även en bedömning av anbudsgivarens ekonomiska ställnings och tekniska och yrkesmässiga kapacitet skall göras. Kraven som ställs på leverantörerna skall vara rimliga och ha ett naturligt samband till upphandlingens förhållande. 20 Urvalsförfarandet I 2kap. 25 LOU framgår att en urvalsupphandling sker i två steg, först annonseras upphandlingen, som en inbjudan till leverantörerna att ansöka om att bjudas in till anbudsgivningen. När sedan dessa ansökningar kommit in görs ett urval av dessa och utifrån det urvalet bestäms det vilka leverantörer som skall bjudas in till anbudsgivningen. Dock saknas det detaljerade regler kring hur urvalet skall gå till. Viss reglering kring detta finns dock i de diskvalificeringsgrunder som framgår i 15kap 13 LOU. Det finns ändock åtskilliga normer kring hur urvalet skall gå till och det måste även ske i enlighet med de grundläggande principerna i 1kap 9 LOU. 21 I 15 kap 3 LOU framgår att en offentlig upphandling som innefatts av kapitlet skall genomföras genom förenklat förfarande, urvalsförfarande eller direktupphandling. Det framgår i LOUs begreppsdefinition i 2 kap 24 att en förenklad upphandling innebär att alla leverantörer som önskar att lämna anbud har rätten att göra det. 22 Enligt 15 kap 5 LOU får en upphandlande myndighet begära anbud utan föregående 19 Konkurrensverket, 2008, s 11 Fig. 1. Sara Nordkvist 20 Konkurrensverket, 2008, s 13 21 Falk, 2009, s 414 22 Falk, 2009, s 413 10

annonsering genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör om det efter annonsering ej har kommit in några lämpliga anbud eller om det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl inte kan levereras av någon annan leverantör. Tilldelning av kontraktet sker sedan till den leverantör som har det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet eller till den leverantör som har angivit lägst pris. Den upphandlande myndigheten får ej anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget. Vidare får andra erbjudanden än de som har efterfrågats i förfrågningsunderlaget ej vägas in vid val av leverantör. Informationen om tilldelningsbeslutet måste utformas på ett tydligt sätt så det framgår på vilka grunder som beslutet har tagits. Detta för att berörda leverantörer skall kunna ta till vara sin rätt att ansöka om överprövning. EG-direktiv som ligger till grund för vår nationella lagstiftning om offentlig upphandling lyfter fram två tilldelningskriterier - lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, vilket även går att utläsa i 12kap. 1 LOU. Vilket tilldelningsgrund man väljer måste tydligt framgå i förfrågningsunderlaget. 23 Dessa beslut måste sedan enligt arkivlagen bevaras i minst fyra år. 24 Klagan/Överprövning: I 16kap. LOU går det att utläsa de rättsmedel som leverantörer kan tillgripa ifall de har lidit skada eller kan komma att lida skada. I 16kap 2 framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1kap 9 LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag och att detta har medfört att leverantören har eller kan lida skada skall vända sig till allmän förvaltningsdomstol (tidigare länsrätt) som första instans. Förvaltningsdomstolen kan sedan utifrån en överprövning besluta om upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först när rättelse har gjorts enligt 16kap. 2 LOU. Rätten får även enligt samma paragraf omedelbart besluta (interimistiskt beslut) att upphandlingen inte får avslutas innan något annat av dem har beslutats. Rätt att föra talan i överprövningsmål har endast leverantörer som riskerar att lida skada. Vid alla upphandlingsförfaranden bortsett från direktupphandlingar kan en ansökan om överprövning behandlas i förvaltningsdomstolen fram tills att ett upphandlingskontrakt ingåtts och att tio dagar har passerats från att den upphandlande myndigheten har lämnat tillräckliga uppgifter om tilldelningsbeslutet. Processen hos förvaltningsdomstolarna är normalt skriftlig och vardera av parterna betalar sina ombudsarvoden. Domstolarna tar heller inte ut några avgifter för att pröva en ansökan. Vidare kan talan om skadestånd ansökas inom ett år efter att upphandlingen anses avslutad av den leverantör som anser sig ha lidit skada vid tingsrätt som första instans. 