10 punkter för en effektivare offentlig upphandling

Transkript

1 10 punkter för en effektivare offentlig upphandling Rapport 2005: 2

2 Förord En väl fungerande offentlig upphandling är viktig för såväl den offentliga sektorn som företagen. En effektiv offentlig upphandling hushållar med skattebetalarnas pengar och bidrar till en kostnadsbesparande konkurrens mellan anbudsgivarna. I Sverige köper den offentliga sektorn varje år för över 400 miljarder kronor från företagen. Bara i Stockholm uppgår den offentliga upphandlingen till 60 miljarder kronor per år. Inom EU, som är en gemensam marknad för offentlig upphandling, är motsvarande siffra miljarder kronor, eller mer än sex gånger så mycket som värdet av Sveriges årliga samlade produktion av varor och tjänster. Det borde därför vara en marknad där funktionalitet och effektivitet sätts i förgrunden. Även små effektivitetsförbättringar skulle ge stora vinster. Ändå fungerar den offentliga upphandlingen mycket dåligt. Endast ett fåtal offentliga upphandlingar följer reglerna. Inom EU räknar man med att mindre än en femtedel av alla upphandlingar annonseras på rätt sätt. Den gränsöverskridande upphandlingen, en central EU-fråga, har till och med stagnerat under senare år. Hela processen är osäker. Ett stort mörkertal är de många direktköp som sker, trots att lagen föreskriver offentlig upphandling. En indikation på problemen är också den snabba ökningen av upphandlingsmål i domstolarna. Vad beror då detta på? En anledning är lagstiftningen på området, som för varje ändring, och de har blivit många under åren, blivit alltmer ogenomtränglig och oförutserbar. Men det kanske viktigaste skälet till att det fungerar så dåligt är att det varken på EU-nivå eller nationellt finns någon tillsyn och kontroll i egentlig mening. Anledningen till detta kan väl inte vara att kontrollen skulle riktas mot offentliga myndigheter och organ? Den offentliga upphandlingen fungerar emellertid numera så dåligt att frågan om tillsyn och kontroll har börjat diskuteras. EU-Kommissionen har under senare tid uttalat att något måste göras för att öka kontroll och tillsyn. I Sverige föreslog Förtroendekommissionen i sitt betänkande förra året både kontroll och kännbara sanktioner vid överträdelser av upphandlingslagstiftningen. I denna rapport redovisas både problemen och vad som kan och bör göras. Tio konkreta förslag på åtgärder förs fram. De bör genomföras, inte om fem, tio eller femton år. Reformarbetet bör inledas i dag. Stockholm i september 2005 Peter Egardt VD 1

3 Innehåll 10 PUNKTER FÖR EN EFFEKTIVARE OFFENTLIG UPPHANDLING - En mångmiljardmarknad med skattepengar som betalningsmedel Sammanfattning 3 Marknaden offentlig upphandling 4 Handelskammarens roll 5 Nya upphandlingsregler 5 Regelverket i huvudsak 6 Government Procurement Agreement, GPA 6 EU:s grundläggande principer 6 EU:s upphandlingsdirektiv 6 Syftet med lagen (1992:1528) om offentlig upphandling 7 Vanliga brister i upphandlingen 8 Olagliga direktupphandlingar - fribeloppsgränsen 8 Direktupphandling från helägda dotterbolag 8 Otydliga krav på anbudsgivare och anbud 8 Förfrågningsunderlaget är oklart 9 Skönsmässiga värderingsgrunder 9 Korta anbudstider i förfrågningsunderlaget 9 Anbudshandlingarna sekretessbeläggs även efter att tilldelningsbeslut fattats 9 Nödvändiga åtgärder 11 Förenkla regelverket 11 Stärk tillsynen 11 Inför marknadsskadeavgift för brott mot lagen 12 Förbättra möjligheterna till överprövning 13 Stärk praxis med förutsättningar för en harmoniserad lagtolkning 13 Förbjud användningen av särskilda kontraktsvillkor 14 Ställ krav på redovisning av prövnings- och utvärderingskriterier 14 Inför klara regler för när direktupphandlingar skall vara tillåtna 14 Effektivisera upphandlingsprocessen med hjälp av e-anbud 15 Kräv rutiner och god upphandlingssed för hantering av upphandlingsärenden 15 Slutsatser 16 2

4 Sammanfattning Inom EU upphandlar den offentliga sektorn för över miljarder kronor årligen. I Sverige bedöms motsvarande siffra vara över 400 miljarder kronor, vilket motsvarar ca 20 procent av BNP. Bara i Sverige finns omkring upphandlande enheter som årligen genomför hundratusentals upphandlingar. Kort sagt, den offentliga upphandlingen är omfattande. Den offentliga upphandlingen regleras av en upphandlingslagstiftning som är både komplex och oklar. Det försvårar upphandlingsprocessen och leder till många tvister mellan upphandlare och leverantörer. Ett bättre regelverk skulle spara åtskilliga miljoner av skattemedel. Efterlevnaden av lagstiftningen är dålig. Många upphandlande enheter följer inte reglerna. Den komplexa och oklara lagstiftningen är en förklaring. Den främsta anledningen torde dock vara att det saknas tillsyn och kontroll. Den myndighet som finns på området, nämnden för offentlig upphandling (NOU), saknar befogenhet och resurser för annat än att avge allmänna yttranden. Den tillsyn som finns består i realiteten av de leverantörer som till följd av missnöje med den offentliga upphandlingen väljer att överpröva upphandlingen hos domstol. Flertalet leverantörer är dock obenägna att inleda domstolsprocess mot den upphandlande enheten eftersom de rätt eller fel befarar att komma i ett sämre läge vid nästa upphandling. Handelskammaren anser att regelverket måste förenklas och tillsynen förbättras. Den ineffektiva offentliga upphandlingen är kostsam för Sverige och övriga EU. Effekten är ett dåligt deltagande från leverantörernas sida med försämrad konkurrens som följd. Kännbara sanktioner bör införas för offentliga upphandlare som bryter mot lagen. En enkel, transparent och effektiv lagstiftning bör införas för den offentliga upphandlingen i allmänhet och för upphandlingar av lägre värde i synnerhet. Vidare bör en tillsynsmyndighet inrättas och talerätt införas för andra än leverantörer såsom bransch- och näringslivsorganisationer. Därtill bör möjligheterna till effektivare upphandlingsprocesser med hjälp av e-anbud tas tillvara. Handelskammaren föreslår i denna rapport tio åtgärder som avsevärt skulle effektivisera den svenska upphandlingen. Dessa åtgärder skulle, om de genomfördes, inte bara medföra besparingar av skattemedel utan även skapa förutsättningar för ökad tillväxt. 3

