Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Transkript

1 KKV1038, v1.3, ANSÖKAN Dnr 173/ (8) Förvaltningsrätten i Linköping Box Linköping Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Nyköpings kommun, Nyköping Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling beslutar att Nyköpings kommun ska betala (åttiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 173/ (8) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Linköping har i ett lagakraftvunnet avgörande den 6 september 2013 i mål nr angående överprövning av avtals giltighet fastställt att ett avtal mellan Nyköpings kommun och Johnsson och Almén Entreprenad AB (J&A) får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i LOU. Konkurrensverkets behörighet 2. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. Enligt 17 kap. 2 första stycket LOU ska Konkurrensverket ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om en domstol fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. LOU. Konkurrensverket har således en skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift. 3. Enligt 17 kap. 6 LOU ska ansökan om upphandlingsskadeavgift ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft. 4. Förvaltningsrättens dom i mål nr har enligt bevis därom vunnit laga kraft den 30 september Sista dag att ansöka om upphandlingsskadeavgift är således måndagen den 31 mars Omständigheter 5. Nyköpings kommun har genomfört en annonserad upphandling benämnd Östra kajen (dnr KK13/97) avseende en utförandeentreprenad i Nyköpings hamn. Underrättelse om tilldelningsbeslut i upphandlingen skickades till anbudsgivarna torsdagen den 25 april 2013 med elektroniskt medel. Avtalsspärren och den därmed sammanhängande ansökningsfristen för att begära överprövning av upphandlingen gällde till och med måndagen den 6 maj Avtal fick ingås tidigast tisdagen den 7 maj 2013 om någon ansökan om överprövning av upphandlingen inte dessförinnan inkommit till förvaltningsrätten. 6. En leverantör, Svevia AB (Svevia), ansökte hos förvaltningsrätten om överprövning av upphandlingen. Ansökan kom in till förvaltningsrätten fredagen den 3 maj Den 7 maj 2013 ingick Nyköpings kommun avtal i upphandlingen med J&A.

3 Dnr 173/ (8) 8. Omständigheterna som redogjorts för i punkterna 5-7 ovan framgår av domen samt av handlingarna i förvaltningsrättens mål nr Svevia ändrade sitt yrkande i målet till att det ingångna ramavtalet mellan kommunen och J&A skulle ogiltigförklaras. 10. Förvaltningsrätten fann i dom den 6 september 2013 att kommunen hade brutit mot bestämmelsen om förlängd avtalsspärr i 16 kap. 8 LOU när avtalet slöts den 7 maj Förvaltningsrätten fann vidare att Svevias ansökan skulle avslås eftersom vad Svevia åberopat i målet inte innebar att kommunen har överträtt de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Domen bifogas denna ansökan. 11. Förvaltningsrättens dom har inte överklagats. Förutsättningar att besluta om upphandlingsskadeavgift 12. Enligt 17 kap. 1 1 LOU får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. LOU. 13. Det framgår direkt av ordalydelsen i den aktuella bestämmelsen om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. 1 1 LOU att grunden för att besluta om upphandlingsskadeavgift är den lagakraftvunna domen i målet angående överprövning av det ingångna avtalets giltighet (mål nr ). 14. I förevarande mål om upphandlingsskadeavgift finns alltså ingen möjlighet att ompröva huruvida avtalet ingåtts i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Omständigheterna kring den av förvaltningsrätten konstaterade överträdelsen har endast betydelse för överträdelsens sanktionsvärde och upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets värde 15. Det följer av 17 kap. 4 andra stycket LOU att beräkningen av avtalets värde i mål om upphandlingsskadeavgift ska ske enligt 15 kap. 3 a när det är fråga om en upphandling som inte omfattas av lagens direktivstyrda bestämmelser. 16. Upphandlingen avser byggentreprenadarbeten och enligt uppgift från kommunen uppgår avtalets värde till kronor. Konkurrensverket finner inte skäl att göra annan bedömning i fråga om avtalets värde. Eftersom

