Nya och ändrade sanktioner i upphandlingslagstiftningen m.m.

Transkript

1 Nya och ändrade sanktioner i upphandlingslagstiftningen m.m. Nya sanktioner i upphandlingslagstiftningen föreslås träda i kraft under mitten av De nya reglerna innebär bland annat att en avtalsspärr införs för att förhindra att avtal ingås innan spärren har löpt ut. Innan avtalet ingåtts ska överprövning kunna ske som i dag, men med skillnaden att domstolen inte beslutar om rättelse eller att upphandlingen ska göras om utan att det beslut överprövningen avser i stället upphävs. Efter att avtalet ingåtts kommer själva avtalet, under vissa förutsättningar, att kunna överprövas med resultatet att detta ska kunna förklaras ogiltigt. Om avtal har ingåtts eller inte kommer därmed att få en mer central betydelse i samband med överprövningsmål. Vidare föreslås en marknadsskadeavgift, huvudsakligen som alternativ sanktion för överträdelser av lagstiftningen. Upphandlande myndigheter bör säkra efterlevnaden av upphandlingslagstiftningen då sanktionerna vid överträdelse nu blir mer kännbara särskilt vid otillåtna direktupphandlingar. Peter Forsberg, advokat och expert inom upphandlingsrätt vid Advokatfirman Vinge KB i Stockholm, redogör nedan kortfattat för förslagens mer centrala delar. N ya och ändrade sanktioner i upphandlingslagstiftningen föreslås i Ds 2009:30 Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet som införlivar Europaparlamentets och Rådets direktiv 2007/66 om effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. Förslagen, som är tänkta att gälla både vid upphandling

2 Nya och ändrade sanktioner 33 enligt LOU och LUF, såväl över som under tröskelvärdena, innebär bl.a. att bestämmelser om avtalsspärr införs som avser att förhindra att avtal ingås innan spärren löpt ut. Vid överträdelse, bl.a. av en avtalsspärr, ska själva avtalet kunna överprövas med resultat att detta ska kunna förklaras ogiltigt. Huruvida avtal ingåtts eller inte kommer således att få en mer central betydelse inom ramen för ett överprövningsförfarande jämfört med gällande regler. En överprövning av en upphandling som inte avser själva avtalet ska vidare inte resultera i att upphandlingen ska rättas eller göras om. I stället ska beslutet som överprövas upphävas av domstolen. Därutöver föreslås regler om marknadsskadeavgift som alternativ eller, vid otillåtna direktupphandlingar, kompletterande sanktion för överträdelser av upphandlingslagstiftningen. Avtalsspärr Bestämmelserna om s.k. avtalsspärr ersätter enligt förslaget den gällande s.k. tiodagarsfristen till viss del. Innebörden av avtalsspärren är att avtal inte får ingås förrän 10 kalenderdagar (alternativt 15 kalenderdagar om tilldelningsbeslutet inte skickas elektroniskt) har gått från det att den upphandlande myndigheten skickat tilldelningsbeslutet. 1 Information om avtalsspärrens längd ska även anges i tilldelningsbeslutet och om en längre avtalsspärr anges än de 10 eller 15 kalenderdagarna kommer denna att gälla som avtalsspärr. Undantag från avtalsspärren kommer att gälla vid (i) tilldelning av avtal avseende väsentliga säkerhetsintressen, (ii) förhandlad upphandling utan annonsering, (iii) tilldelning av avtal efter förnyad konkurrensutsättning, samt (iv) s.k. tillåten direktupphandling. Vid ansökan om överprövning ska, som regel, avtalsspärren automatiskt förlängas och gälla under länsrättens prövning av målet i sak. Detta medför att något interimistiskt beslut, med innebörd att länsrätten särskilt måste besluta att upphandlingen tills vidare inte får avslutas, inte kommer att krävas i länsrätten. Vid över- 1 I denna artikel avses med upphandlande myndighet även upphandlande enhet.

3 34 ny juridik 4:09 klagande till kammarrätt eller Regeringsrätten kommer däremot någon förlängd avtalsspärr inte att gälla. Ett interimistiskt beslut kommer således, i likhet med vad som gäller i dag, i regel att vara en förutsättning för att överinstanserna ska kunna pröva målet i sak. När förlängd avtalsspärr gäller ska avtal inte få ingås förrän 10 kalenderdagar har gått från det att länsrätten avgjort målet. På motsvarande sätt får, om ett interimistiskt beslut i stället meddelats, avtal inte ingås förrän 10 kalenderdagar har gått från det att målet avgjorts eller det interimistiska beslutet har upphävts. Avtals ogiltighet Under vissa förutsättningar ska en förvaltningsdomstol kunna förklara ett avtal som har ingåtts mellan en upphandlande myndighet och en leverantör ogiltigt. Själva avtalet ska således kunna överprövas. Detta ska kunna ske vid (i) otillåtna direktupphandlingar, (ii) vid en överträdelse av reglerna om avtalsspärr (även vid förlängd sådan) i kombination med annan överträdelse som medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, samt (iii) vid överträdelse av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal, om detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Vid överträdelse av reglerna om avtalsspärr och förnyad konkurrensutsättning förutsätts, utöver en överträdelse av dessa regler i sig, även en överträdelse av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ( LOU ) eller 1 kap. 24 lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ( LUF ) eller någon annan bestämmelse i lagarna som inverkat på leverantörens möjlighet att tilldelas avtalet. I likhet med gällande regler avseende vilka leverantörer som får ansöka om överprövning och domstolens förutsättningar för att ingripa krävs således att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Som följer ovan gäller ett undantag från avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning. Genom en särskild regel ska, om en upphandlande myndighet frivilligt i samband med tilldelningsbeslut iakttar en sådan avtalsspärr (om 10 eller 15 kalenderdagar), ett därefter ingånget avtal inte kunna ogiltigförklaras. Tidsfrister för ansökan om

4 Nya och ändrade sanktioner 35 överprövning av avtalet redogörs för nedan. Följden av att ett avtal blir ogiltigt avses inte bli föremål för särskild reglering. Enligt allmänna avtalsrättsliga principer, som således kommer att gälla, är dock huvudregeln att prestationer som redan utförts ska gå åter och, om redan utförda prestationer inte kan återgå, förmögenhetsläget, som det var innan det ogiltiga avtalet slöts, återställas. En särskild fråga är om en leverantör som har slutit ett avtal som ogiltigförklaras ska ha rätt till skadestånd. Någon reglering införs inte i denna del utan lär få bedömas enligt allmänna regler. Om den upphandlande myndigheten förfarit försumligt och leverantören varit i god tro avseende avtalets förenlighet med upphandlingslagstiftningen torde leverantören ha ett befogat anspråk på ersättning för sina kostnader samt utebliven handelsvinst. Betydligt mer tveksamt lär det vara om leverantören varit i ond tro. Undantagsvis ska ett avtal kunna bestå, i sin helhet eller i delar, om det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vad som ligger i begreppet är inte helt klart. Klart är dock att ekonomiska intressen direkt kopplade till avtalet ifråga, t.ex. kostnader för inledandet av ett nytt upphandlingsförfarande m.m. inte utgör tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Ekonomiska intressen kommer sannolikt, över lag, endast i begränsad omfattning att tas i beaktande och kommer endast betraktas som tvingande hänsyn om ogiltighet skulle leda till oproportionerliga följder. Begreppet allmänintresse lär innefatta intressen såsom allmän ordning, säkerhet och skydd för människors liv och hälsa. Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och det lär krävas exceptionella omständigheter för att avtalet ska bestå. Risken för att ett avtal ska kunna ogiltigförklaras kommer vidare att begränsas i samband med förhandlad upphandling utan annonsering och direktupphandling genom särskilda regler om s.k. förhandsinsyn. Reglerna kommer främst att äga tillämpning när en upphandlande myndighet bedömer att det kan föreligga förutsättningar för att tillämpa något av dessa två förfaranden men det ändå råder viss osäkerhet. Genom att myndigheten annonserar sin avsikt att ingå avtal genom tillämpning av något av dessa två förfaranden, och iakttar en särskild avtalsspärr om 10 kalenderdagar från dess att annonsen publicerats, ska avtalet därefter inte kunna ogiltigförklaras. För leverantörer medför annonseringen

5 36 ny juridik 4:09 en möjlighet att kunna begära överprövning för att få prövat om förutsättningarna för att tillämpa förfarandena är för handen. Marknadsskadeavgift En ny sanktion som föreslås är marknadsskadeavgift. En sådan avgift ska kunna påföras en upphandlande myndighet under tre olika förutsättningar och främst som alternativ sanktion till att avtalet förklaras ogiltigt. Först och främst ska marknadsskadeavgift kunna påföras en upphandlande myndighet då sådana skäl som redovisats ovan föreligger för att förklara ett avtal ogiltigt men då avtalet ändå får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vidare ska marknadsskadeavgift kunna påföras då avtalet slutits i strid med en avtalsspärr eller när en överträdelse av en avtalsspärr kombineras med en annan överträdelse av LOU eller LUF, men utan att leverantören lidit eller kunnat komma att lida skada. I båda dessa fall är alltså fråga om att domstol prövat frågan om avtalet ska förklaras ogiltigt men låtit detta bestå antingen på grund av tvingande hänsyn eller på grund att leverantören kanske inte lyckats visa att denne lidit eller kunnat komma att lida skada som ett resultat av en överträdelse av avtalsspärr. Slutligen ska marknadsskadeavgift kunna påföras i samband med otillåtna direktupphandlingar. I motsats till de två ovan nämnda fallen utgör marknadsskadeavgift vid otillåtna direktupphandlingar ingen alternativ sanktion till ogiltighet. Marknadsskadeavgift ska således kunna påföras trots att avtalet förklarats ogiltigt av domstol, även om något sådant domstolsavgörande i och för sig inte utgör en förutsättning för att marknadsskadeavgift ska kunna påföras. Marknadsskadeavgiften, som ska kunna påföras oberoende av om överträdelsen skett uppsåtligen eller av oaktsamhet, ska uppgå till lägst kronor och högst 5 miljoner kronor. För att man inte ska riskera att avgiften blir orimligt hög får denna inte överskrida 10 % av kontraktets värde. Vid fastställandet av avgiften ska hänsyn tas till sanktionsvärdet, hur uppenbar överträdelsen är och eventuellt upprepade överträdelser av den upphandlande myndigheten. I ringa fall eller vid synnerliga skäl ska ingen avgift påföras. Konkurrensverket kommer att handlägga ärenden om

6 Nya och ändrade sanktioner 37 marknadsskadeavgift och får ansöka om att sådan ska påföras av förvaltningsdomstol dvs. länsrätten i första instans (prövningstillstånd kommer, i likhet med överprövningsmål, att krävas i överinstanserna). Ansökan ska ske inom sex månader från dess att domstols beslut att inte förklara avtal ogiltigt vunnit laga kraft eller, vid överprövning i samband med otillåten direktupphandling, sex månader från dess att domstolens avgörande vunnit laga kraft. För det fall ingen överprövning begärts är tanken i stället att en frist om två år från dess att avtalet ingicks ska gälla. Följder vid överprövning och tidsfrister Inte minst från ett praktiskt perspektiv föreslås ett antal viktiga ändringar vad avser domstolens avgöranden i mål om överprövning samt vilka tidsfrister som ska gälla för sådana ansökningar. Vad gäller domstolens avgöranden kommer en distinktion införas vad avser avgöranden före respektive efter avtalets ingående. Fram till dess att avtalet ingåtts kommer överprövning att vara möjlig. Ansökan ska då ha inkommit till länsrätten före utgången av avtalsspärren. En skillnad i förhållande till gällande regler är dock att domstolen, i stället för att besluta om rättelse eller att upphandlingen ska göras om, upphäver det beslut som överprövningen avser. Den upphandlande myndigheten kommer således ges utrymme att själv avgöra hur man ska agera för att bota en brist i en upphandling vid bifall till en ansökan om överprövning. Efter att avtalet ingåtts ska i stället överprövning kunna ske av själva avtalet med innebörd att detta ska kunna förklaras ogiltigt enligt förutsättningar som redovisats ovan. Om avtalet under pågående överprövningsprocess ingår i strid med avtalsspärr, ett interimistiskt beslut eller ett förbud mot att ingå avtal efter domstols avgörande ska domstolen, på yrkande av leverantör, överpröva avtalet med innebörd att detta kan förklaras ogiltigt. Tidsfristerna för att ansöka om överprövning av avtalet föreslås vara 30 kalenderdagar från efterannonsering eller underrättelse av ingånget avtal eller, om annonsering eller underrättelse inte skett, sex månader från dess att avtalet ingicks. Huruvida avtal ingåtts eller inte kommer således att få viss betydelse för de möjliga följderna av en överprövningsprocess.

7 38 ny juridik 4:09 Vid avbrytande av upphandling, dvs. då inget avtal tilldelas, ska ansökan om överprövning ha inkommit till länsrätten innan 10 kalenderdagar gått från det att den upphandlande myndigheten skickat underrättelse om att upphandlingen avbrutits (alternativt 15 kalenderdagar om underrättelse inte skickas elektroniskt). Slutligen föreslås att 2 lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid ska tillämpas vid beräkning av avtalsspärrens tid och tidsfrister för ansökan om överprövning. Den praktiska betydelsen härav är att fristen kommer att förlängas till nästa vardag om fristen löper ut en söndag, annan allmän helgdag, lördag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton. Skadestånd I likhet med vad som gäller enligt LUF kompletteras LOU med en bestämmelse med innebörd att anbudsgivare och anbudssökande som deltagit i en upphandling är berättigad till ersättningar för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen om den upphandlande myndigheten har åsidosatt bestämmelserna i LOU och detta menligt påverkat anbudsgivarens eller -sökandens möjligheter att tilldelas kontraktet. Övergångsregler De nya reglerna, som föreslås träda i kraft den 1 juni 2010, avses endast tillämpas på upphandlingar som påbörjats före lagens ikraftträdande och således inte på åtgärder (t.ex. otillåtna direktupphandlingar) som påbörjats före ikraftträdandet.

8 Nya och ändrade sanktioner 39 Sammanfattning Genom de föreslagna ändringarna kommer sanktionerna vid överträdelse av upphandlingslagstiftningen att bli mer kännbara, särskilt vid otillåtna direktupphandlingar där upphandlande myndigheter inte bara riskerar att avtalet blir ogiltigt utan även marknadsskadeavgift. Upphandlande myndigheter kommer således att ha större anledning att säkra efterlevnaden av upphandlingslagstiftningen än tidigare. Reglerna om förhandsinsyn kan tänkas få viss praktisk betydelse främst vid förhandlad upphandling utan föregående annonsering med hänsyn till de snävt avgränsade tilllämpningsområdena för sådant förfarande och då den upphandlande myndigheten i princip har att visa att förutsättningarna för att tillämpa sådant förfarande är uppfyllda. Från ett praktiskt perspektiv medför den förlängda avtalsspärren att ett interimistiskt beslut i länsrätten inte utgör någon förutsättning för att en ansökan om överprövning ska kunna prövas i sak. Det förhållandet att interimistiskt beslut ändå kommer att krävas i överinstanserna leder dock onekligen till en viss inkonsekvens och möjligen hade en enhetlig reglering i samtliga instanser varit att föredra. Den föreslagna ordningen som innebär att förvaltningsdomstol, inom ramen för ett överprövningsmål, inte ska kunna besluta om rättelse eller att en upphandling ska göras om kan möjligen medföra praktiska tillämpningsproblem. Förvaltningsdomstolarnas domskäl är inte alltid så utförligt motiverade vilket innebär att det stundom kan tänkas bli svårt för den upphandlande myndigheten att veta hur man ska förfara för att rätta sig efter en dom. Från leverantörers perspektiv är ofta intresset av att ansöka om överprövning förknippat med den möjliga följden av domen, att upphandlingen rättas eller görs om, vilket sannolikt kan bli svårare att förutse.