5 Marknaden offentlig upphandling 160 miljarder kronor! Så inleddes Handelskammarens rapport om offentlig upphandling från 1987 angående värdet av den svenska offentliga sektorns upphandling av varor och tjänster. Under de knappt 20 år som gått sedan dess har mycket hänt på denna marknad. Förutom att värdet av det som upphandlas i Sverige idag beräknas uppgå till över 400 miljarder kronor, eller ca 20% av BNP, omfattar marknaden för offentlig upphandling numera också hela EU. 1 Motsvarande uppskattning av omfattningen av offentlig upphandling inom samtliga EU:s medlemsstater beräknas enligt kommissionen uppgå till ca miljarder kronor, vilket motsvarar 16 % av EU:s samlade BNP. Trots utvecklingen av den offentliga upphandlingen, med de möjligheter som följer för leverantörer att konkurrera inom hela EU, har handeln över nationsgränserna knappt ökat. 2 Det saknas i dag tillförlitlig forskning om i vad mån EU:s regelverk om upphandling i nämnvärd bemärkelse bidragit till att stärka konkurrensen. Inte i något fall där Stockholms Handelskammare med stöd av lagen om offentlig upphandling har medverkat som kontrollant vid anbudsöppningar, har leverantörer från andra medlemsstater än Sverige medverkat. Detta är anmärkningsvärt eftersom det rör sig om mångmiljonaffärer som enligt regelverket skall annonseras på den unionella marknaden. Uppgifter om i vilken omfattning svenska leverantörer deltar i upphandlingar inom övriga EU finns inte. Kommissionen uttalade i maj 2003 att den ineffektiva offentliga upphandlingen står EU dyrt. The costs of ineffective procurement is staggering. Public procurement is simply too important to the European economy to allow this situation to continue. 3 Med denna situation avser kommissionen att bristerna inom den offentliga upphandlingen medför en begränsad gränsöverskridande handel, förlorade affärsmöjligheter och därmed minskad konkurrens. Man konstaterar också att det inte längre enbart ligger på kommissionen att se till att medlemsstaterna inte bara implementerar utan också effektivt följer det europarättsliga regelverk som finns. The Member States will have to play a much bigger role in ensuring that rules, which they themselves have agreed, are effectively applied. 4 Antalet regler har genom åren ökat markant. Ett flertal Fig. 1 Antalet avgjorda överprövningsmål i länsrätterna mellan år Största ökningen mellan år 2002 och 2003 torde till övervägande del bero på införandet av den s.k. 10-dagarsfristen vilket medfört att begäran om överprövning i praktiken blivit möjlig. 1 Bland medlemsstaterna är det endast Nederländerna som enligt EU:s indikatorer har en högre andel. 2 Enligt kommissionens egna studier, se OJ C , har den gränsöverskridande handeln stagnerat (kring 10 %) sedan 1987 och är betydligt lägre än den privata dito. 3 Internal Market Strategy, Priorities , COM (2003) 238 final, s A.a. 4

6 upphandlingsdirektiv har tillkommit. Därtill har regelverket justerats och förtydligats genom tolkningsmeddelanden och en mängd rättsavgöranden från EG-domstolen. I Sverige finns reglerna beträffande upphandling över de s.k. tröskelvärdena samlade i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). LOU trädde ikraft den 1 januari Sedan dess har lagen ändrats vid 11 tillfällen. Och fler ändringar är att vänta. Vid sidan av lagstiftningen finns en omfattande rättspraxis från svenska länsrätter och kammarrätter. Däremot finns det få avgöranden från högsta instans. I juli 2003 uppgick antalet rättsfall om den offentliga upphandlingen till 289 st uppgick antalet rättsfall hos länsrätterna till över st. Trenden är således att allt fler upphandlingar slutar i tvist innan de genomförs eller avslutas på annat sätt. Handelskammarens roll Handelskammaren utgör en betrodd oberoende tredje part som i skilda sammanhang stödjer företag i affärsuppgörelser. Efter begäran från leverantör agerar Handelskammaren kontrollant vid anbudsöppningar enligt LOU. 7 Handelskammaren kontrollerar vid dessa anbudsöppningar att anbud inte öppnats i förtid och att öppningen i övrigt går rätt till. Kontrollen omfattar: att anbudsomslagen inte är brutna uppgifter huruvida anbud är inkomna i rätt tid namnen på anbudsgivare anbudssumma att alla handlingar pagineras och signeras att deltagande förrättningsmän upprättar en anbudsförteckning att anbudsförteckningen signeras av förrättningsmännen Vid sidan om kontrollantfunktion kan Handelskammaren enligt LIU 8 även förordna särskilda granskare att se över den upphandlande enhetens rutiner för den offentliga upphandlingen. Behovet av en oberoende tredje part är särskilt framträdande vid offentlig upphandling på elektronisk väg, s.k. e- upphandling. Handelskammaren har, genom dotterbolaget ChamberSign Sverige AB, medverkat vid genomförandet av en mängd e-upphandlingar som tydligt visat att upphandlingsprocessen kan effektiviseras. Erfarenheten är att e-upphandlingar medför bland annat ökad säkerhet vid anbudshanteringen samt högre krav på en korrekt hantering och kontroll av processen enligt lagens krav. Genom e- anbud säkerställs kraven i LOU genom att: Varje anbud som skickas in signeras av en validerad behörig firmatecknare (eller av firmatecknaren godkänd person). Anbuden är skrivskyddade och krypterade Anbuden åsätts ett tidlås med rätt öppningstid. Detta garanterar att avsedd mottagare inte kan öppna anbuden före utsatt öppningsdatum. 9 Nya upphandlingsregler Upphandlingskommitténs betänkande Nya upphandlingsregler, del 1, SOU 2005:22, innehåller förslag om två särskilda lagar i enlighet med de två nya EU-direktiven för den offentliga upphandlingen. Slutbetänkandet (del 2) som enligt utredningsdirektiven skall lämnas före utgången av 2005 är något försenat och ny lagstiftning är att inte att vänta före 1 juli Utredningen omfattar, utöver de nya upphandlingsformerna såsom elektroniska auktioner och dynamiska inköpssystem m.m., även en översyn av LOU kap. 6 och möjliga förenklingar häri. 10 I det utredningsarbete som nu inletts ges ett ypperligt tillfälle för regeringen att skapa nya upphandlingsregler som gynnar såväl upphandlare som leverantörer och inte minst skattebetalarna. Den offentliga upphandlingen är i akut behov av tydligare regler. I denna rapport föreslås därför tio åtgärder som avsevärt skulle effektivisera den svenska upphandlingen. Dessa åtgärder skulle, om de genomfördes, inte bara medföra besparingar av skattemedel utan även höja tilltron till den offentliga sektorns affärsverksamhet samt skapa förutsättningar för ökad export av svenska leverantörers varor och tjänster till marknaden för offentlig upphandling inom övriga EU. 5 Antalet uppgick till 249 fall vid november 2002, se NOU info juni Källa NOU info mars Se 1 kap. 6 och 6 kap Lagen om ingripande vid otillbörlig offentlig upphandling, Se mer på 10 Se Fi 2004:04 Upphandlingsutredningen 2004, se dir 2004:47, som syftar till införandet av EU-direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG om offentlig upphandling. Se också avsnitt ovan. 5

7 Regelverket i huvudsak Till viss del är vår upphandlingslagstiftning ett resultat av internationella initiativ, framför allt inom WTO och EU. Government Procurement Agreement, GPA Inom WTO har ett plurilateralt avtal om offentlig upphandling slutits mellan en rad länder, det s.k. Government Procurement Agreement, GPA. Det är dock i förhållande till WTO:s storlek relativt få länder som anslutit sig till avtalet. Sverige har genom LOU implementerat de principer som följer av GPA. Huvudprincipen i avtalet är att all upphandling ska ske på ett icke-diskriminerande sätt, vilket kan jämföras med de grundläggande principer som också gäller enligt EU:s upphandlingsdirektiv. 11 Sverige har sagt sig stå bakom de förenklingar EU vill genomföra i reglerna i GPA. Förenklingarna ska bland annat göra det lättare att tillämpa reglerna på moderna upphandlingsmetoder såsom elektronisk upphandling. Handelskammaren välkomnar dessa initiativ som syftar till att förenkla regelverket och bidra till att den offentliga upphandlingen effektiviseras genom utökad användning av modern informations- och kommunikationsteknik. Se särskilt om elektronisk upphandling nedan. EU:s grundläggande principer För all offentlig upphandling inom EU:s inre marknad gäller grundläggande och viktiga principer. De skall tillämpas av alla medlemsstater oavsett värde på upphandlingen och oavsett vad som följer av medlemsstaternas nationella regler. EG-domstolen återkommer fortlöpande i sina ställningstaganden till avvägningar enligt dessa grundläggande principer, vilka kortfattat är: principen om icke-diskriminering Det är förbjudet att direkt eller indirekt diskriminera leverantörer på grund av nationalitet eller annan lokaliseringsgrund, t.ex. premiera ett företag i den egna kommunen. principen om likabehandling Alla leverantörer måste få samma information vid samma tillfälle. Den offentlige upphandlaren får alltså inte lägga till nya eller ta bort några kriterier vid utvärderingen av anbud. Inte heller får upphandlaren på hemsida lämna annan information än vad som angivits i annonsen. principen om transparens, dvs. om öppenhet och förutsebarhet Som exempel kan här anges att förfrågningsunderlaget måste utformas klart och tydligt så att alla krav på det som skall upphandlas framgår. Härigenom skyddas den leverantör som underlåter att lämna anbud på grund av ett krav som senare i processen förändras eller kanske rent av tas bort. principen om proportionalitet Kraven i en kravspecifikation, t.ex. ekonomiska eller tekniska krav på leverantören, måste stå i rimlig proportion till (värdet av) det som upphandlas. principen om ömsesidigt erkännande Intyg, kvalitetsmärken och certifikat m.m. måste kunna ersättas av motsvarigheter i andra medlemsstater. Regeln är till skydd för samtliga leverantörer inom EU och man kan således inte undvika annonsering eller upphandling med motivering att utländska leverantörer inte kan förväntas inkomma med anbud. EU:s upphandlingsdirektiv Sveriges medlemskap i EU innebär att en rad EU-direktiv om offentlig upphandling införts i svensk rätt. 12 Upphandlingsdirektiven finns i dag inkorporerade i LOU och omfattar alla upphandlingar som sker över särskilda s.k. tröskelvärden. Upphandlingsreglerna för områdena varor, tjänster och byggentreprenader finns numera sammanställda i en ny direktivtext (klassiska sektorn). Reglerna för försörjningstjänsterna (vatten, energi, transport och post) upptas i ett separat direktiv. 13 Upphandlingskommittén presenterade ett förslag till ändring av LOU i april 2005 med anledning av direktiven. 14 Omarbetningen av upphandlingsdirektiven innebär även att nya regler tillkommer. T.ex. fastställs en gemenskapsdefinition beträffande elektronisk upphandling och elektroniska auktioner. Härvid regleras att den upphandlande myndigheten får använda elektroniska upphandlingsförfaranden om det sker i överensstämmelse med direktivet och principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet. Vid elektronisk upphandling måste den upphandlande enheten informera i förfrågningsunderlaget om den elektroniska 11 Se avtalets artiklar III:1 och III:2. 12 Upphandlingsdirektiv 93/36/EEG (varor), 93/37/EEG (byggentreprenader), 92/50/EEG (tjänster), 93/38/EEG (varor, byggentreprenader och tjänster inom försörjningssektorerna vatten, energi, transport och telekommunikation), 97/52/EG (ändringar i 93/36/EEG, 93/37EEG och 92/50/EEG), 98/4/EG (ändringar i 93/38/EEG) samt 89/665/EEG och 92/13/EEG (rättsmedelsdirektiven). 13 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, samt europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG om upphandling av vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet). 14 Förslaget innebär i korthet att LOU delas upp i två lagar, en för vardera sektorn. 6

8 utrustning som används och de arrangemang och tekniska specifikationer som är kopplade därtill. 15 Ytterligare nyheter i direktivet är att den upphandlande enheten skall få upphandla enligt konkurrenspräglad dialog eller med hjälp av elektroniska auktioner samt s.k. dynamiska inköpssystem. 16 Med konkurrenspräglad dialog avses att den upphandlande myndigheten kan föra en dialog med de anbudssökande som har inbjudits att delta i detta förfarande. Dialogen har som syfte att nå fram till en eller flera lösningar som kan tillgodose myndighetens behov och som utgör grunden för de anbud som de utvalda anbudssökandena inbjuds att lämna. Den upphandlande enheten tillåts enligt detta förfarande att genomföra upphandlingen i successiva steg för att på grundval av på förhand angivna tilldelningskriterier efterhand minska det antal anbud som den fortsätter att diskutera eller förhandla om. Införandet av detta nya förfarande kan vara bra under förutsättning att det tydliggörs under vilka omständigheter som förfarandet får tillämpas. 17 I detta sammanhang bör påpekas att definitionen för konkurrenspräglad dialog i nu liggande förslag är direkt olämplig. 18 Den är otydlig genom att den inledningsvis konstaterar att varje ekonomisk aktör kan begära att få delta, för att senare i samma mening uttrycka att den upphandlande myndigheten för en dialog med de anbudssökande som inbjudits att deltaga. Handelskammaren vill poängtera vikten av att definitionen förtydligas. Denna form av upphandling bör alltså inte införas med mindre än att definitionen får en tillfredställande utformning och man löser tillsynen på ett tillfredsställande sätt. Frågorna berörs inte i upphandlingskommitténs betänkande, Nya upphandlingsregler SOU 2005:22, utan avses bli föremål för behandling i det fortsatta utredningsarbetet. 19 Det åligger varje medlemsstat att tillse att de förenklingar som avses med direktiven också blir praktisk verklighet i medlemsstaternas lagstiftning. Kommissionen har också påpekat att medlemsstaterna spelar en allt viktigare roll i arbetet att åstadkomma en fungerande och effektiv tillämpning av regelverket. 20 Det förutsätts alltså att den nationella lagstiftningen förenklas och att upphandlingsprocessen standardiseras i möjligaste mån i syfte att underlätta för företag att deltaga i anbudsgivningar vid offentliga upphandlingar. 21 De flesta justeringar som nu skett i upphandlingsdirektiven finns redan reglerade i LOU. I vilken omfattning denna revidering kommer att leda till egentliga förenklingar i den svenska rättsordningen återstår alltså att se. Syftet med lagen (1992:1528) om offentlig upphandling Av förarbetena till LOU framgår att lagen syftar till att skapa en effektiv och affärsmässig upphandling. 22 Det innebär bl.a. att lagen skall 1) åstadkomma effektivitetsvinster och förbättra utnyttjande av resurser och därigenom spara skattemedel, 2) öka gränsöverskridande handel och därmed stärka gemenskapens inre marknad, 3) förhindra korruption. 4) skydda upphandlaren från otillbörliga påtryckningar och leverantören från godtycke, samt 5) i andra hand också styra leverantörer att välja en social och miljövänlig inriktning. Det finns också andra syften med LOU som inte lika klart framgår av lagen. Anbudsgivare skall i enlighet med EU:s grundläggande principer (se ovan) t.ex. garanteras korrekt behandling av sina anbud. LOU har enligt många ett alltför brett syfte. 23 Lagens främsta mål, konkurrensen inom den offentliga upphandlingen, hamnar dessvärre ofta i skymundan på grund av det sekundära målet att påverka upphandlingen i en social och miljövänlig inriktning (samhällspolitiska mål). De sekundära målen kan vara väl så viktiga men eftersom de redan finns intagna i annan lagstiftning kan ifrågasättas om de även bör finnas med i upphandlingslagstiftningen. De försvårar väsentligen arbetet med att genomföra transparent och affärsmässiga upphandlingar enligt det i lagen angivna primära syftet. 15 Art 33, 3 b). 16 A.a. Art 29 samt preambel pp. 15 och se också a.a. preambel p A.a. Art 1, p 11, 3 st. 19 a.a. s Se Internal Market Strategy, Priorities , COM (2003) 238 final, s They [the Member States] should also simplify their national rules, and standardise procedures as much as possible across procurement entities to make it easier for companies to participate in calls for tender. A.a. 22 se t ex NOU:s chefsjurist Michael Slaviceks artikel Upphandlingens olika ansikten i Europarättslig tidskrift, maj Se t.ex. prop. 2001/02:142. 7

9 Vanliga brister i upphandlingen Som noterats ovan fungerar den offentliga upphandlingen dåligt. Bland bristerna kan följande särskilt noteras. Olagliga direktupphandlingar - fribeloppsgränsen Olagliga direktupphandlingar är vanligt förekommande. Det saknas tillförlitliga uppgifter om antalet otillåtna direktupphandling som genomförs varje år. Regeringen har uppskattat antalet direktupphandlingar till en avsevärd mängd. 24 Detta är otillfredsställande i sig. Eftersom en egentlig tillsyn i dag saknas, är också möjligheterna att upptäcka otillåtna direktupphandlingar starkt begränsade. Möjligheterna att motverka dem försvåras också av att det saknas fasta gränsvärden för när direktupphandling får ske. Lagen anger endast att värdet är lågt. Trots att NOU gett vägledning om vad som menas med lågt värde skiljer sig värdet avsevärt mellan olika upphandlande enheter. Inte sällan saknas också angiven fribeloppsgräns i den upphandlande enhetens policy. Direktupphandling från helägda dotterbolag Kommuner och landsting upphandlar från helägda dotterbolag trots att det strider mot principen om likabehandling och EG-domstolens praxis. En i Sverige rådande rättsuppfattning är att kommuner och landsting skall konkurrensutsätta sina helägda dotterbolag. Upphandling från dotterbolag skall således genomföras enligt gängse upphandlingsregler. Upphandlingskommitténs förslag om undantag från upphandlingsskyldighet avstyrktes av ett flertal remissinstanser. Bl.a. NOU har uttryckt att förslaget innebar ett avsteg från en sedan länge rådande princip som säger att lagen omfattar även dessa upphandlingar. 25 Regeringen har emellertid ansett att EU-direktiven och EG-domstolens praxis inte ger någon tydlig anvisning om rättsläget vad gäller rätten för en kommun att göra anskaffningar utan upphandling från ett helägd dotterbolag. 26 Viss ledning ges dock. Av EG-domstolens dom i det s.k. Teckal-målet, 27 samt EU:s grundläggande principer, följer att direktupphandling från helägda dotterbolag enbart tillåts i de fall den upphandlande enheten samtidigt utövar kontroll över den ifrågavarande juridiska personen som motsvarar den kontroll som enheten utövar över sin egen förvaltning och denna bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. Därmed får t.ex. inte direktupphandling ske från dotterbolag som i andra sammanhang konkurrerar med privata företag. Sådan upphandling står i direkt strid med principen om likabehandling. Otydliga krav på anbudsgivare och anbud Otydliga krav på såväl anbudsgivare som anbudet är vanligt förekommande. En central fråga vid offentlig upphandling är att upphandlande enheter utnyttjar den konkurrens som finns. 28 För att detta skall kunna ske måste alla inkomna anbud jämföras på liknande grunder. 29 Förfrågningsunderlaget och anbuden måste därför vara tydligt utformade. När det gäller uppställda krav, såväl skall- som börkrav, i förfrågningsunderlaget finns en central huvudregler som följer av EU-principerna: - Krav på leverantörer och det som upphandlas får inte ändras, tas bort eller läggas till efter att de annonserats och givits ut i förfrågningsunderlaget. Endast i underlaget ställda krav får tillämpas vid prövning och utvärdering. Principen framgår i praxis från EG-domstolen och svensk rättspraxis, av information från NOU och på annat håll, men däremot inte av lagstiftningen. Leverantören ska ges möjlighet att i förväg avgöra vad som krävs av denne för att medverka och hur hans eller hennes anbud kommer att prövas och utvärderas. Leverantörer får inte diskrimineras för att de avstått från att lämna anbud på grund av ett särskilt krav som senare i upphandlingsprocessen ändras eller tas bort. Handelskammaren anser att principen snarast bör införas i lagen. För att inkomna anbud ska kunna jämföras, föreskriver reglerna att anbudsprövningen delas in i tre nivåer: 1 Kvalificering av anbudsgivaren 2 Prövning av anbud enligt ställda skall-krav 3 Utvärdering av anbud enligt ställda bör-krav Det är mycket vanligt att krav på leverantören och krav på det som upphandlas sammanblandas. I en mängd fall som Handelskammaren granskat har kvalifikationskrav på leverantören senare också tagits in vid värderingen och bedöm- 24 se prop. 1999/2000:128, s. 18 f. 25 Se NOU:s remissvar till Upphandlingskommitténs slutbetänkande Mera värde för pengarna. Remissvaret finns att ladda ner från 26 Se prop. 2001/02:142 s C Viano kommun. 28 Se LOU:s portalbestämmelse i 1 kap. 4 om krav på affärsmässighet föreslås ändras av upphandlingsutredningen till vad som i direktiven kallas principer för tilldelning av kontrakt, se a.a. s. 218 ff. 29 Se också i det nya direktivet för klassiska sektorn som behandlats ovan: För att garantera likabehandling bör tilldelningskriterierna göra det möjligt att jämföra anbuden och bedöma dem på ett objektivt sätt. Preambel p. 46 fjärde st. 8

10 ningen av anbudet. Resultatet blir att leverantören värderas i stället för anbudet, något som naturligtvis är helt i strid med lagens syfte. De mycket vanliga värderingsmodellerna med relativa procentsatser som värderingsgrund används, trots kritiken mot att de ger skenbar transparens och skapar stort utrymme för skönsmässighet. 30 Andra felaktigheter som upptäcks är att inget av inkomna anbud har uppfyllt skall-kraven, eller att vinnande leverantör tilldelats kontraktet på andra grunder, såsom goda referenser från tidigare arbete utfört hos den upphandlande enheten. Det är väsentligt för den offentliga upphandlingen att regler för utformning och hantering av kraven skärps och tydliggörs. Eftersom transparensproblemet är ett av det viktigaste och vanligaste problemen inom den offentliga upphandlingen i dag skulle en skärpning av kriteriehanteringen enligt ovan väsentligen förbättra situationen till förmån för såväl upphandlare som leverantörer. 31 Förfrågningsunderlaget är oklart Förfrågningsunderlag är ofta oklart. Det är en grannlaga uppgift för upphandlaren att känna till vilka lösningar som finns att tillgå på marknaden. Ett förfrågningsunderlag blir därför ofta otydligt och tar inte i nödvändig omfattning hänsyn till lösningar och möjligheter leverantörerna har att erbjuda. Detta gäller i synnerhet mindre upphandlande enheter där resurserna för upphandlingen är begränsade. Upphandlare gör i skilda sammanhang gällande att leverantörer är dåliga på att marknadsföra sig mot den offentliga sektorn. 32 Inte desto mindre är det den upphandlande enhetens ansvar att klart och tydligt ange i kravspecifikation eller förfrågningsunderlag vad som ska upphandlas. Skönsmässiga värderingsgrunder Otydliga krav i förfrågningsunderlaget leder ofta till skönsmässiga utvärderingar. Uteblivna skall-krav och en omfattande mängd bör-krav vittnar om att den upphandlande enheten inte utformat förfrågningsunderlaget tydligt nog enligt transparensprincipen och att man på grund av osäkerhet om marknadens utbud velat möjliggöra fri prövningsrätt vid anbudsutvärderingen. En ny oroväckande trend är att upphandlande enheter i syfte att förenkla bedömningen av anbuden tillämpar mallar vid anbudsförfrågningar som endast består av s.k. skallkrav. Denna form kan medföra att den upphandlande enheten på grund av det stora antalet ställda krav inte har möjlighet att verifiera i vad mån samtliga uppfylls. Därtill föreligger en uppenbar risk att förfrågan riktats mot en särskilt utvald leverantör efter vilken skall-kraven utformats. Sådan anbudsförfrågan är direkt i strid med likabehandlingsprincipen. Korta anbudstider i förfrågningsunderlaget Alltför korta anbudstider utestänger många leverantörer. Exempel på oskäligt korta anbudstider finns bland annat att hämta från Riksdagens revisorers granskning av Riksbanken. Korta anbudstider favoriserar leverantörer som tidigare gjort affärer med den upphandlande enheten och uppfyller inte de krav som följer av principen om likabehandling. Anbudshandlingarna sekretessbeläggs även efter att tilldelningsbeslut fattats Långtgående sekretess omöjliggör för leverantör att få upphandlingen överprövad. Enligt en ändring av LOU som trädde i kraft 1 juli 2003, 33 skall den absoluta sekretessen beträffande samtliga anbudshandlingar (anbudssekretessen) upphöra att gälla från den dag upphandlande enhet tagit beslut om vilken leverantör som tilldelats kontraktet, det s.k. tilldelningsbeslutet. Därefter råder en förlängd kommersiell sekretess. Enligt sekretesslagen ska en sekretessprövning ske i vanlig ordning till skydd för uppgift om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. 34 Härvid gäller ett s.k. rakt skaderekvisit. Det presumeras att alla handlingar är offentliga, men att en skadevärdering ska göras. Således är utgångspunkten att endast särskild anledning kan föranleda att i anbudshandlingar ingående uppgifter inte är offentliga. En sekretessprövning är komplicerad och ska i upphandlingssammanhang hindra att värdefull information om yrkeshemligheter, affärs- och driftsförhållanden m.m. skadar den enskilde genom att komma i konkurrenters händer. Däremot får en alltför restriktiv sekretessprövning inte 30 Se konkurrensverkets rapport, Metoder vid utvärdering av pris och kvalitet i offentlig upphandling. En inventering och analys av utvärderingsmodeller inom offentlig upphandling, T.ex. riksrevisorernas granskning av Riksbankens upphandlingar visar att flertalet brustit i form av opreciserade utvärderingskriterier, se förslag till riksdagen (2002/03:RR17). 32 En rad inköpare har vid flera tillfällen poängterat detta i föredrag hos Stockholms Handelskammare. 33 Se SFS 2002: Sekretesslagen 8 kap

11 hindra leverantörer i en upphandling att utnyttja reglerna om överprövning. Medlemsstaterna är enligt det omtalade Alcatel-målet 35 skyldiga att tillhandahålla ett prövningsförfarande i ärenden om offentlig upphandling som ger en klagande möjlighet att få tilldelningsbeslutet prövat innan ett upphandlingsavtal sluts. Detta är naturligtvis endast möjligt om utomstående kan få kännedom om tilldelningsbeslutet innan upphandlingen är avslutad. Därför ska den upphandlande enheten som huvudregel lämna information till varje anbudsgivare eller anbudssökande om valet av leverantör och skälet för det. Skälet ska förklara på vilka grunder anbuden prövas och varför man valt att anta ett visst anbud. Beslutet får enligt NOU inte motiveras endast med att anbudet efter prövning visat sig vara det mest ekonomiskt fördelaktiga. 36 Vid nationella upphandlingar, dvs. de som understiger de s.k. tröskelvärdena, ska enheten snarast möjligt underrätta anbudsgivare för det fall anbud inte har antagits. Hos den upphandlande enheten ska det också finnas dokumenterat de skäl på vilka ett anbud antagits och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid upphandlingsförfarandet (såsom uppställda krav, dess rangordning och den efterföljande anbudsutvärderingen). 37 Enligt vad som framkommit vid vissa kommunala upphandlingar informerar Kommunförbundet sina medlemmar om att vid sekretessprövningen aldrig ge ut information om t.ex. priserna i inkomna anbud. Landstingsförbundet däremot uppger det omvända, dvs. att priser i anbudet kan lämnas ut efter en sekretessprövning. Frågan om vilken information som lämnas ut och när det sker efter tilldelningsbeslutet är i praktiken avgörande för de leverantörer som överväger att överpröva en offentlig upphandling. Upplysning om tilldelningsbeslutet ska ske till samtliga anbudsgivare och den upphandlande enheten får inte sluta kontrakt med leverantör förrän den s.k. tiodagarsfristen löpt ut. Trots denna regel hör det inte till ovanligheterna att en upphandlande enhet väntar i det längsta med att meddela leverantörer om tilldelningsbeslutet. Orsakerna härtill kan naturligtvis variera, men effekten blir densamma: den reella möjligheten för leverantören att begära överprövning inom 10 dagar minskar avsevärt. Även om leverantören känner till tiodagarsfristen, går dennes möjlighet att överpröva förlorad när upphandlingskontraktet slutits i förtid. 38 När kontraktet slutits återstår endast möjligheten att enligt vanlig civilrättslig ordning föra process i tingsrätten. 35 Ändringen följer av den omtalade domen från EG-domstolen i Alcatel-målet, C 81/98 Alcatel Austria AG m.fl. och Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, REG 1999 s. I-7671). 36 Vilket är ett av tilldelningskriterierna enligt LOU 1 kap 22. Motiveringen är tyvärr alltför vanligt förekommande. 37 Se ovan samt 6 kap På detta sätt krävs leverantören på omfattande kompetens om regelverket för att kunna utöva den praktiska tillsynen av regelverket till följd av att tillsynsmyndighetsfunktioner saknas. 10

12 Nödvändiga åtgärder Ett antal åtgärder krävs för att åstadkomma en bättre fungerande offentlig upphandling. Det behövs ändringar i regelverket men också en förstärkt tillsyn och kontroll. Förenkla regelverket Regelverket för den offentliga upphandlingen bör förenklas med utgångspunkt från EU:s grundläggande principer, kompletterade med bestämmelser som avspeglar tillämpningen av principerna inom domstolarna. 39 Det gäller i synnerhet de regler som nu är föremål för utredning och omfattar upphandlingar av lägre värde (under tröskelvärdena). Reglerna för den offentliga upphandlingen bör tydligare utformas enligt den s.k. missbruksprincipen baserad på de missbruksregler som EU-principerna är byggda på. Dvs. reglerna måste på ett tydligare sätt ange vad som är att betrakta som missbruk. Till exempel får inte leverantörer diskrimineras eller otydliga utvärderingskriterier användas. 40 Upphandlingslagstiftningen bör heller inte innehålla regler som tillåter att särskilda kontraktsvillkor tas in i upphandlingen. Vidare bör klargöras att skälen till valet av leverantör i tilldelningsbeslutet ska innehålla resultatet av anbudsprövningen och anbudsutvärderingen efter de i underlaget ställda kraven. Även upplysningar om tilldelningsbeslutet skall innehålla en sammanfattande redovisning av dessa skäl. För att ytterligare förhindra att otillåtna upphandlingar slutförs måste också lagen tydligt ange från vilken dag den s.k. tiodagarsfristen börjar löpa. Vi återkommer till dessa exempel nedan. Stärk tillsynen Efterlevnaden av reglerna är i dag dålig. Tillsynen måste stärkas genom att en ny tillsynsmyndighet inrättas med ökade befogenheter att övervaka, granska och rätta till felaktiga upphandlingar. 41 Handelskammaren vill i detta sammanhang hänvisa till en framställning till regeringen den 15 september 2003, där Handelskammaren framförde behovet av förstärkt tillsyn och kontroll på upphandlingsområdet och bland annat föreslog att denna tillsynsverksamhet utformas efter samma modell som i dag finns på konkurrensområdet. Tillsynsmyndigheten för den offentliga upphandlingen, Nämnden för offentlig upphandling (NOU), har cirka tio anställda. NOU bedriver ett förtjänstfullt arbete men saknar såväl befogenhet som resurser för att utöva den tillsyn som behövs. För budgetåret 2003 tilldelades ett ramanslag om kr. I nämndens regleringsbrev anges att målet är att öka efterlevnaden av regelsystemet bland upphandlande enheter. Samtidigt konstateras emellertid att endast inkomna klagomålsärenden av allmänt och principiellt intresse skall tas upp till prövning i nämnden. Nämnden har också själv vid upprepade tillfällen poängterat att storlek och anslag inte medger en tillsyn där en upphandlande enhet behöver uppleva hot om att tillsyn kan bli aktuellt. 42 Den Fig. 2 Relationen mellan satsade medel (2) för tillsyn respektive omsättningen (1) av den svenska offentliga upphandlingen. 39 Implementeringen av EU:s sammanslagna upphandlingsdirektiv kan vara ett steg i rätt riktning under förutsättning att förenklingar samtidigt sker. 40 Se särskilt avsnitt ovan. 41 Länsrätten kan enligt LOU 7 kap besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rättelse kan till exempel avse information i annons eller justering av otydliga/otillåtna krav i förfrågningsunderlaget (se not 54 ovan). 42 NOU:s yttrande över Tillsynsutredningens slutbetänkande: Tillsyn. Förslag om en tydligare och effektivare offentlig tillsyn (SOU 2004:100), se s. 4. Värt att notera i sammanhanget är också regeringens ambitionsnivå för tillsynsmyndighetens arbete: Målet är att skapa en effektiv statsförvaltning som i sin helhet kännetecknas av hög produktivitet, god kvalitet och bra service till nytta för beslutsfattare, medborgare och näringsliv. 11

13 egeninitierade aktiva tillsynen ska utgöra minst 20 % av nämndens totala arbetstid. Befogenheterna och resurserna är, lindrigt sagt, mycket blygsamma i relation till omfattningen av den nationella upphandlingen och de kostnader den medför genom utebliven konkurrens och omfattande tvistlösning i domstol. 43 Det finns i Sverige cirka upphandlande enheter som varje år gör omkring förenklade upphandlingar och uppskattningsvis upphandlingar över tröskelvärdena. Till detta kommer en avsevärd mängd direktupphandlingar. 44 Med hänsyn till den offentliga upphandlingens omfattning och möjligheter till effektiviseringar har regeringen betonat vikten av att det finns en ändamålsenlig tillsynsfunktion på upphandlingsområdet. 45 EU-kommissionen poängterar att det för den offentliga upphandlingen behövs nationella tillsynsorgan med befogenhet att föra upphandlingsärenden till prövning inför domstol i syfte att effektivisera tillsynen och sanktionera otillåtna upphandlingar. 46 Som noterats ovan förekommer knappast någon tillsyn från det offentligas sida i Sverige. I dag utförs den av de leverantörer som till följd av missnöje med den offentliga upphandlingen väljer att begära överprövning av upphandlingen. Härvid finns en uppenbar risk att leverantören minskar sin möjlighet att deltaga i framtida upphandlingar hos ifrågavarande beställare. Någon övergripande tillsyn förekommer inte och systemet främjar i alla händelser inte konkurrens. Snarast riskerar konkurrensen att hämmas, antingen genom att leverantör svartlistas till följd av begäran om överprövning eller genom att leverantören själv avstår från att delta på grund av missnöje med beställarens hantering. Länsrättens avgöranden utgör inte heller en harmoniserad tolkning av reglerna, eftersom domskälen är så ytterst divergerande. 47 Handelskammaren anser att en särskild tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen bör inrättas. Den offentliga upphandlingen handlar till övervägande del om att tillvarata fördelarna och vinsterna av den fria konkurrensen. Tillsynen av den offentliga upphandlingen bör därför tillgodoses efter liknande modell som tillämpas inom konkurrensområdet. En tillsynsmyndighet inom den offentliga upphandlingen bör ha befogenhet att efter eget initiativ, eller efter anmälan från leverantörer eller intresseorganisationer, granska upphandlingsärenden och besluta om rättelse eller att upphandlingen måste göras om. Vidare bör tillsynsmyndigheten ges möjlighet att ta ärendet till prövning inför domstol. Tillsynsmyndigheten bör också kunna förelägga vite när upphandlande enheter även efter påtalade brister fortsättningsvis underlåter att upprätta erforderliga rutiner för att säkra att den fortsatta verksamheten följer upphandlingslagstiftningen. 48 Vid överträdelser skall marknadsskadeavgift kunna utdömas (se nedan). Inför marknadsskadeavgift för brott mot lagen Från många håll hävdas att upphandlare bortser från upphandlingsreglerna på grund av dess komplexitet. I stället tillämpas otillåten direktupphandling. Dessa upphandlingar uppmärksammas sällan eftersom få känner till att de sker, allra minst eftersom tillsynsmyndigheten, NOU, på grund av den återhållsamma resurstilldelningen är förhindrad att genomföra omfattande revision av genomförda upphandlingar i Sverige. Med anledning av Riksbankens åsidosättande av reglerna vid genomförda upphandlingar, föreslog Riksdagens Revisorer i sin rapport till regeringen att marknadsskadeavgift införs. 49 Även Upphandlingskommittén och Förtroendekommissionen har lagt sådana förslag. 50 De som försöker följa reglerna men inte lyckas göra det tillfredställande, hamnar i rampljuset som misslyckade upphandlare. Reglerna om offentlig upphandling kan i detta avseende te sig direkt avskräckande för den offentliga sektorn. Det är viktigt att en sanktion mot överträdelser av LOU också kompletteras med de i denna rapport föreslagna förenklingarna av regelverket. Förtroendekommissionen pekar särskilt på problemen vid otillåten direktupphandling. Även vid sidan av otillåten direktupphandling finns dock betydande problem. Marknadsskadeavgiften, som bör vara kännbar, bör sålunda inte begränsas till sistnämnda form av upphandling. Upphandlingskommittén föreslog redan Direkta kostnader för tillsynen av offentlig upphandling inom Sverige uppgår enligt vår uppskattning till ca 0,18 % av den totala omsättningen inom den offentliga upphandlingen inom Sverige, 400 miljarder kr. Kostnader i form av ianspråktagna skattemedel för jurister och handläggare i avgöranden hos landets länsrätter och kammarrätter är inte medräknade. 44 se prop. 1999/2000:128, s. 18 f. 45 Se direktiven till Upphandlingskommittén, (dir ). 46 Internal Market Strategy, Priorities , COM(2003) 238 final, s Se t.ex. Anbudsjournalen nr 8, 2003, sid Riksdagens revisorers synpunkter på bristande rutiner och kompetens vid upphandlingar i Riksbankens regi, Upphandling vid Sveriges Riksbank, rapport 2002/03:9, se 49 Se a.a. 50 se 1997/98:RR10 samt SOU 1999:

14 åtta typfall för när marknadsskadeavgift bör komma i fråga. De åtta typfallen är: 1) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling och det står klart att den organisation som genomfört upphandlingen är en upphandlande enhet och att det inte föreligger något legalt undantag från skyldighet att infordra anbud. 2) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet tagit fram en otillbörligt styrande kravspecifikation så att bara den leverantör som man velat gynna kunnat komma i fråga. 3) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet utformat godtyckliga och oprecisa utvärderingskriterier utan rangordning så att endast en viss leverantör kunnat komma ifråga. 4) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet manipulerat anbudsprövningen genom att ändra på kvalifikationskrav eller utvärderingskriterier jämfört med vad som angivits i förfrågningsunderlaget. 5) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud som har kommit in för sent och anbudsgivaren har inte kunnat visa att förseningen inte berott på anbudsgivarens vållande. 6) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud som har lämnats av någon som är jävig och det funnits risk för otillbörlig särbehandling. 7) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet antagit ett anbud från någon som lämnat, utlovat eller erbjudit muta eller annan otillbörlig belöning till den som beslutar eller delar i handläggningen av upphandlingsärendet. 8) Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet underlåtit att annonsera en aktuell upphandling som enligt bestämmelserna i 2-6 kap. LOU skall annonseras. Samtliga dessa är allvarliga överträdelser som är skadliga för konkurrensen och tilltron till den offentliga upphandlingen. Förbättra möjligheterna till överprövning Anbudsgivare har en laglig rätt att begära överprövning av ett ärende men saknar i många fall praktisk möjlighet till det. Trots det explosivt ökade antalet överprövningar som skett under 2003, uppger många leverantörer att de inte vågar väcka talan hos domstol eller annars söka rättelse beträffande ett upphandlingsärende. Orsaken är att leverantören inte sällan är beroende av upphandlarens förtroende för möjligheten att vinna framtida affärer. Många leverantörer är därför tveksamma till att deltaga i offentliga upphandlingar överlag, eftersom det inte anses ligga i leverantörens makt att påverka affärsprocessen. Alla möjligheter att i praktiken styra och påverka anbudsprocessen och upphandlingen i övrigt ligger hos den upphandlande enheten. För att upprätta en maktbalans i upphandlingssammanhang är det därför av största vikt att utökade möjligheter ges för översyn och överprövning på ett sätt som inte gör att den enskilde leverantören kommer till korta i ett upphandlingsärende. Således bör leverantörens rätt att begära överprövning kompletteras med en tillsynsmyndighet med befogenheter att föra talan inför domstol. Talerätten bör även omfatta näringslivs- och branschorganisationer och andra intresseorganisationer, som härigenom får möjlighet att ingripa vid otillåtna eller annars felaktiga upphandlingar och gör att enskilda företag inte drar sig ur för att inte missgynnas vid framtida upphandlingar. Stärk praxis med förutsättningar för en harmoniserad lagtolkning Antalet överprövningar av upphandlingsärenden uppgick under 2004 till över st. Länsrätterna har därmed belastats hårt de senaste åren med vad som vid sidan om taxeringsärenden blivit den mest vanliga orsaken till att tvist förs inför domstol. Lagen om offentlig upphandling är den lag som leder till flest processer i Sveriges domstolar. En enig expertkår inom den offentliga upphandlingen har vid flera tillfällen påpekat i press och media att det stora antalet rättsfall medfört en divergerande praxis. 51 Detta skapar i kombination med den frånvarande tillsynen en ohanterlig uppgift i att tolka lagen. En i viss mån centraliserad prövning och tolkning av upphandlingsreglerna skulle stärka kunskapen om domstolspraxis hos inte bara leverantörer och upphandlare utan även hos domstolarna själva, vilket skulle leda till en mer enhetlig lagtolkning. Förutsättningar för en tydlig rättspraxis kan skapas genom att några få utvalda länsrätter utses till särskilda upphandlingsdomstolar. Förslagsvis bör de spridas över landet för att skapa största möjliga närhet för de processande parterna. En i Norrland, en i Stockholm och en i södra 51 se not 47 ovan. 52 Den offentliga upphandlingen i Stockholmsregionen uppskattas motsvara 25 % av den samlade offentliga upphandlingen i Sverige. 13

15 Sverige skulle mycket väl kunna räcka. 52 Resurser bör ses över och omfördelas så att hanteringen av överprövningar inom den offentliga upphandlingen blir möjlig. Regeringen bör således omgående utreda hur detta kan ske på bästa sätt. Förbjud användningen av särskilda kontraktsvillkor Efter Upphandlingskommitténs förslag 2001 infördes möjligheterna att ställa s.k. särskilda kontraktsvillkor för affärens genomförande i den offentliga upphandlingen. Med särskilda kontraktsvillkor avses villkor om särskilda arbetseller anställningsvillkor, innefattandes t.ex. kollektivavtalsbestämmelser. Andra exempel kan vara antidiskrimineringsklausuler som innebär generella åtaganden att följa gällande antidiskrimineringslagstiftning. 53 Regler av motsvarande karaktär saknas i upphandlingsdirektiven. Det är också tveksamt om de kan godtas enligt gemenskapsrätten eftersom de kan medföra direkt eller indirekt diskriminering av anbudsgivare i olika medlemsländer. Enligt en dom från Kammarrätten är också krav på tillämpning av kollektivavtal i strid mot grundprincipen om affärsmässighet i LOU 1 kap Motståndet mot införandet av särskilda kontraktsvillkor var också kraftigt. 55 Lagrådet ansåg det motiverat att iaktta försiktighet att gripa in med lagstiftning i frågan på nationell nivå när det gäller sådana EG-rättsliga frågeställningar som här är fallet. 56 Det är förvisso angeläget att motverka diskriminering och ta miljö- och sociala hänsyn i samhället. Dessa samhällsintressen finns emellertid redan reglerade i annan lagstiftning. Det redan komplexa regelverket om offentlig upphandling kompliceras därför ytterligare, i synnerhet för små- och medelstora företag. De särskilda kontraktsvillkoren tar inte sikte på det som upphandlas och saknar på så sätt samband med de behov som ska tillgodoses genom upphandlingen. En avgränsning mellan tillåtna eller förbjudna kontraktsvillkor låter sig svårligen göras och överträdelser av bestämmelsen i nuvarande lydelse är hart när omöjliga att upptäcka och än mindre förhindra. Reglerna som tillåter användning av särskilda kontraktsvillkor måste därför tas bort. Ställ krav på redovisning av prövnings- och utvärderingskriterier De nuvarande bestämmelserna om vilken information som ska lämnas till leverantörer efter ett tilldelningsbeslut anger endast i allmänna ordalag att upplysningar om beslutet och skälen för beslutet skall lämnas. 57 Den praktiska tillämpningen av reglerna har enligt Handelskammarens förmenande tydligt visat att denna formulering är alltför allmän. Med anledning härav måste LOU ändras på så sätt att det tydligt framgår av bestämmelserna vad ett tilldelningsbeslut och upplysningarna om detta skall innehålla, dvs. det redovisade utfallet av den prövning som skett enligt uppställda krav i förfrågningsunderlaget. Det kan inte på något sätt vara lämpligt att låta domstolspraxis definiera ett i offentlig upphandling så centralt begrepp som tilldelningsbeslut. 58 Tydliga krav i LOU om hur ett tilldelningsbeslut ska vara utformat och hur anbudsgivarna ska informeras om beslutet är vägledande och resursbesparande för såväl den upphandlande enheten som anbudsgivarna. Inför klara regler för när direktupphandlingar skall vara tillåtna Fribeloppsgränsen för direkt upphandling måste vara skäligt. I dag avgör den upphandlande enheten själv vilket belopp som avgör gränsen enligt vad man anser vara lågt värde. Följden härav är att beloppsgränsen varierar betydligt mellan olika upphandlande enheter och områden. Viss flexibilitet torde vara önskvärt för upphandlande enheter som vid behov kan behöva variera gränsen. Den i dag rådande ordningen försvårar dock för leverantörer att ta ställning till om det rör sig om en otillåten direktupphandling eller inte. Gränsen för direktupphandling kan mellan olika kommuners upphandlingspolicy i dag variera från 1 till 10 basbelopp enligt lag om allmän försäkring (1962:381). Risken är betydande att en mängd små- och medelstora företag drabbas. Frågan måste avvägas mot en rimlig nivå för vad upphandlingsärenden bör få kosta. Principen om lågt värde bör därför tas bort och ersättas med en fast fribeloppsgräns om 4-5 basbelopp. Fribeloppen kan, om så bedöms vara nödvändigt, dock variera något beroende på inom vilket område upphandlingen 53 Se prop. 2001/02:142 s Kammarrätten i Stockholm Den upphandlande enheten (statlig myndighet) ålades att genom rättelse ta bort kravet. 55 Kritiken i remissomgången var massiv från såväl Konkurrensverket, NOU, Länsrätten i Stockholm, Riksskatteverket, Vägverket, Försvarets materielverk, Konkurrenskommissionen, Sollentuna Kommun, flertalet näringslivsorganisation och organisationer bland inköpare som Sveriges offentliga inköpare m.fl. 56 se prop. 2001/02:142 s LOU 1 kap samt 6 kap Se t.ex. Kammarrättens dom den 13/10 i mål nr där en upphandlare i Stockholm enligt domstolen missade att uppfylla kraven på ett tilldelningsbeslut. 10-dagarsfristen för överprövning hade därmed inte börjat löpa och även om kontrakt redan skrivits med en leverantör kunde upphandlingen överprövas enligt LOU. Domen förstärks också av Kammarättens i Stockholms dom i mål nr (SVT). 14