25 2.3 Ramavtal och direktupphandlingar Upphandlande myndigheter använder sig i mångt och mycket av ramavtal. Ramavtal regleras i 5kap. LOU och innebär ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Värdet för ett ramavtal skall beräknas till det högsta sammanlagda värdet för samtliga kontrakt som ramavtalet planeras att avse. Enligt 5kap. 3 LOU får ett ramavtal löpa under en längre tid än 4år (inklusive options- och förlängningsklausuler) enbart om det finns särskilda skäl. EG-direktiv framhåller att en upphandlande myndighet ej får använda ramavtal på ett otillbörligt sätt, eller så att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Vidare får tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal inte väsentligen avvika från villkoren i avtalet. 26 Om ett ramavtal skall ingås med flera leverantörer måste det vara minst tre stycken till antal, under den förutsättningen att de finns tre stycken leverantörer som uppfyller kraven i ramavtalet. När ett ramavtal ingås med flera leverantörer ska kontrakt 23 Finansdepartementet, 2009:2, s 47 24 Konkurrensverket, 2008, s14 25 Konkurrensverket, 2008, s 28 26 Konkurrensverket, 2008, s 17 11

tilldelas antingen via rangordning av leverantörerna i ramavtalet eller om alla villkor ej är utsatta i ramavtalet skall urvalet ske genom en förnyad konkurrenssättning. 27 Direktupphandlingar behöver inte ske i enlighet med ovan beskrivna förfarande (fig.1). En direktupphandling är ett förfarande utan krav på anbud enligt 2kap. 23 LOU. Enligt 15kap 3 2st LOU får direktupphandlingar endast användas när kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Definitionen på lågt värde har fram till idag (våren 2010) inte funnits i upphandlingslagstiftningen utan det har varit upp till den upphandlande myndigheten att fastställa en beloppsgräns, det fanns vidare ingen klar praxis vad som var att betrakta som lågt värde utan det har fått bedömas från fall till fall. Dock kommer detta att ändras i och med den nya regleringen som träder i kraft den 15 juli 2010. Vidare kan vissa synnerliga omständigheter leda till att direktupphandling får ske såsom stor brådska som har orsakats av oförutsedda omständigheter som den upphandlande myndigheten ej kunnat påverka, förutse eller råda över. 28 Dock är bedömningen på detta område väldigt restriktiv enligt EG-praxis då direktupphandlingar särskilt vid större värden ses som ett problem om det inte vilar på väldigt speciella grunder. 29 Sker upprepade direktupphandlingar av samma typ av vara eller tjänst bör ett ramavtal antas genom en formell upphandling. 30 2.4 Aktuella förändringar i regelverket kring offentliga upphandlingar. Rättsområdet offentliga upphandlingar är ett område i ständig förändring. Sedan 1 januari 2009 har lagen (2008:962) om valfrihetssystem LOV trädigt ikraft. LOV reglerar vad som skall gälla för kommuner och landsting som vill konkurrenspröva verksamheten inom stöd, vård- och omsorgstjänster genom att överlåta valet av tjänsteutförandet till brukaren eller patienten. LOV infördes som ett alternativ till upphandlingsregleringen i LOU. Förutsättningarna för valfrihetssystemet reglerar kommunerna och landstingen genom avtal. Alla leverantörer som ansökt om att delta i valfrihetssystemet och som uppfyller de fastställda kraven i förfrågningsunderlagen får vara med och teckna kontrakt. Detta att jämföra med LOU där anbuden skall bedömas enligt principerna om ekonomiskt mest fördelaktiga eller lägsta pris. Lagen bygger på att det inte är någon priskonkurrens mellan leverantörerna då myndigheten i förväg klargör vad priset ska vara. I och med lagen ges den enskilda patienten möjlighet att välja den leverantör som denne uppfattar tillhandahålla den bästa kvalitén. Vidare bär kommunen eller landstinget ansvaret för att brukaren eller patienten får full information om samtliga leverantörer som denna kan välja emellan. 31 Enligt 1kap. 1 LOV gäller lagen för de tjänster gällande hälsovård och socialtjänster som är upptagna som B- tjänster enligt bilaga 3, kategori 25 i LOU. Vidare är LOV är i inte alls lika omfattande utformat som LOU men lyder än dock under de EG-rättsliga grundprinciperna. Enligt propositionen till LOV förväntas den nya lagstiftningen medföra att antalet LOU-mål i förvaltningsdomstolen minskar något. LOV är enligt propositionen lämpligt att använda sig av när myndighetens syfte är att överflytta makt från politiker till medborgare, vidare syftar man till att öka valfriheten för brukarna och främja mångfalden av utförare i och med den nya lagstiftningen. 