Nya regler om upphandling

1(7) Svarsdatum 2014-10-01 Socialdepartementet Sofia Råsmar 0725273120 sofia.rasmar@tco.se Nya regler om upphandling Delbetänkande av genomförandeutredningen, SOU 2014:51, och Ds 2014:25 (Utredningen). Dnr 14-0071 Utredningen föreslår hur genomförandet i svensk rätt bör ske av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling (LOU-direktivet) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUFdirektivet). TCO har tagit del av utredningen och inkommer här med följande yttrande. TCO:s principiella inställning till offentlig upphandling Upphandling är strategiskt viktigt både för att se till så att offentliga medel används på ett så effektivt sätt som möjligt och för att främja andra samhälleliga mål, t ex skydd för miljön och goda arbetsvillkor såväl i Sverige som i andra länder. Vid all upphandling av tjänster och byggentreprenader ska upphandlande myndighet ställa krav på kollektivavtal för de anställda som utför arbetet med en svensk facklig organisation som organiserar arbetstagare i aktuell bransch, eller att anbudsgivaren visar att man tillämpar löner och anställningsvillkor som ligger på minst samma nivå. Vid varuupphandling ska det alltid ställas krav på att varorna produceras under sådana förhållanden att ILO:s kärnkonventioner respekteras fullt ut och att de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs tillämpas för arbetet. TCO anser vidare att märkningar ska användas i större utsträckning då upphandlande myndigheter ställer sociala krav och miljökrav samt att den offentliga upphandlingen kan vara ett viktigt verktyg i den aktiva arbetsmarknadspolitiken t ex genom krav på att leverantörer anställer långtidsarbetslösa eller upplåter praktikplatser. TCO 114 94 Stockholm Org nr: 802003-5252 Besöksadress Linnégatan 14 Stockholm Leveransadress: Linnégatan 12 114 47 Stockholm Tel: 08 782 91 00 www.tco.se info@tco.se I:\PRELYTTR\REMISSER\Yttranden 2014\Y14-0071 Nya regler om upphandl.docx TCO ref nr: Ange nummer

2(7) Sammanfattning TCO anser att den offentliga upphandlingen ska syfta till att ge medborgarna bästa möjliga utbyte för pengarna och samtidigt användas som ett verktyg för att främja viktiga sociala samhällsintressen. - Det ska finnas en möjlighet för stat, kommun och landsting att kunna ställa krav på kollektivavtal eller villkor i enlighet med kollektivavtal. - I varuupphandlingar ska det ställas krav på att tjänsten eller varorna produceras under sådana förhållanden att ILO:s kärnkonventioner respekteras fullt ut och att de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs ska ställas fullt ut. - TCO är positiv till att möjligheten att avsätta en del av upphandlingen för reserverade kontrakt då det ökar möjligheten att vidta arbetsmarknadspolitiska åtgärder inom ramen för en offentlig upphandling. Nedan följer TCO:s synpunkter under respektive punkt. Yttrandet följer utredningens upplägg. SOU 2014:51 3.2 Principer för upphandling Miljö- social- och arbetsrättsliga skyldigheter TCO är positiv till att upphandlande myndigheters möjlighet att använda sig av miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn förtydligas och utökas i och med de nya direktiven. Utredningen är dock motsägelsefull i sina skrivningar av om 2014 års direktiv bara förtydligar eller också utökar möjligheten att använda sig av dessa hänsyn. 1 Att möjligheten nu blir större bekräftas dock dels genom nya bestämmelser i 2014 års direktiv 2 samt EU-domstolspraxis som förtydligat innebörden av begreppet kontraktsföremålet (på så sätt att det inte krävs att exempelvis ett tilldelningskriterium utgör ett element som är en del av varan), och därmed indirekt vilka hänsyn en myndighet får ta inom ramen för en upphandling. 3 Redan enligt 2004 års direktiv har det varit möjligt att ta miljö- social och arbetsrättsliga hänsyn men många upphandlande myndigheter har upplevt att det har varit svårt i praktiken. Mot bakgrund av att många myndigheter inte använt sig av miljö- social- och 1 Se sid. 39-42 i SOU 2014:51. 2 Se skäl 40, 91-99, 97, 104, 101, 103, 105 i LOU-direktivet och skäl 55, 96-104, 102, 109, 106, 108, 110 i LUF-direktivet. 3 Se mål C-368/10 EKO och MAX HAVELAAR och sid. 40 i SOU 2014:51.

3(7) arbetsrättsliga hänsyn ser TCO att dessa ofta eftersatts i offentliga upphandlingar. Därmed bör den befintliga och utökade möjligheten att ta dessa hänsyn, på ett än mer tydligt sätt än vad som hittills skett, genomsyras i genomförandet i svensk rätt. 4 Utöver att lagstiftningen måste tydliggöras vill TCO även lyfta fram möjligheten att tillvarata fackligt förtroendevaldas kunskap inför en kommande upphandling. Att tillvarata de fackligt förtroendevaldas kunskap gör att det blir enklare för den upphandlande myndigheten att omsätta kravet på att ställa miljö- sociala och arbetsrättsliga krav i praktiken. 3.2.4 Överväganden TCO är positiv till att utredningen föreslår att bestämmelserna om principer för upphandling i artikel 18 i LOU-direktivet och artikel 36 i LUF-direktivet ska genomföras i svensk rätt. TCO delar dock inte utredningens tolkning av bestämmelserna när utredningen anger att formuleringen i artikel 18.2 i LOU direktivet och artikel 36 i LUFdirektivet ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ( ) enbart utgör en erinran om att sådana villkor kan ställas. 5 Formuleringen i 2014 års direktiv är tydlig åtgärder ska vidtas. TCO anser därför att den så kallade bör-regeln i den föreslagna 4 kap. 3 LOU, vilken återfinns redan i dagens lagstiftning bör ändras så att det framgår att upphandlande myndigheter ska ställa denna typ av krav. Mot bakgrund av detta har TCO tillsammans med Saco och LO krävt att lagstiftningen utformas på så sätt att det tydliggörs att krav på kollektivavtal ska ställas eller att arbetsgivaren ska tillämpa lön och anställningsvillkor i enlighet med ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Vid varuupphandling ska det ställas krav på att varorna produceras under sådana förhållanden att ILO:s kärnkonventioner respekteras fullt ut. Först då kan direktivets skyldighet att vidta åtgärder säkerställas. I den svenska diskussionen har det ofta hävdats att utstationeringsdirektivet och den rättspraxis som omger direktivet sätter gränser för vilka krav på löner och arbetsvillkor som får ställas vid offentlig upphandling. I Danmark, det av våra grannländer vars system för att bestämma löner och villkor på arbetsmarknaden mest påminner om det svenska, har det under lång tid, på grund av Danmarks ratificering av ILO-konvention nr 94 om arbetsklausuler vid offentlig upphandling, varit obligatorisk för statliga myndigheter att ställa krav på löner och villkor i nivå med relevanta danska 4 Proposition 2009/10:180, s. 267-273. 5 Se sid. 39 i SOU 2014:51.

4(7) kollektivavtal. 6 Danska myndigheter har gjort bedömningen att detta inte strider mot utstationeringsdirektivet varför kravet på statliga myndigheter att ställa sådana krav kvarstår, liksom uppmaningen till danska kommuner och landsting att göra samma sak. 7 I den mån utstationeringsdirektivet skulle sätta gränser för vilka krav på löner och arbetsvillkor som får ställas vid offentlig upphandling gäller dessa begränsningar bara i situationer där arbetet faktiskt utförs av utstationerade arbetstagare. 3.3 Reserverade kontrakt TCO är positiv till att utredningen föreslår att direktivens frivilliga regler om reserverade kontrakt i artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet ska införas i svensk rätt. Det finns ett behov av regler om reserverade kontrakt då dessa tydliggör i vilka skeden arbetsmarknadspolitiska åtgärder kan användas inom ramen för offentlig upphandling och därmed ökar arbetslösas möjlighet att återgå till arbete. TCO tolkar andelskravet på så sätt att 30 procent av arbetstagarna avser arbetstagare som arbetar inom ramen för den aktuella upphandlingen. En annan tolkning kan inte anses ligga i linje med artikeln syfte att uppnå social och yrkesmässig integration eller vara kopplat till kontraktsföremålet. Omformuleringen har uppenbart syftat till att artikeln ska tillämpas mer strikt än tidigare då inget sådant krav förut fanns. TCO vill framhålla att det är av största vikt att bestämmelsen om reserverade kontrakt inte utnyttjas av oseriösa aktörer på så sätt att de återkommande tar sig an praktikanter enbart i syfte att få en ökad vinst. Artikeln syftar till social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller missgynnade arbetstagare. Personen bör med andra ord vara anställd. I sammanhanget vill TCO påminna om att krav på att leverantörer anställer t ex långtidsarbetslösa eller arbetslösa ungdomar även kan ställas i form av allmänna sociala krav på leverantörer. EUdomstolens praxis tyder på att man får ställa krav på sociala hänsyn så länge kraven ställs korrekt, dvs. exempelvis som ett 6 Se Cirkulaere 2014-06-30 nr 9471 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter och Vejledning 2014-06-30 nr 9472 till cirkulaere om arbejdsklausuler vid i offentlige kontrakter. 7 Se Rapport fra Udvalget om modvirkning af social dumping, Beskaeftigelsesministeriet, s. 132-135. http://bm.dk/upload/bem/files/dokumenter/pressemeddelelser/2012/social_d umping_rapport.pdf

5(7) tilldelningskriterium (om det är avgörande för att kunna vinna upphandlingen) och att det då anges i meddelandet om upphandlingen. 8 4.2 Innovationspartnerskap TCO är positiv till att de nya reglerna om innovationspartnerskap införs i svensk lagstiftning. Ett genomförande av reglerna om innovationspartnerskap gör det enklare för staten att bedriva en aktiv beställningspolitik. Innovationspartnerskap är en viktig faktor för styrning av resurser till forskning. TCO ser dock gärna att genomförandet kompletteras av riktlinjer för hur innovationspartnerskap kan användas för att kunskapsnivån om innovationspartnerskap ska öka hos de statliga beställarna. 7.2 Skäl för uteslutning TCO är i positiv till hur utredningen föreslår att artikel 57 i LOUdirektivet ska genomföras i svensk rätt på så sätt att vissa uteslutningsgrunder ska vara obligatoriska emedan andra ska vara fakultativa. TCO vill dock uppmana lagstiftaren att tydliggöra hur man på ett lämpligt sätt ska kunna utesluta en leverantör som inte uppfyller artikel 57.4 a (som hänvisar till artikel 18.2 i LOU-direktivet) i praktiken. Artikel 57.4 är av en annan karaktär än de andra uteslutningsgrunderna på så sätt att det som utredningen påpekar i huvudsak inte förutsätts finnas någon typ av avgörande av domstol eller förvaltningsmyndighet som grund för uteslutningen. Utredningen karaktäriserar dem som allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs. 9 Att utesluta en leverantör utgör ett hinder för den fria rörligheten för varor och tjänster och kan enbart medges i undantagsfall. Det är därför av största vikt att lagstiftaren ger de upphandlande myndigheter som ska tillämpa lagstiftningen vägledning om hur detta ska kunna ske i praktiken så att lagstiftningen inte riskerar att bli tandlös i de berättigade fall den faktiskt är avsedd att tillämpas. Att medlemsstaten har en skyldighet att göra detta framgår inte minst av artikel 18.2 i LOU-direktivet då det i artikeln särskilt anges att åtgärder av medlemsstaterna ska vidtas för att dessa hänsyn ska kunna tas. 8 C-225/98. Para 46 54, Nord-Pas-de-Calais. 9 Se sid. 216, SOU 2014:51.