16 sker. T.ex. kan fribeloppsgränsen vara något högre vid upphandling av entreprenader än upphandling av varor. En sådan reglering ligger också i linje med de fasta beloppsgränser som gäller i form av tröskelvärdena. Effektivisera upphandlingsprocessen med hjälp av e-anbud Offentlig upphandling kan effektiviseras genom utnyttjandet av elektroniskt stöd och elektronisk kommunikation i upphandlingsprocessen. Elektronisk upphandling har visat sig kunna ge prissänkningar på procent och dessutom en minskning på 50 procent i hanteringskostnader. 59 Detta är en potential som den offentliga sektorn i Sverige har all anledning att utnyttja. Än så länge är omfattningen av den elektroniska offentliga handeln blygsam. 76 procent av svenska statliga myndigheter saknar planer för att utnyttja elektronisk handel eller elektronisk fakturering. Kommunerna har kommit längre. 33 procent av kommunerna arbetar med olika e- upphandlingsprojekt. Vissa uppgifter tyder på att Sverige kommer mycket lågt i jämförelse med andra EU-länder i användningen av elektronisk upphandling. 60 Den elektroniska upphandlingen lämpar sig väl för små och medelstora företag. För Sverige är detta särskilt viktigt eftersom Sverige har mycket lågt deltagande från små och medelstora företag i offentlig upphandling (10% mot exempelvis 45% i Frankrike). När dessutom möjligheterna med kombinatorisk upphandling av olika slag kan realiseras öppnas helt nya möjligheter för denna kategori av företag vid offentlig upphandling. 61 Näringslivet har insett fördelarna med elektronisk upphandling, och det finns ett flertal exempel på framgångsrika projekt. 62 Om näringsliv och offentlig sektor bättre förmådde att tillsammans utnyttja möjligheterna med den nya tekniken skulle mycket vara vunnet. Den politiska viljan att öka elektronisk offentlig upphandling är tydlig. 63 Redan i prop 1999/2000:128 föreslogs regler som gör det möjligt att ta emot elektroniska anbud. Upphandlingskommittén har att i sin andra utredning föreslå de regler som specifikt skall gälla för offentlig upphandling på elektronisk väg. De nya reglerna som försenats något förväntas bli presenterade i början av år Sverige måste såsom ett framgångsrikt IT-land på maximalt sätt utnyttja möjligheterna att effektivisera den offentliga upphandlingen med hjälp av e-anbud. Handelskammaren anser att regeringen ska ställa krav på alla upphandlande enheter att de kan ta emot elektroniska anbud senast den 1 januari Kräv rutiner och god upphandlingssed för hantering av upphandlingsärenden Stärkta krav på utbildning av upphandlare behövs för att stärka konkurrensen och skapa en bättre fungerande upphandling. Vidare behövs särskilda rutiner hos de upphandlande enheterna för att hantera upphandlingsärenden. Sådana saknas i många fall. Flertalet upphandlingar som granskats av riksdagens revisorer och NOU vittnar om att rutiner för att hantera upphandlingsfrågorna är undermåliga eller till och med saknas helt. Det bör därför tydliggöras, i förslagsvis föreskrift eller liknande, att särskild erforderlig kompetens inom upphandling alltid bör finnas representerad genom hela upphandlingsprocessen. I syfte att förhindra ovidkommande hänsyn bör också personer som hanterar upphandlingsfrågorna och de tekniska i kravspecifikation inte vara densamma vid upphandlingar av större värde. 59 Tervahauta och Zackrisson A.a. Det finns dock anledning att ifrågasätta den undersökning som citeras i denna rapport: frågan är vad det är som mätts. 61 Ett exempel på ett företag som erbjuder olika former av kombinatorisk upphandling är TradeExtensions (http// 62 Johansson 2001; Neef 2001; Nenninger och Lawrenz 2001; Heywood, Barton et al Se exempelvis Elektronisk offentlig upphandling skall öka ( 64 Se avsnitt 2 ovan. 15

17 Slutsatser Handelskammaren anser: att regelverket ska förenklas enligt EU:s grundläggande principer; att tillsynen över reglernas efterlevnad ska avsevärt stärkas genom att en ny tillsynsmyndighet skapas; att sanktionsmöjligheterna ska förbättras genom införande av vite och marknadsskadeavgift för överträdelser; att möjligheterna till att överpröva avsevärt ska förbättras genom att tillsynsmyndigheten och andra organisationer ges talerätt inför domstol; att en särskild fribeloppsgräns för direktupphandling ska fastslås; att användningen av särskilda kontraktsvillkor ska förbjudas; att lagen ska ändras så att det blir obligatoriskt för upphandlande enheter att ange tilldelningskriterierna samt viktningen av de olika kriterierna i så god tid att anbudsgivarna har kännedom om dem vid utarbetandet av sina anbud; att lagen ska ändras så att det klart framgår vad ett tilldelningsbeslut, respektive upplysningar om sådant beslut, ska innehålla; att förutsättningar för en tydlig rättspraxis ska skapas genom att några få utvalda länsrätter utses till särskilda upphandlingsdomstolar med resurser för att hantera överprövningar inom den offentliga upphandlingen, samt att samtliga upphandlande enheter ska åläggas att tillse att de kan ta emot elektroniska anbud senast den 1 januari

18 17

19 Tidigare rapporter 1996 Hela Sveriges Stockholm Handelskammarens program för näringslivets utveckling i Stockholms län. 1997:1 Flygets betydelse för Stockholmsregionen. 1997:2 Fastighetsskatten, tillväxten och jobben i stockholmsregionen. 1997:3 Sjöfartens betydelse för stockholmsregionen. 1998:1 Invandrarföretagarna, en strategisk tillgång för stockholmsregionen. 1998:2 Näringsliv, skola i samverkan. 1998:3 Framkomlighet, parkering och varudistribution i Stockholms innerstad. 1999:1 Lärlingsutbildning attraktiv yrkesutbildning för stockholmsregionen. 1999:2 Minskad brottslighet i Stockholm- näringslivets roll, ansvar och krav. 1999:3 Elektronisk handel i väntan på det stora genombrottet. 2000:1 Inflyttning och tillväxt i stockholmsregionen. 2000:2 Ökad tillväxt genom förenklingar för små företag. 2000:3 På nya spår järnvägens betydelse för Stockholm. 2001:1 Bostadsbristen i stockholmsregionen en dålig affär för Sverige. 2001:2 Trafiklösningar för framtiden. 2001:3 Ambassadernas roll för svenskt näringsliv. 2002:1 Hur skattas Stockholm? 2003:1 Skattetilläggen hög tid att stärka rättssäkerheten. 2004:1 Hinder vid handel. Exemplet Norge. 2004:2 Energialternativ för Stockholms framtid. Vilken roll kan naturgasen spela? 2004:3 Skärpt beskattning av stockholmsregionen. 2005:1 På spåret Lönsamma kollektivtrafiksatsningar i Stockholm. 18

20