32 Även LOU är föränderligt, påverkad av EG-direktiv och hur marknaden utvecklas. Från 15 juli 2010 kommer även en utökning av de rättsmedel som finns på rättsområdet offentliga upphandlingar att införas. I propositionen "Nya rättsmedel på upphandlingsområdet" (prop. 27 Konkurrensverket, 2008, s 17 28 Konkurrensverket, direktupphandling 29 Informationsmöte konkurrensverket, 2010 30 Konkurrensverket, 2008, s 22 31 Konkurrensverket (3) 32 Prop. 2008/09:29 12

2009/10:180) som regeringen lämnade till riksdagen i april 2010 går det att utläsa förslag på utökade rättsmedel som bör införas för att styra den offentliga sektorn ytterligare. Den nya lagstiftningen bygger på två ändringsdirektiv de så kallade rättsmedelsdirektiven. 33 De största förändringarna i och med det nya lagförslaget innebär bland annat en förvaltningsdomstol skall kunna ogiltigförklara avtalen vid otillåtna upphandlingar, något som alltså inte varit möjligt tidigare. Vidare så går det att utläsa i propositionen att de vill införa en upphandlingsskadeavgift till lägst 10 000 och högst 10 procent av kontraktsvärdet till de upphandlande myndigheterna som utför otillåtna direktupphandlingar. 34 Man lyfter även fram i propositionen att fasta beloppsgränser skall införas gällande direktupphandlingar (där tidigare definitionen lågt värde har rådat). Förslaget belopp är 15 procent av tröskelvärdet alltså ca 287 000 kronor i dagsläget och detta är något som skall gälla för alla kommuner, landsting och statliga myndigheter. Vidare så kommer en avtalsspärr att införas som innebär ett förbud mot att ingå avtal innan en tidsfrist på 10 eller 15 dagar har passerats från tilldelningsbeslutet. Denna förändring härrör i att man vill stärka rättsäkerheten och skapa vidare möjlighet för överprövning. 35 Dessutom införs även en så kallad förlängd avtalsspärr i och med den nya regleringen. Denna nya reglering förväntas bidra till att göra upphandlingsförfarandet än krångligare för de upphandlande myndigheterna enligt konkurrensverket. Det då upphandlaren själv måste hålla sig uppdaterad på om en överprövning har lämnats in till förvaltningsdomstol, vilket innebär att en förlängd avtalsspärr tills målet är avgjort skulle träda i kraft. 36 Vidare går det att utläsa i konsekvensanalysen i propositionen till förändringen i LOU att måltillströmningen till de allmänna förvaltningsdomstolarna troligtvis kommer att öka enligt bland annat regeringen och Kammarrätten i Stockholms bedömning. Dessutom förutspår regeringen att de administrativa kostnaderna för de upphandlande myndigheterna kommer att öka i och med den nya lagstiftningen. 37 Något som konkurrensverket backar upp genom att uttala på sitt informationsmöte till för upphandlare att förfarandet kommer att bli än knepigare för de parter som berörs av ändringen i lagstiftningen. 38 33 Rättsmedelsdirektiv 89/665 LOU, rättsmedelsdirektiv 92/13 LUF 34 prop. 2009/10:180 35 Konkurrensverket (2) 36 Informationsmöte konkurrensverket, 2010 37 prop. 2009/10:180 38 Informationsmöte konkurrensverket, 2010 13

3. Allmänna problem gällande offentliga upphandlingar Som framgår i denna uppsats är det av största vikt att rättsområdet offentliga upphandlingar fungerar, inte minst ur ett administrativt-, ekonomiskt- och effektivitetsperspektiv. Ingen annan affärstransaktion på den svenska marknaden är idag omgiven av detaljregler för hur köpare och säljare ska mötas, fortgå och lösas vid en eventuell tvist såsom den offentliga upphandlingen. Då detaljstyrningen i den svenska lagstiftningen går ner på en djup nivå gällande hur, när, efter vilka kriterier och på vilket sätt en myndighet skall anskaffa varor, tjänster och byggnadsentreprenader är det av största vikt att utformningen av detta regelverk är väl utstuderat. En mindre lämplig utformning av ett sådant regelverk skulle leda till höga transaktionskostnader för alla inblandade parter och samhället i stort. 