I. Marknadsmissbrukslagstiftningen och aktierelaterade incitamentsprogram

Transkript

1 I. Marknadsmissbrukslagstiftningen och aktierelaterade incitamentsprogram 1. Bakgrund Nedan föreslås vissa ändringar i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel av finansiella instrument ( missbrukslagen ) och lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa finansiella instrument ( anmälningslagen ). Ett flertal svenska aktiemarknadsbolag har beslutat om aktierelaterade incitamentsprogram till anställda. Programmens utformning varierar från bolag till bolag, men innefattar oftast återköp av egna aktier samt överlåtelse av egna aktier till dem som omfattas av programmet. Det är angeläget att genomförande av denna typ av incitamentsprogram kan ske utan vare sig berörda bolag eller deltagarna i programmen riskerar träffas av de straffbelagda förbuden mot insiderhandel eller av förbudet mot handel 30 dagar innan offentliggörande av delårsrapport. Genom det tillämpningsområde lagstiftningen har sedan den 1 juli 2005 blir bestämmelserna emellertid tillämpliga även på vissa transaktioner inom ramen för incitamentsprogram trots att de inte kan anses innebära utnyttjande av insiderinformation. Bestämmelserna är numera tillämpliga oavsett om en transaktion sker genom handel på värdepappersmarknaden eller inte. Det föreligger en osäkerhet om bestämmelserna är tillämpliga även på vederlagsfria transaktioner. Vidare har det i marknadsmissbruksdirektivet (Direktiv 2003/6/EG) intagna undantaget för transaktioner som utförs för att uppfylla ett åtagande att förvärva eller avyttra finansiella instrument, när åtagandet följer av ett avtal som ingåtts innan personen ifråga kom att förfoga över insiderinformation, inte fullt ut implementerats i den svenska lagstiftningen. I denna promemoria föreslagna ändringar syftar till att säkerställa att transaktioner som sker inom ramen för aktierelaterade incitamentsprogram där det inte kan anses att insiderinformation utnyttjas inte träffas av förbuden mot handel. De föreslagna ändringarna innefattar inte någon inskränkning av rekvisiten för insiderbrott i 2-4 missbrukslagen.

2 2 2. Transaktioner i samband med incitamentsprogram 2.1 Köp av aktier i marknaden Bolags återköp Återköp av egna aktier kan i Sverige ske såväl inom som utom ramen för den s.k. safe harbour som framgår av 9 missbrukslagen. Safe harbour vid återköp innebär att bestämmelserna i 2-8 inte ska tillämpas på handel med egna aktier i återköpsprogram som uppfyller vissa av kommissionen fastlagda krav. Någon ändring i bestämmelserna i missbrukslagen om återköp av egna aktier föreslås ej i detta sammanhang. Det noteras dock att safe harbour vid återköp inte medför undantag från handelsförbudet i anmälningslagen. Det föreslås därför att undantaget utvidgas till att omfatta även denna bestämmelse Programdeltagares förvärv i marknaden Vissa incitamentsprogram har formen av en aktiesparplan. En sådan plan innebär att anställda investerar viss del av lönen i aktier i det noterade moderbolaget i arbetsgivarkoncernen. Om aktierna innehas och anställningen består efter viss i planen bestämd tid erhåller den anställde vederlagsfritt s.k. matchningsaktier från bolaget. Antalet matchningsaktier står i en viss avtalad relation till det antal aktier den anställde tidigare investerat i. Aktiesparplanen beslutas av bolagsstämman och verkställs i enlighet med villkor i aktiesparavtal mellan deltagaren och anställningsbolaget. Aktiesparavtalet reglerar utförligt villkoren för genomförande av planen såsom storlek på löneavdrag, storlek på och tidpunkt för inköp av aktier samt villkoren för erhållande av matchningsaktier. Verkställigheten av aktiesparplanen innebär följaktligen att bolaget på avtalade tider och i avtalad omfattning ombesörjer att förvärv av aktier sker på marknaden för den anställdes räkning. Den anställde har efter ingående av aktiesparavtal inte något inflytande över förvärven. Normalt kan deltagaren under pågående sparperiod endast stoppa ytterligare sparavdrag från lönen, men redan avdraget sparbelopp kan inte stoppas från investering. Med nuvarande bestämmelser torde ett sådant förvärv kunna vara i strid med förbudet mot insiderhandel om den anställde har insiderinformation vid förvärvstidpunkten. Då förvärven sker utan något utnyttjande av insiderinformation och för att fullgöra det aktiesparavtal som ingåtts bör bestämmelserna ändras genom införande av undantag från tillämplighet av 2-4 missbrukslagen. 2.2 Överlåtelse av aktier från bolaget till deltagare programmet Inom ramen för aktiebaserade incitamentsprogram erhåller deltagarna vederlagsfritt aktier i bolaget genom överlåtelse från bolaget. Tilldelningen sker normalt vid på förhand bestämda tidpunkter. Med nuvarande reglering torde, om bolaget eller delta-

3 3 garna har insiderinformation, en sådan transaktion kunna innebära överträdelse av 2-4 missbrukslagen. Om överlåtelse sker under 30 dagar före ordinarie delårsrapport torde även överträdelse av handelsförbudet i anmälningslagen kunna komma ifråga. Då transaktionerna sker utan något utnyttjande av insiderinformation, utan vederlag samt normalt även är baserade på fullgörande av tidigare ingånget avtal bör bestämmelserna ändras genom införande av undantag från tillämplighet av 2-4 missbrukslagen samt från anmälningslagen. 2.3 Deltagarnas försäljning av erhållna aktier Erhållande av aktier under aktiebaserade incitamentsprogram medför förmånsbeskattning för deltagaren och därmed också skyldighet för bolaget att innehålla preliminärskatt på lön. För en insynsregistrerad person eller annan plandeltagare med sådan ställning att denne tidvis innehar insiderinformation kan det vara problematiskt att realisera aktier i bolaget. För att kunna tillgodose deltagarnas intresse av att kunna avyttra en del av erhållna aktier för att täcka skatteeffekterna utan att komma i konflikt med insiderreglerna kan de från början avtalade villkoren för aktiesparprogram innefatta en bestämmelse om att en viss del av tilldelade aktier försäljs för deltagarens räkning i anslutning till tilldelningen. Avtalet om denna försäljning är oåterkalleligt och deltagaren har således inte någon möjlighet att påverka transaktionens genomförande. Då transaktionerna sker utan något utnyttjande av insiderinformation samt innebär fullgörande av tidigare ingånget avtal bör bestämmelserna ändras genom införande av undantag från tillämplighet av 2-4 missbrukslagen samt från anmälningslagen. 3. Motiv för lagstiftningen 3.1 Utnyttjande av insiderinformation Förbud mot insiderhandel motiveras i allmänhet med att det är viktigt med ett stort förtroende för värdepappersmarknadens funktionssätt för att kunna behålla en gynnsam utveckling av marknaden. Detta motiv samt synpunkten att insiderhandel hindrar den fullständiga genomlysning av marknaden som för alla ekonomiska aktörer är en förutsättning för handel återfinns även i marknadsmissbruksdirektivet. Av artikel 2 i marknadsmissbruksdirektivet framgår att medlemsstaterna ska förbjuda person som förfogar över insiderinformation att utnyttja denna för att förvärva eller avyttra finansiella instrument som omfattas av denna information. Artikel 2 p. 3 lyder: Denna artikel skall inte tillämpas på transaktioner som utförs för att uppfylla ett åtagande att förvärva eller avyttra finansiella instrument, när detta åtagande följer av ett avtal som ingåtts innan personen ifråga kom att förfoga över insiderinformation.

4 4 I missbrukslagen kommer marknadsmissbruksdirektivets undantag avseende uppfyllande av åtaganden till uttryck i 5 p. 6. och 7.: Trots bestämmelserna i 2-4 får 6. den som utfärdar en option i samband med lösen avyttra eller förvärva den underliggande tillgång som optionen avser, 7. ingångna terminskontrakt fullgöras på slutdagen, För att möjliggöra verkställighet av aktierelaterade incitamentsprogram utan att riskera att komma i konflikt med reglerna om marknadsmissbruk bör en utvidgning av undantagen från handelsförbudet ske så att, även andra transaktioner som erfordras för fullgörande av aktierelaterade incitamentsprogram omfattas. 3.2 Vederlagsfria transaktioner Såväl artikel 2 i marknadsmissbruksdirektivet som 2 i missbrukslagen tar sikte på transaktioner som innebär förvärv eller avyttring. I marknadsmissbruksdirektivet (12) nämns att marknadsmissbruk består av insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan. Ordalydelsen tyder närmast på att vederlagsfria transaktioner faller utanför det förbjudna området. Denna tolkning av ordalydelsen vinner även stöd av den tidigare lydelsen i 15 anmälningslagen. Under rubriken förbud mot korttidshandel innehöll bestämmelsen ett förbud att tidigare än tre månader efter förvärvet avyttra aktier mot vederlag. Sammantaget är det alltså flera olika tolkningsdata som starkt talar för att vederlagsfri tilldelning av aktier inte rimligen kan konstituera straffbart insiderbrott enligt missbrukslagen. Ett tydliggörande av detta förhållande i lagtexten erfordras dock i klarhetens intresse. Det finns inte några sakliga skäl för att handelsförbudet i anmälningslagen bör skilja sig från handelsförbudet i missbrukslagen varför motsvarande tydliggörande bör införas i anmälningslagen. 3.3 Aktierelaterade incitamentsprogram Vid handel med egna aktier som uppfyller i 9 missbrukslagen angivna krav för återköpsprogram ska bestämmelserna i 2-8 missbrukslagen inte tillämpas. Det innebär att - om kraven för återköpsprogram är uppfyllda -bolag trots innehav av insiderinformation kan återköpa egna aktier på marknaden t.ex. för tilldelning av aktier till anställda. Reglerna om safe harbour för återköpsprogram är tillämpliga endast för ett bolags återköp av egna aktier och således inte möjliga att använda vid andra transaktioner eller av transaktioner som utförs av anställda i bolaget även om dessa sker inom ramen för aktierelaterade incitamentprogram För att aktierelaterade incitamentsprogram för ledande befattningshavare och annan personal ska kunna genomföras på avsett sätt erfordras, förutom bolags återköp av egna aktier, att bolaget och den anställde genomför förvärv och avyttringar. Dessa transaktioner kan beroende på villkoren i det enskilda programmet ske såväl genom handel på värdepappersmarknaden som genom förfaranden som inte utgör sådan

