R-2004/0869 Stockholm den 13 oktober 2004

Transkript

1 R-2004/0869 Stockholm den 13 oktober 2004 Till Finansdepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 7 juli 2004 beretts tillfälle att avge yttrande över Marknadsmissbruksutredningens betänkande Marknadsmissbruk, SOU 2004:69 (Fi2004/3176). Med anledning härav anför Advokatsamfundet följande. Sammanfattning Advokatsamfundet anser inte att en utvidgning bör ske av tillämpningsområdet för insiderhandel till att omfatta även handel utanför värdepappersmarknaden. Vidare anser Advokatsamfundet att det är viktigt att klarlägga att definitionen av insiderinformation inte omfattar vetskap om egna avsikter. Dessutom är det Advokatsamfundets mening att lagtextens utformning av rekvisiten för vad som utgör otillbörlig marknadspåverkan måste förtydligas. Förslag till lag om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument Tillämpningsområdet (4 ) Marknadsmissbruksutredningen föreslår att förbudet mot insiderhandel ska tillämpas även vid handel utanför värdepappersmarknaden. Denna ändring kan enligt Advokatsamfundet föra för långt och inte vara motiverad i beaktande av marknadsmissbruksdirektivet och dess syfte. Artikel 9 första stycket i direktivet anger att direktivets bestämmelser skall tillämpas på alla finansiella instrument som är godkända för handel på en reglerad marknad i minst en medlemsstat, oavsett om transaktionen faktiskt äger rum på den marknaden eller inte. I likhet med den brittiske lagstiftaren 1 anser Advokatsamfundet att 1 Se H.M Treasury/FSA, UK Implementation of the EU Market Abuse Directive (Directive 2003/6/EC) A consultation document, June 2004, punkt 2.13, s. 12.

2 2 denna direktivbestämmelse syftar till att utöka direktivets tillämpningsområde till andra marknader än de som motsvarar definitionen av reglerad marknad enligt Investeringstjänstedirektivet, men däremot inte till att omfatta handel utanför värdepappersmarknaden. Redan enligt nuvarande svensk lagstiftning omfattar förbudet mot insiderhandel all handel på värdepappersmarknaden, vilket i sin tur omfattar såväl handel på börs och auktoriserad marknadsplats, dvs. reglerade marknader, som handel med eller genom värdepappersinstitut. Motsvarande gäller i Storbritannien. 2 Advokatsamfundet finner i likhet med den brittiske lagstiftaren 3 att direktivet inte föranleder ett utökande av det straffbara området till att även omfatta handel utanför värdepappersmarknaden. Inte heller några andra skäl har redovisats eller kan anses föreligga för ett sådant utökande av insiderförbudet. Visserligen kan även affärer som sker utanför värdepappersmarknaden med utnyttjande av insiderinformation under vissa omständigheter rubba förtroendet för värdepappersmarknaden. I ett flertal andra situationer finns det återigen ett legitimt behov av att kunna genomföra en affär trots att parterna har insiderinformation, i synnerhet då båda parter har samma insiderinformation eller när parterna är införstådda med att det finns skillnader i information. Affärer avseende finansiella instrument som sker direkt mellan parter som är kända för varandra och som föregås av förhandlingar om villkoren för överlåtelsen bör kunna undantas från tillämpningen av 5-7 lagen om straff för marknadsmissbruk. Att förbjuda sådana transaktioner genom en tillämpning av regler med de syften och motiv som motiverar marknadsmissbruksreglerna är inte lämpligt. För sådana affärer är det mer ändamålsenligt att använda skyddsregler som uppställs inom avtalsrätten och i brottsbalkens bedrägeriregler. Definition av begreppet insiderinformation (3 ) Marknadsmissbruksutredningen anser inte att någon ändring av definitionen av begreppet insiderinformation behövs. Advokatsamfundet delar denna uppfattning, men önskar att det tydliggörs att begreppet inte kan anses innefatta den vetskap som en förvärvare eller innehavare av ett finansiellt instrument har om sina egna avsikter, dels med avseende på förvärv eller försäljningar av det finansiella instrumentet, dels med avseende på emittentbolaget efter förvärvet. Denna till synes självklara omständighet att egna avsikter inte utgör insiderinformation har stöd i nuvarande formulering av insiderförbudet men saknar motsvarande stöd i den föreslagna nya lagtexten. Vetskap om egna avsikter bör även fortsättningsvis inte anses utgöra insiderinformation och ett tydliggörande i detta avseende i form av ett undantag från tillämpningen av 5-7 bör således tas in i 8. Ett sådant tydliggörande faller också inom ramen för beaktandesats 30 i marknadsmissbruksdirektivet. Advokatsamfundet föreslår därför att ett tillägg görs till 8 av innebörd att förvärv eller avyttring av finansiellt instrument kan ske för en fysisk eller juridisk persons räkning 2 Enligt den brittiska insiderstrafflagen omfattar insiderförbudet handel som sker på a regulated market, or that the person dealing relies on a professional intermediary or is himself acting as a professional intermediary, se Criminal Justice Act 1993, Section 52(3). 3 Se H.M Treasury/FSA, UK Implementation of the EU Market Abuse Directive (Directive 2003/6/EC) A consultation document, June 2004, punkt 3.4, s. 15.