4 Dnr 173/ (8) avtalet understiger tröskelvärdet för byggentreprenader omfattas upphandlingen av bestämmelserna i 15 kap. LOU. Sanktionsvärde och upphandlingsskadeavgiftens storlek Lagtext och förarbeten 17. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 18. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgift är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 1 Vid bedömningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska hänsyn tas till alla relevanta omständigheter inom ramen för upphandlingsskadeavgiftens avskräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Utgångspunkten är dock att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. 2 Konkurrensverkets avgiftsmetod i mål enligt 17 kap. 1 1 LOU Utgångspunkter 19. När det gäller upphandlingsskadeavgift som grundar sig på ett avgörande med innebörd att ett avtal fått bestå trots att det slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, anser Konkurrensverket att som generell princip bör gälla att en avgift om kronor samt därtill ett tillägg om 0,25 procent av kontraktsvärdet ska beslutas. Omständigheterna i det enskilda fallet kan sedan motivera att avgiften fastställs till ett högre eller lägre belopp. 20. Konkurrensverket är således av uppfattningen att upphandlingsskadeavgiften vid dessa överträdelser ska bestå av dels ett fast belopp, dels ett rörligt belopp som är beroende av kontraktsvärdet. Avsikten är att det fasta beloppet ska utgöra en form av minimiavgift vilken regelmässigt ska utgå vid alla överträdelser av detta slag, medan det rörliga beloppet ska reflektera den aktuella upphandlingens storlek. 21. Vad gäller det fasta beloppets storlek framstår enligt Konkurrensverkets uppfattning kronor generellt som ett rimligt och väl avvägt grundbelopp i 1 Prop. 2009/10:180 s Prop. 2009/10:180 s. 370.

5 Dnr 173/ (8) relation till den överträdelse av reglerna om avtalsspärr som myndigheten i fråga gjort sig skyldig till. 22. Konkurrensverket har således, i enlighet med 17 kap. 5 LOU, särskilt beaktat hur allvarlig en överträdelse av detta slag typiskt sett ska anses vara. 23. Syftet med att låta avgiftens storlek även bero av ett rörligt belopp som är anpassat till kontraktsvärdet är främst att sanktionen, enligt rättsmedelsdirektivet och lagens förarbeten, ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Vid mycket stora upphandlingar, där kontraktsvärdet i vissa fall kan uppgå till flera miljarder kronor, skulle en upphandlingsskadeavgift om endast kronor vara alltför låg för att leva upp till lagstiftarens intentioner. Det skulle å andra sidan kunna framstå som oskäligt med en avgift som påtagligt överstiger kronor vid upphandlingar som avser relativt låga värden. 24. Sammanfattningsvis innebär enligt Konkurrensverkets mening det ovan angivna beräkningssättet att upphandlingsskadeavgiftens storlek blir effektiv, proportionerlig, avskräckande och förutsebar. 25. Det finns hittills två avgöranden från kammarrätterna rörande upphandlingsskadeavgift vid överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr (17 kap. 1 1 LOU) Kammarrätten i Stockholm har i en dom den 14 december 2012 i mål nr , rörande upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 LOU, fastställt förvaltningsrättens avgörande i målet i vilket rätten uttalade att Konkurrensverkets principer för beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek vid överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr framstår som rimliga och bör tillämpas. Konkurrensverkets metod för beräkning av upphandlingsskadeavgiftens storlek godtogs och bekräftades således på ett principiellt plan av kammarrätten. 27. Likaså har Kammarrätten i Göteborg i en dom den 18 december 2013 i mål nr gett fullt bifall till Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 LOU, där samma principer för beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek vid överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr tillämpats som i förevarande ansökan. I målet dömdes en högre upphandlingsskadeavgift ut än vid en överträdelse av normalgraden, eftersom domstolarna bedömde att det utgjorde en försvårande omständig- 3 Det kan för tydlighetens skull nämnas att Konkurrensverket och domstolarna i mål om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 (otillåten direktupphandling) och 17 kap. 1 2 (avtal som fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse) har tillämpat andra beräkningsgrunder för fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek än vad som gjorts i nu aktuellt mål enligt 17 kap. 1 1 (överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr).

6 Dnr 173/ (8) het att den upphandlande myndigheten slöt avtal trots att myndigheten kände till att en leverantör dessförinnan ansökt om överprövning av upphandlingen. 28. Vid en tillämpning av Konkurrensverkets beräkningsmetod bör upphandlingsskadeavgiften som utgångspunkt i förevarande mål avrundat uppgå till kronor ( x 0, ). Försvårande respektive förmildrande omständigheter 29. Därutöver ska det, såsom anförts i punkt 19 ovan, enligt denna beräkningsmetod beaktas om det finns några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som bör inverka sänkande eller höjande på upphandlingsskadeavgiftens storlek. 30. Nyköpings kommun har i ett yttrande till Konkurrensverket anfört bl.a. följande rörande omständigheterna kring den aktuella överträdelsen. Anledningen till att kommunen tecknade kontrakt med J&A under tiden då avtalsspärr rådde var att kommunen inte fick något meddelande från Förvaltningsrätten i Linköping om att Svevia den 3 maj 2013 begärt överprövning av upphandlingen. Kommunen fick kännedom om överprövningen först sedan förvaltningsrätten avsänt en påminnelse den 15 maj 2013 om att kommunen skulle yttra sig i målet. Om kommunen i tid fått meddelandet från förvaltningsrätten att upphandlingen var föremål för överprövning hade kommunen givetvis inte tecknat kontraktet. Förvaltningsrätten har inte kunnat verifiera att ett fax eller annat meddelande avsänts till Nyköpings kommun redan den 3 maj Det framgår också från logglistan till den fax på kommunens upphandlingsenhet som förvaltningsrätten regelmässigt brukar skicka meddelanden till att något meddelande från förvaltningsrätten inte kommit in till kommunen under aktuell tid. Det kan inte heller verifieras att meddelande om överprövningen på något annat sätt inkommit till kommunen under aktuell tid. 31. Konkurrensverket är av uppfattningen att det är fråga om en överträdelse av normalgraden när en upphandlande myndighet sluter avtal i strid med den förlängda avtalsspärren och myndigheten inte känner till att en ansökan om överprövning lämnats in till förvaltningsrätten. Den förlängda avtalsspärren börjar enligt 16 kap. 8 LOU nämligen att gälla i samma ögonblick som en ansökan om överprövning av en upphandling lämnas in i rätt tid till förvaltningsrätten, oavsett om den upphandlande myndigheten känner till detta eller inte. Det krävs inte heller att överträdelsen skett med uppsåt eller oaktsamhet, utan ansvaret för upphandlingsskadeavgift är strikt. 32. Att den upphandlande myndigheten före avtalsingåendet kontrollerar sina egna inkorgar för post, fax eller e-post för att se om information om en ansökan om överprövning har kommit från förvaltningsrätten, är inte en omstän-

7 Dnr 173/ (8) dighet som kan betraktas som förmildrande. Denna uppfattning har bekräftats av Kammarrätten i Stockholm i mål nr , där den upphandlande myndigheten hade gjort en sådan kontroll innan avtalet slöts. Likaså hade den upphandlande myndigheten i målet i Kammarrätten i Göteborg nr kontrollerat sin fax innan avtalet slöts, något som inte heller i det målet inverkade i förmildrande riktning, utan istället bedömdes det vara en försvårande omständighet att leverantören dessförinnan hade informerat myndigheten att en ansökan om överprövning lämnats in till förvaltningsrätten. 33. Att Nyköpings kommun enligt egen uppgift, före det att avtalet slöts den 7 maj 2013, inte fått information från förvaltningsrätten om att Svevia ansökt om överprövning, är således inte en förmildrande omständighet som kan inverka sänkande på upphandlingsskadeavgiftens storlek i förevarande mål. 34. Om myndigheten fått vetskap om att en ansökan om överprövning har lämnats in, och ändå sluter avtal, är detta enligt Konkurrensverkets mening att betrakta som en försvårande omständighet som inverkar höjande på upphandlingsskadeavgiftens storlek. Detta gäller oavsett på vilket sätt myndigheten fått vetskap om ansökan. Det krävs alltså inte att informationen om ansökan kommit myndigheten tillhanda direkt från förvaltningsrätten för att denna vetskap ska utgöra en försvårande omständighet. Konkurrensverkets synsätt i denna fråga har bekräftats av Kammarrätten i Göteborg i mål nr Avsaknaden av denna försvårande omständighet vid Nyköpings kommuns överträdelse utgör dock inte i sig någon förmildrande omständighet. 35. Det skulle däremot enligt Konkurrensverkets mening kunna vara fråga om en förmildrande omständighet som inverkar sänkande på upphandlingsskadeavgiftens storlek, om utredningen ger stöd för att den upphandlande myndigheten fått uppgifter från förvaltningsrätten om att någon ansökan om överprövning inte har kommit in till domstolen, och det sedermera visar sig att det visst hade kommit in en ansökan som utlöst en förlängd avtalsspärr. Några sådana omständigheter förelåg emellertid inte vid Nyköpings kommuns överträdelse av den förlängda avtalsspärren.

8 Dnr 173/ (8) Sammanfattande slutsatser 36. Sammanfattningsvis är Konkurrensverket således av uppfattningen att de omständigheter som har framkommit rörande Nyköpings kommuns överträdelse av den förlängda avtalsspärren, vare sig kan betraktas som förmildrande eller försvårande. Upphandlingsskadeavgiften bör därför uppgå till kronor. Daniel Johansson Bifogas: Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 6 september 2013 i mål nr