5 5 handel. Gemensamt för sådana aktierelaterade incitamentsprogram är att de beslutas av bolagsstämman, att de har en långsiktig karaktär samt att transaktioner inom ramen för programmen inte kan anses innebära utnytttjande av insiderinformation. För att aktierelaterade incitamentsprogram ska kunna genomföras i enlighet med villkoren för desamma utan att komma i konflikt med reglerna om marknadsmissbruk erfordras en utvidgning av undantagen från förbudet mot insiderhandel. II. Förslag till lag om ändring i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument Härigenom föreskrivs att 5 och 9 i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument skall ha följande lydelse. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 5 Trots bestämmelserna i 2-4 får 1. befattningshavare hos företag som driver värdepappersrörelse med stöd av 1 kap. 3, 3 c eller 3 d lagen (1991:981) om värdepappersrörelse fullgöra uppdrag som lämnats företaget att förvärva eller avyttra finansiella instrument samt, utan användande av insiderinformation, fullgöra verksamhet som följer av avtal om att upprätthålla en marknad i ett eller flera finansiella instrument eller att fullgöra uppdrag om rådgivning eller förvaltning, 2. finansiellt instrument förvärvas när insiderinformationen är ägnad att sänka priset på instrumentet och avyttras när informationen är ägnad att höja priset på instrumentet, 3. uppgifter fullgöras som någon har på grund av vad som föreskrivits i lag eller annan författning, 4. aktier i ett aktiebolag eller ett europabolag förvärvas för en fysisk eller juridisk persons räkning, om insiderinformationen endast utgörs av information om en åtgärd som syftar till och är ägnad att leda till ett offentligt erbjudande av den personen till en vidare krets om förvärv av aktier i bolaget, 5. den som innehar en option som har ett ekonomiskt värde vid löptidens slut avyttra optionen eller utnyttja den enligt dess villkor, 6. den som utfärdar en option i samband med lösen avyttra eller förvärva den underliggande tillgång som optionen avser, 7. ingångna terminskontrakt fullgöras på slutdagen, 8. den som innehar en tilldelad emissionsrätt eller inlösenrätt som har ett ekonomiskt värde avyttra rätten eller utnyttja den enligt dess villkor,

6 6 9. andra finansiella instrument än aktier förvärvas eller avyttras, om förvärvet eller avyttringen sker utan att insiderinformation används, 10. finansiellt instrument mottas eller överlåtas när transaktionen är vederlagsfri. Det som föreskrivs om aktie i första stycket 4 och 9 skall också tillämpas på aktierelaterade finansiella instrument såsom teckningsrätt, interimsbevis, optionsbevis, konvertibelt skuldebrev, skuldebrev förenat med optionsrätt till nyteckning, vinstandelsbevis, aktieoption och aktietermin. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 9 Bestämmelserna i 2-8 skall inte tillämpas på handel med egna aktier vid återköpsprogram eller på stabilisering av finansiella instrument, förutsatt att handeln utförs i enlighet ned förordningen (EG) nr 2273/2003 av den 22 december 2003 om genomförande av Europaparlamentets och Rådets direktiv 2003/6/EG när det gäller undantag för återköpsprogram och stabilisering av finansiella instrument. Bestämmelserna i 2-8 skall inte tillämpas på 1. handel med egna aktier vid återköpsprogram eller på stabilisering av finansiella instrument, förutsatt att handeln utförs i enlighet ned förordningen (EG) nr 2273/2003 av den 22 december 2003 om genomförande av Europaparlamentets och Rådets direktiv 2003/6/EG när det gäller undantag för återköpsprogram och stabilisering av finansiella instrument, 2. förvärv eller avyttring av finansiella instrument, som inte omfattas av 1 ovan, och som följer av villkoren i aktierelaterade incitamentsprogram. Med aktierelaterade incitamentsprogram avses i denna bestämmelse program för ledande befattningshavare och annan personal som beslutas av bolagsstämman, har en långsiktig karaktär och som baseras på aktier, konvertibler, teckningsoptioner, syntetiska optioner eller köpoptioner. Förslag till lag om ändring i lagen (2000:1987) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument

7 7 Härigenom föreskrivs att 16 i lagen (2000:1987) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument skall ha följande lydelse. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse Utan hinder av 15 får 1. aktier avyttras enligt villkoren i ett offentligt erbjudande om köp av aktier, 2. avyttring ske av tilldelade emissionsrätter och inlösenrätter samt andra liknande rätter såsom omvandlingsrätter. Utan hinder av 15 får 1. aktier avyttras enligt villkoren i ett offentligt erbjudande om köp av aktier, 2. avyttring ske av tilldelade emissionsrätter och inlösenrätter samt andra liknande rätter såsom omvandlingsrätter, 3. aktier mottas eller överlåtas när transaktionen är vederlagsfri, 4. aktier förvärvas eller avyttras vid aktiemarknadsbolags handel med egna aktier inom ramen för återköpsprogram eller som ett led i stabilisering av finansiella instrument, förutsatt att handeln utförs i enlighet ned förordningen (EG) nr 2273/2003 av den 22 december 2003 om genomförande av Europaparlamentets och Rådets direktiv 2003/6/EG när det gäller undantag för återköpsprogram och stabilisering av finansiella instrument, 5. aktier förvärvas eller avyttras förutsatt att transaktionen följer av villkoren i aktierelaterade incitamentsprogram. Med aktierelaterade incitamentsprogram avses i denna bestämmelse program för ledande befattningshavare och annan personal som beslutas av bolagsstämman, har en långsiktig karaktär och som baseras på aktier, konvertibler, teckningsoptioner, syntetiska optioner eller köpoptioner.

8 8 III. Författningskommentar 1. Förslag till lag om ändring i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument 5 Genom bestämmelsen i punkten 10, som har fått nytt innehåll, undantas vederlagsfria transaktioner. Bestämmelsen är i det närmaste att anse som ett tydliggörande av gällande rätt eftersom vederlagsfria transaktioner inte kan anses strida mot grunderna för förbudet mot utnyttjande av insiderinformation. 9 Bestämmelsens nuvarande lydelse (som återfinns i punkten 1 i förslaget) har sin grund i artikel 8 och artikel 17.2 i marknadsmissbruksdirektivet och innebär ett undantag för bolagets handel med egna aktier i återköpsprogram. Genom bestämmelsen i punkten 2 införs ett undantag för förvärv och avyttringar av finansiella instrument som sker enligt villkoren i aktierelaterade incitamentsprogram. Den nu föreslagna bestämmelsen har sin grund i artikel 2 i marknadsmissbruksdirektivet som ska förhindra innehavare av insiderinformation att utnyttja denna men gör undantag för förvärv eller avyttringar som sker till följd av uppfyllande av avtalsenliga förpliktelser. Genom den föreslagna bestämmelsen undantas samtliga förvärv eller avyttringar av finansiella instrument som bolaget eller den anställde utför inom ramen för aktierelaterade incitamentsprogram. På samma sätt som enligt punkten 1 gäller vid handeln inom återköpsprogram kan alltså förvärv eller avyttringar inom ramen för programmet ske även om förvärvaren eller avyttraren har insiderinformation. På grund av programmens långsiktiga karaktär kan transaktioner för fullgörande av programmen inte anses innebära utnyttjande av insiderinformation, oavsett förekomsten av sådan, utan endast ett fullgörande av åtaganden som följer av programmet. Den typen av avtalsenligt fullgörande undantogs inte tidigare från förbudet mot insiderhandel såvida det inte föll inom undantagen i 5 punkterna 6. eller 7. För att det nu föreslagna undantaget skall kunna tillämpas krävs att incitamentsprogrammet är riktat till anställda, att det beslutats av bolagsstämman, att det har en långsiktig karaktär och att det baseras på aktier, konvertibler, teckningsoptioner, syntetiska optioner eller köpoptioner. 2. Förslag till lag om ändring i lagen (2000:1987) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument Det finns inte några sakliga skäl för att handelsförbudet i anmälningslagen bör skilja sig från handelsförbudet i missbrukslagen. De nu föreslagna tilläggen till bestämmelserna i 16 i anmälningslagen syftar till att undantagen avseende vederlagsfria transaktioner, handel med egna aktier i återköpsprogram som avses i 9 missbrukslagen samt förvärv eller avyttringar som sker enligt villkoren i aktierelaterade incitamentsprogram ska vara undantagna från handelsförbudet även i 15 anmälningslagen.