39 Viktigt att lyfta fram är att de samhällskostnader som riskerar att öka vid en mindre bra reglering inte enbart behöver vara monetära utan kan även innebära fördröjningar i anskaffningar, många arbetstimmar och tungrodd byråkrati för att nämna några faktorer. Nedan följer en redogörelse för sedan tidigare iakttagna problem som finns gällande offentliga upphandlingar; 3.1 Detaljerad reglering Tydliga spelregler är av största vikt för att underbygga en väl fungerande upphandlingsmarknad, det innebär att förutsättningarna på marknaden, marknadsmekanismerna, måste vara förutsägbara och begripliga för dess aktörer. Men som sagt så påvisas det i flera rapporter att så är inte fallet. Med ineffektivitet utifrån den detaljerade regleringen menas det att det är en mycket högre juridisk tröskel för aktörer på som inblandas i affärer med den offentliga sektorn jämfört med andra affärstransaktioner i den privata sektorn. Tröskeln kan innebära svårigheter bland annat för leverantörer att tyda förfrågningsunderlag och sedan presentera anbud. Liksom att det för en upphandlande myndighet hur de ska utforma ett förfrågningsunderlag och värdera anbud för att få det man villa ha ut av upphandlingen i slutändan. Denna osäkerhet för aktörerna med en detaljstyrning i deras ageranden kan medföra ökade kostnader och därmed en ökad oro för att göra fel. Desto mer en upphandling skiljer sig i jämförelse med andra affärstransaktioner desto större blir hindret för en leverantör för att träda in på marknaden tillhörande den offentliga sektorn, då det behövs resurser till att sätta sin i den knepiga lagstiftningen och förfrågningsunderlaget för att kunna presentera ett bra anbud. Dessutom utifrån detta så riskeras då större mer resurs- och kompetensstarka leverantörer att gynnas. 40 3.2 Rättsosäkerhet Ett problem för upphandlingsområdet är att det saknar en enhetlig rättspraxis och prejudikat i många fall. Vilket innebär att en och samma rättsfråga kan bedömas på olika sätt i flera förvaltningsrätter (tidigare länsrätter) 41 och även ibland även mellan olika avdelningar inom samma länsrätt. 42 Vidare så motiveras förvaltningsrättsdomarna många gånger knapphändigt vilket ytterligare bidrar till en otydlighet inom rättsområdet. En bidragande orsak till att situationen ser ut som den gör är att för få länsrättsdomar blir prövade i kammarrätten något som lyfts fram i en rapport publicerad av konkurrensverket. 43 Vidare har landets 23 länsrätter sedan februari 2010 omstrukturerats till 12 förvaltningsrätter något som kan innebära en 39 Konkurrensverket, 2009:4 40 Konkurrensverket, 2009:4 41 Konkurrensverket, 2009:4 42 Uppsala läns länsrätt 2009-04-29 43 Konkurrensverket, 2007:2 14

förbättrad praxis då antalet instanser nästan halveras då mer samlade resurser kan läggas på specifika rättsområden men det är förtidigt att redogöra för utfallet ännu. 44 3.3 Byråkratisk hantering Att upphandlingar sker på formalistiska och byråkratiska grunder verkar vara en genomgående uppfattning som rapporter på området lyfter fram. 45 Det finns en uttalad oro från de upphandlande myndigheternas sida att upphandlingen skall bli föremål för överprövning, då det tär på resurser och drar ut på tiden. Problem uppstår för mycket fokus läggs vid att hålla en juridisk korrekthet vid genomförandet. Risken blir då att fokus tappas på själva anskaffningen av varor och tjänster sker utifrån ett behov som myndigheten har till bedrivandet av sin verksamhet. Vidare finns det problem i förfarandet i den skriftliga fokusen där förfrågningsunderlagen många gånger inte öppnar upp för nya lösningar och tekniker på det som efterfrågas utan endast får anbud gällande det man uttryckligen formulerat. Konsekvensen blir då också att det formella underlaget följs till punkt och pricka vilket kan innebära att ett mindre formaliafel kan stjälpa ett i övrigt korrekt anbud. 46 3.4 Bristfälligt utformade förfrågningsunderlag Enligt en rapport från konkurrensverket framstår bristfälligt utformade förfrågningsunderlag som en viktig orsak till att företag upplever offentliga upphandlingar som problematiska. Ett dåligt utformat förfrågningsunderlag innebär att svårigheter att förstå vad som efterfrågas för leverantörerna som då ej heller kan formulera ett korrekt anbud. Vidare är förfrågningsunderlagen den största orsaken till att upphandlingar överprövas. Bristerna i förfrågningsunderlagen innebär irrelevanta felaktigheter och motsägelsefulla kontraktsvillkor, krav och utvärderingskriterier. Anledningarna beror troligtvis på flera orsaker såsom komplicerad reglering, tidsbrist, brister i förberedelsearbete, brister och dålig anpassning av mallar och förlagor till aktuell upphandling samt otillräcklig beställarkompetens. 47 3.5 Upphandlingsregler som inte följs Ett allvarligt problem är att reglerna inte alltid följs vid offentliga upphandlingar. Den kanske allvarligaste formen av regelöverträdelser är de ottillåtna direktupphandlingarna som sker ute i landet. Detta är ett område med ett stort mörkertal då bara en liten del tros bli påkomna och offentliggjorda i efterhand. Orsakerna till att detta sker kan vara många men till exempel ses den komplexa regleringen, bristande kompetens, bristande planering och höga transaktionskostnader som faktorer som bidrar till att ottillåtna direktupphandlingar sker. 48 3.6 Stort antal överprövningsärenden Möjligheten till rättslig prövning vid offentliga upphandlingar kan ses som en kvalitetssäkring av rättsområdet. Dock har antalet överprövningar har ökat successivt varje år sedan det 2002 har blivit lättare att få information om resultaten i en upphandling och att sedan ansöka om en överprövning. 49 Denna är ökning av överprövningar verkar även stegra i sin utvecklig då de ökade med 26 procent mellan 2007/08 med 1428 inkomna mål och en ökning närmare 46 procent 2008/09 med 2085 inkomna mål. 50 Detta är något som finns illustrerat i diagrammet nedan lånat från domstolsverket (fig 2.). Vidare så leder närmare en tredjedel av dessa 44 Informationsmöte konkurrensverket, 2010 45 Konkurrensverket, 2009:4 46 Konkurrensverket, 2009:4 47 Konkurrensverket, 2009:4 48 Konkurrensverket, 2009:4 49 Konkurrensverket, 2007:2 50 Konkurrensverket (1) 15

överprövningar till bifall. 51 Det bör dock observeras att uppgifter om andelen överprövningar inte talar om hur många upphandlingar som faktiskt varit behäftade med fel. Utan i att det handlar om att ur många fall som länsrätterna har hittat fel i som sedan de har bedömt kunna haft betydelse för utgången. 52 Vidare har upphandlingsområdet en mycket hög bifallsfrekvens jämfört med många andra måltyper. Detta innebär ett problem få det medför kostnader för samhället hos upphandlande myndigheter, leverantörer, domstolar och granskande organ. 53 Att ökningen dessutom stegrar (se nedan) är ännu mer oroveckande. Fig. 2. Diagram över antalet inkomna överprövningsmål i Sverige 54 Som en förklaring till varför antalet överprövningsmål har ökat ges av konkurrensverket att leverantörerna på senare år har fått förbättrade möjligheter att senast tio dagar efter beställarens beslut om val av leverantör få beslutet prövat av förvaltningsrätten. Något som måste lyftas fram att även om överprövningar skall vara ett företrädesmål gäller många gånger en lång handläggningstid för upphandlingsmål i domstolar. Den genomsnittliga handläggningstiden varierar mellan 15 dagar upp till 120 dagar runt omkring ute i landet. 55 51 Konkurrensverket, 2009:4 52 Konkurrensverket, 2007:2 53 Konkurrensverket, 2009:4 54 Konkurrensverket (1) 55 Konkurrensverket, 2007:2 16

4. Studie av upphandlingsförfarandet i Uppsala kommun. I Uppsala kommun arbetar idag 7 tjänstemän med arbetsuppgift att genomföra de ca 150-200 upphandlingar som kommunen gör per år. Det är en upphandlingschef med det övergripande ansvaret och tre upphandlare med fokus på tjänsteupphandling och tre tjänstemän med fokus på varuupphandling. Vid eventuella överprövningar eller klagan anlitar man kommunens stadsjurist som då går igenom förfarandet och bidrar till att representera kommunen i domstol. För att hålla nere antalet upphandlingar jobbar de mycket med olika former av ramavtal. 56 4.1 Uppsala kommuns upphandlingspolicy Uppsala kommun har liksom de flesta upphandlande myndigheter utformat en upphandlingspolicy för internt bruk. Här går det att läsa att det övergripande syftet med upphandlingspolicyn är att minska kommunens samlade kostnader för köp av varor, byggentreprenader och tjänster. Vidare att framhålls samverkan inom kommunen som en huvudfaktor till att uppnå syftet. Det går även att läsa här att upphandlingar skall ske så att negativ klimatpåverkan och övrig negativ miljöpåverkan undviks. Här lyfts även de mest fundamentala riktlinjerna för upphandlingsförfarandet som gäller kommunen fram i enlighet med LOU. Det går bland annat att utläsa att all upphandling inom kommunen skall genomföras så at kommunen får de varor och tjänster med rätt funktion och kvalitet till lägsta möjliga pris eller det mest ekonomiskt fördelaktiga. Detta i enlighet med LOU 12 kap 1. Det är kommunstyrelsen som har det övergripande ansvaret för all upphandling inom Uppsala kommun och det är de som beslutar om riktlinjer för upphandlingsarbetet. Direktupphandlingar får bara användas om ramavtal saknas och om värdet av det upphandlande understiger tre basbelopp för varor respektive fem basbelopp för byggentreprenader och tjänster. 57 4.2 Överprövningar för Uppsala kommun 2008-2010 mars, vad har gått fel? I denna uppsats har jag studerat överprövningar rörande upphandlingar och Uppsala kommun inkomna till Uppsala läns förvaltningsdomstol (tidigare länsrätt) under de två senaste åren från januari 2008- mars 2010. Under den perioden har identifierat ca 40 stycken överprövningar med Uppsala kommun som part i målen. Av dessa överprövningar har ca 17 st. fått bifall. 58 Alltså närmare hälften av de inkomna överprövningarna innebar att leverantören fick rätt i frågan. Detta går att jämföra med snittet i hela landet som ligger runt en tredjedel. 59 Viktigt att belysa är dock att vissa upphandlingar har behandlats flertalet gånger ex de med den så kallade asfaltsupphandlingen där Peab och NCC var inblandade, eller nätverksupphandlingen med Boarderlight som motpart, två upphandlingar som kommer att behandlas mer nedan. Orsaker till bifall utifrån förvaltningsrätten i Uppsalas domskäl i kommunen är bland annat att dåligt utformade och oklara förfrågningsunderlag såsom i upphandlingen till kulturnatten 2009-06-05 60, eller när valmaterial skulle köpas in 2009-05- 08 61 liksom i fallet med madrassinköp som saknade specificering gällande utvärdering och klassificering av madrasstyperna i förfrågningsunderlaget 2009-05-06. 62 Vidare finns ett rättsfall från 2009-08-26 63 där Uppsala kommun hyrt in konsulthjälp vid utformandet av förfrågningsunderlag. Problemet låg sedan i att samma konsult var delaktig i 56 Sandell, 2010 57 Uppsala kommuns upphandlingspolicy 58 Konkurrensverket (1) 59 Konkurrensverket (1) 60 Mål nr 1232-09 61 Mål nr 770-09 62 Mål nr 584-09 63 Mål nr 1477-09 17

ett bolag som lämnade anbud och senare blev tilldelade kontraktet i samma upphandling. Något som innebar att den före detta konsulten om blev tilldelad upphandlingen ansågs jävig. Detta även om inte LOU tar upp jäv direkt så ansågs denna situation strida mot de grundläggande principerna i 1kap 9 LOU gällande likabehandling. Under de två senaste åren har även två upphandlingar i Uppsala kommun präglats av ingående tvister och överprövningar som även påvisar hur komplext upphandlingsproceduren kan vara. Först följer redogörelsen för förfarandet av dem så kallade asfaltsupphandlingen vidare följer den upphandlingen rörande driftssystem till Uppsala kommun. 4.2.1 Asfaltsupphandlingen Upphandlingen gällde beläggningsarbeten under 2009-2011 och Uppsala kommun och Knivsta stod här som parter. I själva upphandlingen var det sex leverantörer som lämnade anbud innan anbudstidens utgång. Utvärderingen av anbuden bestod i en poängfördelning av anbuden utifrån kriterier angivna i förfrågningsunderlaget. De mjuka parametrarna bestod bland annat i platschefens kompetens och erfarenhet och resurser gällande tillvaratagandet av returasfalt. Den 27 februari 2009 tilldelades Peab upphandlingen. Beslutet överprövades av ASFAB vars anbud hade förkastats. 64 Efter att rättelse av upphandlingen gjorts antogs NCC den 6 mars 2009. Peab begärde då överprövning i detta mål. 65 Efter en ny överläggning rättas tilldelningen och Peabs anbud antogs den 27 mars på kriteriet det mest ekonomiskt fördelaktiga. Problemet gällande upphandlingen låg bland annat i otydlig specificering av hur poängkriterierna enligt länsrättens bedömning i mål nr 639-09. I samma överprövning som hölls 2009-04-29 stod NCC som part och fick bifall på grunderna att upphandlingen stridit mot LOUs grundläggande principer och att bolaget av detta lidit skada. Därmed upphävdes tilldelningen till Peab den 27 mars, och länsrätten dömde att kommunerna skulle vidta rättelse i form av en ny anbudsutvärdering. 66 Samma dag hölls Peabs överprövning mot tilldelningen till NCC den 6 mars. Utgången i denna överprövning blev att Peab fick rätt och att länsrätten tilldömde att en ny anbudsutvärdering i upphandlingen utan att beakta NCCs anbud på grunden att NCC ej uppfyller alla skallkrav. 67 Uppsala läns länsrätt lyckades här att utdöma två motstridiga domar på samma dag. Något som påvisar dels komplexiteten att handlägga upphandlingsärenden för dem samt hur omständiga upphandlingar kan vara, även om detta är ett extremfall. Vidare tilldelades tillslut Peab upphandlingen den 20 maj 2009. Varpå NCC lämnar in en överprövning där de 2009-06-12 för fram att giltighetstiden för anbuden har gått ut i upphandlingen vilket medför att tilldelningen då innebär en otillåten direktupphandling i strid med LOU. Något de fick bifall för vilket innebar att upphandlingen var tvungen att avbrytas då kommunerna ej begärt förlängning hos samtliga anbudsgivare. 68 Kommunerna fick efter detta se sig om efter andra lösningar för att tillgodose sina behov av beläggningsarbeten. 69 64 Mål nr 431-09 65 Mål nr 483-09 66 Mål nr 639-09 67 Mål nr 483-09 68 Mål nr 1104-09 69 Sandell, 2010 18

4.2.2 Upphandlingen av driftssytem I december 2007 tilldelades SYSteam Nät AB som leverantör i en upphandling gällande ljussättning, övervakning och drift av fibernät i Uppsala kommun. Borderlight AB rankades som den näst bästa leverantören i upphandlingen. Borderlight överprövade tilldelningen och 2008-03-25 förordnade länsrätten att upphandlingen skulle rättas så att en ny utvärdering skulle utföras där Borderlight skulle tilldelas kontraktet. 70 Kommunen överklagade domen men fick ej prövningstillstånd varken i kammarrätten eller i Regeringsrätten. Varvid Uppsala kommun 2008-08-18 valde att tilldela i enlighet med länsrättens dom. SYSteam ansökte då som följd om överprövning gällande tilldelningen, något som länsrätten avslog. 71 De ansökte då även om prövningstillstånd i kammarrätt och Regeringsrätten men fick inget sådant. 2009-09-15 valde Uppsala kommun att avbryta upphandlingen som hade ursprunglig driftsstart 2009-02-01. Något som överprövades av Borderlight 2009-12-10. Deras överprövning fick bifall då en upphandling bara får avbrytas med sakliga skäl som grund. Att kommunen valde att avbryta upphandlingen då tiden för driftstart hade passerats och att de funnit en annan lösning utifrån ett ramavtal med Verva där de genom detta kunde anlita SYSteam. Länsrätten bedömde då i fallet att avtalstidens passerande ej var tillräcklig grund för avbrott. Vidare lyfte länsrätten i sitt domskäl fram att Uppsala kommun genom att anlita SYSteam kringgått LOUs lagstiftning och upphandlat utan att upphandlingen avslutats eller avbrutits. 72 Uppsala kommuns upphandlingschef och stadsjurist talar här om ett rättsligt övergrepp. Detta då det ligger utanför förvaltningsdomstolens uppgift att göra tilldelningsuttalanden. Vidare har domen inneburit att Borderlight troligtvis kommer att få rätt till skadestånd, dock är det ännu ej fastslaget hur mycket. 73 Det är lätt att i ett förfarande som detta fråga sig varför Uppsala kommun direktupphandlade via Vervas ramavtal något jag även frågade Uppsala kommuns stadsjurist. Svaret blev då att om man ej upphandlat driftsystemet från någon leverantör hade kommunens hela interna system slocknat något som inte får hända och som hade inneburit att många av kommunens medborgare då hade lidit skada då t.ex. socialersättning med mera ej hade kunnat betalas ut. 74 4.3 Reflektioner och iakttagelser gällande Uppsala kommuns situation När jag har synat överprövningar rörande Uppsala kommun som har behandlats i förvaltningsrätt tyder mycket på att problemet i förfarandet till viss del ligger i utformningen av förfrågningsunderlagen. Brister har bland annat funnits i ställda kvalitetskrav och utvärderingskriterier som är underlag för tilldelning eller urvalsprocessen, något som blir tydligt ibland annat asfaltsupphandlingen. Där blev det svårt att rangordna anbuden vilket ledde till en stor