3 3 utan hinder av 5-7, om insiderinformationen endast utgörs av vetskap som personen har om sina egna avsikter med avseende på förvärv eller försäljningar av det finansiella instrumentet eller med avseende på emittentbolaget efter förvärvet. I ett avseende har frågan om information avseende egna avsikter specialreglerats i gällande lag, nämligen i take-over situationer (8 4). I förhållande till gällande lydelse föreslås undantaget utvidgas till att omfatta även fysisk person. Enligt Advokatsamfundet kan denna specialregel tas bort om det tillägg som föreslås ovan inflyter i lagtexten. Det är emellertid dessutom viktigt att undantaget, oavsett om det utformas mer generellt i enlighet med ovan eller om en specialreglering för take-over situationer bibehålles, formuleras på så sätt att insiderinformation som utgörs av egna avsikter inte ska hindra förvärv som görs av personer, fysiska eller juridiska, som är att betrakta som samverkande budgivare i anledning av ett senare offentliggjort erbjudande och som gör förvärv för budgivarens räkning i enlighet med överenskommelse med övriga samverkande budgivare. Avsikten är enligt Advokatsamfundet att låta undantaget omfatta situationer där ett budbolag vid tidpunkten för förvärvet ännu ej bildats av de parter som avser att lämna ett bud och där förvärv sker för budbolagets räkning. Eftersom det är viktigt att undvika gränsdragningsproblem är det av stor betydelse att ha en tydlig definition av vilka parters förvärv som skall omfattas av undantaget. Möjligen skulle man kunna utgå från närståendedefinitionen i punkt 1.3 i NBKs takeover-regler. Ansvar vid oaktsamhet (6, 9, 10 ) Marknadsmissbruksutredningen föreslår att straff skall kunna inträda vid oaktsamhet. Advokatsamfundet vill betona vikten av att noggrann bedömning görs av huruvida oaktsamhet kan anses föreligga så att inte ansvaret i praktiken blir ett strikt ansvar. Det kan noteras att Marknadsmissbruksutredningen anser att det mycket ofta måste vara oaktsamt att utnyttja sådan information som typiskt sett är insiderinformation utan att förvissa sig om att informationen är offentlig. Detta tyder på att det kan komma att krävas viss grad av undersökning i många fall för att undgå ansvar för oaktsamhet. Röjandeförbudet (9 ) Som framgår av beaktandesats 24 i direktivet är syftet med direktivets förbud mot röjande av insiderinformation att främja genomlysning på marknaden och motverka selektiv informationsgivning. Detta röjandeförbud tangerar och överlappar i viss mån associationsoch sysslomannarättsliga regler om lojalitets- och tystnadsplikt men föranleds av andra skyddsintressen. Röjandeförbudet torde därför inte föranleda några hinder för en anställd att rådgöra med sin arbetsgivare, en uppdragstagare att rådgöra med sin uppdragsgivare eller en syssloman att rådgöra med sin huvudman under förutsättning att röjandet utgör en normal del av den anställdes, uppdragstagarens eller sysslomannens åligganden. Av artikel 3 i direktivet följer, i likhet med vad som framgick av artikel 3(a) i Insiderdirektivet (89/592/EEC), att ett röjande som sker som ett normalt led i fullgörande av tjänst, verksamhet eller åligganden inte omfattas av förbudet mot obehörigt röjande av