6(7) 9.2 Tilldelningskriterier TCO delar inte utredningens tolkning av artikel 67.2 i LOU-direktivet och artikel 82.2 i LUF-direktivet på så sätt att 2014 års direktiv inte tycks uttrycka någon preferens till förmån för någon av grunderna för tilldelning, dvs. priset eller kostnaden. Utredningen lyfter själv fram att 2014 års direktiv synes ha önskat sätta andra grunder än enbart lägsta pris i förgrunden. Artikel 67.2 stycke 3 i LOU-direktivet och artikel 82.2 stycke 3 i LUF-direktivet ger vidare medlemsstaterna en möjlighet att helt frångå pris som enda tilldelningsgrund. 9.4 Onormalt låga anbud TCO delar utredningens tolkning av 2014 års regler om onormalt låga anbud på så sätt att de innebär en mera restriktiv syn på möjligheten att godta sådana anbud. Precis som utredningen påpekar har den upphandlande myndigheten en skyldighet att tillse att leverans kan ske i enlighet med kontraktet. 10.2 Anlitande av underleverantör TCO anser att reglerna om underleverantörer i artikel 71 i LOUdirektivet och artikel 88 i LUF-direktivet och då särskilt möjligheten för den upphandlande myndigheten att begära in uppgifter om vilka underleverantörer som kan komma att användas av potentiella leverantörer, liksom för den som vinner kontraktet, ska införas som obligatoriska regler. TCO delar inte utredningens uppfattning att uppgiftsskyldigheten enbart hänför sig till underleverantörer i första ledet. Så som utredningen själv påpekar synes inte artiklarna begränsa uppgiftsskyldigheten till uppgifter om underleverantörer i enbart det första ledet. Bestämmelserna bör därför genomföras på så sätt att uppgiftsskyldigheten gäller samtliga underleverantörer i alla led. Ds 2014:25 16.3 Märken TCO är positiv till att utredningen föreslår att en upphandlande myndighet både i de direktivstyrda och icke direktivstyrda bestämmelserna ska få kräva ett särskilt märke, utan att hänvisa till underliggande specifikationer, som bevis för att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna motsvarar de egenskaper som krävs.

7(7) 19 Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt TCO delar utredningens tolkning av artikel 70 i LOU-direktivet och artikel 87 i LUF-direktivet om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt på så sätt att de krav som direktiven ger möjlighet att ställa ska bedömas i ljuset av artikel 18.2 i LOU-direktivet och artikel 36.2 i LUF-direktivet. Se punkten 3.2 ovan för TCO:s tolkning av artikel 18.2 i LOU-direktivet. Så som utredningen påpekar specificeras begreppet kontraktsföremålet i artikel 67.3 LOU-direktivet respektive artikel 82.3 i LUF-direktivet. Det är av vikt att skyldigheten att ställa krav på löner och arbetsvillkor ska framgå av lagstiftningen. TCO föreslår därför att en ny bestämmelse med följande lydelse införs: En upphandlande myndighet ska, vid upphandling av tjänster och byggentreprenader, ställa krav på kollektivavtal för de anställda som utför arbetet med en svensk facklig organisation som organiserar arbetstagare i aktuell bransch eller att anbudsgivaren visar att denne tillämpar löner och anställningsvillkor som ligger på minst samma nivå som ett centralt kollektivavtal som tillämpas i Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Dessa villkor ska anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Meddelarsskydd hos leverantörer Avslutningsvis vill TCO uppmärksamma behovet av att anställda hos leverantörer av offentligt finansierade tjänster åtnjuter ett meddelarskydd som så långt det är möjligt motsvarar det som gäller för offentligt anställda. Utredningen om meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet (SOU 2013:79) har givit förslag på hur en lagreglering av ett meddelarskydd för privatanställda inom vård, skola och omsorg kan utformas. Då den reglering som den utredningen föreslår emellertid inte är heltäckande menar TCO att det av LOU och LUF bör framgå att upphandlande myndigheter kan ställa krav på meddelarskydd för anställda i den verksamhet som upphandlas. Eva Nordmark Ordförande Sofia Råsmar Jurist