oklarhet i tilldelningen och många överprövningar i fallet. Upphandlingschefens svar på varför det ser ut som det gör är bland annat resursbrist inom kommunen, det är helt enkelt svårt för Uppsala kommuns sju tjänstemänn att hinna med att gå igenom alla upphandlingar så noga som man skull vilja. Vidare jobbar man mycket med standardmallar vid uppstarten av upphandlingar för att underlätta processen, vilket kan leda till problem när standardmallen ej passar den tilltänkta upphandlingen optimalt. Sandell lyfter även fram att det är ännu svårare att upphandla sedan regeländringen kring offentliga upphandlingar som började gälla första januari 2008. Tidigare kunde kommunen teckna flera 70 Mål nr 2675-07 71 Mål nr 198-09 72 Mål nr 2098-09 73 Sandell, 2010, Sandmark, 2010 74 Sandmark, 2010 19

avtal med olika leverantörer och använda sig av den bäst lämpade för de olika varor och tjänster de behövde för inköp inom ramavtalet. Men sedan 2008 måste den upphandlande myndigheten nu rangordna de leverantörer de har slutit avtal med. 75 Ett ännu krångligare regelverk som allt tyder på att den nya regleringen som införs 15 juli 2010 får då ej antas hjälpa den resursbristen i rätt rikting då de administrativa kostnaderna för de upphandlande myndigheterna förväntas öka. Något som verkar vara frustrerande för de ansvariga inom kommunen. 76 Sandell lyfter fram att upphandlingsenheten vid Uppsala kommun, med sju tjänstemän som skall ansvara för kommunens upphandlingar är för liten, särskilt om regelverket blir än krångligare. Han lyfter fram att ju mer komplicerat regelverket är, desto mer komplicerat förfarandet blir förfarandet och desto mer resurser måste läggas på förfarandet för att det skall gå korrekt till, det tar längre tid, är inte effektivt, man blir försenade. Vissa underlag till upphandlingar tar upp till ett år att framarbeta då processen kan vara mycket ineffektiv. Utöver att felaktiga upphandlingar ibland sker finns även förfarandet med otillåtna direktupphandlingar. Något som upphandlingschefen vi Uppsala kommun bekräftar samt lyfter fram att det ibland kan missas av kommunens olika enheter att det är otillåtna direktupphandlingar de ägnat sig åt i sin verksamhet, ex. när en rektor vid Sunnersta-skolan i februari 2010 upphandlade skolmat i ovisshet om att det var en offentlig upphandling denne utförde. 77 Anledning till att det sker beror mycket på okunskap tror Sandell detta är något de måste jobba med, med utbildningar osv. Men något man heller ej får glömma är rektorns fokus, att denne tänker på att införskaffa mat till barnen i skolan inte om att det handlar om en offentlig upphandling. 78 Vidare framgår att det inte är helt lätt att tyda praxis i Uppsala läns förvaltningsrätt/ länsrätt något som stadsjuristen vid Uppsala kommun benämner som länsrättslotteriet. 79 Upphandlingschefen i Uppsala talar om som ett rättsligt övergrepp och rättshaveri där förvaltningsdomstolen ej har skött sina åtaganden tillfredställande gällande asfaltsupphandlingen, och driftssystemsupphandlingen. 80 Vidare går det att se brister domstolens praxis något som ska göra rättsområdet offentliga upphandlingar förutsägbart och rättsäkert. Även det finns exemplifierat i rättsfall från Uppsala läns länsrätt, som på samma dag vid två olika rotlar dömde ut två motstridiga domar i asfaltsupphandlingen. 81 Dessutom har länsrätten även i Borderlight-fallet 2008-03-25 tilldömt tilldelning av kontraktet. 82 Något som ligger utanför förvaltningsrättens uppgifter som beskrivs i 16kap 2 LOU. Min undersökning bekräftar i mångt och mycket det beskrivna förfarandet att det finns brister i förvaltningsdomstolarnas praxis. Något som måste påpekas är även alla samhällskostnader som de felaktiga förfarandena medför för offentlig sektor, förvaltningsrätten, konkurrensverket och leverantörerna. Otaliga tjänstemannatimmar får ibland läggas på att kunna reda ut det tidskrävande förfarandet som offentliga upphandlingar många gånger kan vara. Vidare kan det ibland bli direkt kostsamt som när Uppsala kommun fick anlita en extern jurist i Boarderlight målet till en mycket stor 75 Sandell, 2010 76 Sandell, 2010 77 Sandell, 2010 78 Sandell, 2010 79 Sandmark, 2010 80 Sandell, 2010 81 Mål nr 639-09, 483-09 82 Mål nr 2675-07 20