4 4 insiderinformation. 4 Det har överlämnats åt de nationella lagstiftarna att precisera vad som avses med tjänst, verksamhet och åligganden. Utredningen har istället valt att straffbelägga röjande som sker obehörigen och hänvisa till direktivtexten i lagens förarbeten. Advokatsamfundet efterlyser i tillägg därtill argumentation och vägledning kring när ett röjande skall anses obehörigt och när det tvärtom är berättigat att röja informationen. Frågan har betydelse även för advokaters och advokatbyråers verksamhet då en advokat som behörigen erhållit insiderinformation från en klient kan ha behov att vidareföra informationen, dels för att agera i enlighet med de regler som gäller i advokatverksamhet vad avser konfliktkontroll etc., dels för att kunna utföra uppdraget på ett rimligt sätt. Skiljelinjen mellan obehörigt och behörigt röjande kan leda till gränsdragningsproblem i advokatverksamheten. Otillbörlig marknadspåverkan (10 ) Lagtextförslaget beträffande otillbörlig marknadspåverkan är svårtytt och saknar enligt Advokatsamfundets mening den precision som bör kunna krävas av ett straffstadgande. Det är för det första oklart varför rekvisitet vid handel på värdepappersmarknaden överhuvudtaget finns med eftersom även den som annars förfar på det otillåtna sättet kan hållas ansvarig. Innebörden av bestämmelsen skulle inte förändras om hela vid handel på värdepappersmarkanden eller annars utgick. Vidare förefaller även texten att otillbörligen påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument sakna funktion eftersom även den som förfar på sådant sätt som han eller hon inser eller borde inse är ägnat att på annat sätt vilseleda köpare eller säljare av sådana instrument gör sig skyldig till otillbörlig marknadspåverkan. Kort sagt, innebörden av lagtextförslaget, så som det är språkligt utformat, skulle inte förändras om hela den inledande texten istället fick följande lydelse: Den som förfar på ett sätt som han eller hon inser eller borde inse är ägnat att vilseleda köpare eller säljare av finansiella instrument, döms för otillbörlig marknadspåverkan. I den mån den del av lagtextförslaget som tagits bort i den ovan föreslagna kortversionen är avsedd att begränsa det straffbelagda området är lagtextförslaget utformat på ett felaktigt sätt och bör justeras. Sker inte en justering förefaller lagtextförslaget stå i strid mot vad utredningen anför i motiven, t.ex. genom att otillbörlighetsrekvisitet helt faller bort. Oklarheterna bör hanteras inte bara i motivuttalanden utan direkt i lagtexten. Allmänt finns det skäl att anta att det kommer ta lång tid innan domstolarna etablerat en praxis som förtydligar innebörden av det aktuella straffstadgandet. Advokatsamfundet anser därför att rättssäkerhetsskäl motiverar att bestämmelsen redan från början ges en så tydlig och precis utformning som möjligt. 4 Enligt den engelska språkversionen undantas röjande som någon gör in the normal course of the exercise of his employment, profession or duties. I den brittiska lagstiftning som implementerat denna regel har undantaget preciserats till att omfatta in the proper performance of the functions of his employment, office or profession, to another person, se Criminal Justice Act 1993, Section 52(2)(b).

5 5 Lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument Rätt att få tillgång till varje dokument och begära upplysningar av vem som helst (6 kap. 1 a ) Det är Advokatsamfundets uppfattning att bestämmelsen måste ange att Finansinspektionens rättigheter gäller i den mån begränsningar inte följer enligt lagreglerad tystnadsplikt. Detta är exempelvis av stor vikt avseende advokats möjlighet att lämna dokument eller upplysningar till Finansinspektionen. Lag om ändring i lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument Förteckning över personer med tillgång till insiderinformation (10 a ) Advokatsamfundet noterar att den skyldighet som föreslås åvila emittenter att föra insiderförteckning troligen kommer att bli såväl tids- som kostnadskrävande och att uppfyllandet av skyldigheten i sig förefaller kunna medföra en risk att insiderinformationen röjs. Det finns därför enligt Advokatsamfundet anledning att Finansinspektionen vid tillämpning av bestämmelserna om insiderförteckning utvecklar principer som underlättar hanteringen och minimerar risken att insiderinformation röjs. Vad avser innehållet i förteckningen borde det till exempel var tillräckligt att i generella termer ange vilken typ av information det rör sig om, men inte ange vad informationen innehåller mer i detalj. Insiderförteckningen ska på begäran sändas till Finansinspektionen. Det är Advokatsamfundets uppfattning att förhållandet till den föreslagna bestämmelsen i 5 kap. 3 andra stycket lagen om ändring av lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet därvid måste klarläggas. Generellt sett blir frågan om sekretess av mycket stor vikt när insiderinformation i enlighet med Marknadsmissbruksutredningens förslag i större utsträckning delges Finansinspektionen. Särskilda skäl för eftergift av avgift (23 ) Advokatsamfundet delar Marknadsmissbruksutredningens uppfattning att praxis vad avser eftergift av avgift varit påfallande sträng och att ett ökat utrymme för individuella bedömningar är erforderliga. Höga avgifter har tagits ut i fall där helt ursäktliga misstag legat bakom överträdelse av fristerna och i fall där fristerna överträtts med mycket kort tid. Avgift har också uttagits när överträdelse av frist uppgått till ett par dagar och berott på att brevbefordran tagit längre tid än avsändaren haft anledning att räkna med.

6 6 Utöver de situationer Marknadsmissbruksutredningen nämner bör eftergift kunna komma ifråga även till exempel när överträdelse av fristerna för anmälningsskyldighet är resultat av långsam postbefordran. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg