Ansökan om upphandlingsskadeavgift. Sökande. Motpart. Saken. Yrkande. Konkurrensverket, Stockholm

Transkript

1 Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. ANSÖKAN Dnr 47/ (10) Förvaltningsrätten i Stockholm Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Fastighets AB Förvaltaren ( ), Box 7510, Sundbyberg Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) förpliktar Fastighets AB Förvaltaren att betala (etthundrafyrtiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 47/ (10) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Stockholm har i dom den 15 juni 2011 i mål nr fastställt att av Fastighets AB Förvaltaren ( Förvaltaren ) ingångna avtal med Stockholm Entreprenad AB, IT Underhåll i Stockholm AB och Tylömarks Trädgårdsanläggningar har fått bestå, trots att de har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, se bilaga 1. Kammarrätten i Stockholm har inte lämnat prövningstillstånd, se bilaga 2. Kammarrättens beslut har inte överklagats varför förvaltningsrättens dom vunnit laga kraft. Konkurrensverkets behörighet 2. Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i enlighet med 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket. 3. Enligt 17 kap. 2 första stycket LOU ska Konkurrensverket hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om en domstol i enlighet med 17 kap. 1 1 fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 6, 8 eller 9 LOU (i dess lydelse före den 1 november 2011). Konkurrensverket har således en lagstadgad skyldighet att ansöka om att upphandlingsskadeavgift ska påföras i dessa fall. 4. Enligt 17 kap. 6 LOU ska ansökan om upphandlingsskadeavgift ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft. Förvaltningsrättens dom vann laga kraft den 31 augusti Omständigheter 5. Förvaltaren har genomfört en upphandling benämnd Markskötsel (dnr Fv ). Upphandlingen var uppdelad på tre avtalsområden ( distrikt ), betecknade Hallonbergen/Ör ; Rissne och Centrala Sundbyberg. Upphandlingen genomfördes som en selektiv upphandling. 6. Meddelande om tilldelningsbeslut i upphandlingen avsändes den 9 februari 2011, se bilaga 3. Av meddelandet framgick att Tylömarks Trädgårdsanläggningar tilldelats avtalet för Hallonbergen/Ör; Stockholm Entreprenad AB avtalet för Rissne samt IT Underhåll i Stockholm AB avtalet för Centrala Sundbyberg. Avtal ingicks med dessa leverantörer den 21 februari 2011, se bilaga 4-6.

3 Dnr 47/ (10) 7. Green Landscaping AB ( bolaget ) ansökte om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten beslutade den 23 februari 2011, mål nr , att avskriva bolagets ansökan från vidare handläggning då avtal ingåtts i upphandlingen. Bolaget överklagade domen till Kammarrätten i Stockholm som genom beslut den 14 mars 2011 i mål nr återförvisade målet till förvaltningsrätten. Som skäl angav kammarrätten att Förvaltarens uppgifter om ingångna avtal samt om att upphandlingen påbörjades under första kvartalet år 2010 borde ha kommunicerats till motparten. Förvaltningsrättens nu aktuella dom 8. Efter att målet återförvisats till förvaltningsrätten för ny handläggning justerade bolaget sin talan på så sätt att det yrkades att de avtal som Förvaltaren ingått skulle ogiltigförklaras. Förvaltningsrätten fastställde i dom den 15 juni 2011 i mål nr att Förvaltaren tecknat avtal i upphandlingen i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Däremot bedömde förvaltningsrätten att bolaget inte hade visat att Förvaltaren brutit mot LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principerna och avslog därför bolagets ansökan om överprövning av avtalets giltighet. Upphandlingsskadeavgift Förutsättningar för att påföra upphandlingsskadeavgift 9. Av 16 kap. 6 första stycket LOU, i dess lydelse före den 1 november 2011, framgår att om en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 första stycket eller 15 kap. 19 har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades. 10. Enligt 17 kap. 1 1 LOU får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 6, 8 eller 9 LOU. 11. Upphandlingsskadeavgift kan tas ut oberoende av om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. 1 1 Prop. 2009/10:180 s. 192 ff.

4 Dnr 47/ (10) Närmare om den aktuella överträdelsen 12. Av förvaltningsrättens dom i mål nr framgår bl.a. följande. Förvaltaren har uppgett att man den 9 februari 2011 via e-post sände ut en underrättelse om tilldelningsbeslut i den aktuella upphandlingen till anbudsgivarna. En avtalsspärr om tio dagar gällde därmed, med beaktande av den s.k. söndagsregeln, fram till och med den 21 februari Förvaltaren ingick avtal med vinnande anbudsgivare den 21 februari 2011, det vill säga i strid med gällande avtalsspärr. 13. Eftersom förvaltningsrätten fastställt att de aktuella avtalen fått bestå trots att de har ingåtts i strid med bestämmelserna om avtalsspärr föreligger enligt 17 kap. 1 1 LOU förutsättningar för påförande av upphandlingsskadeavgift. Sanktionsvärde och avgiftens storlek Rättslig reglering 14. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst kronor och högst kronor, dock inte överstigande tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 eller 15 kap. 3 a LOU. 15. Enligt 17 kap. 5 ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 16. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift grundas på de ändringar av rättsmedelsdirektivet som infördes genom direktiv 2007/66/EG. Medlemsstaterna är enligt direktivet skyldiga att införa bestämmelser om alternativa sanktioner i vissa fall när ett avtal får bestå trots att grund för ogiltighet föreligger. En sådan sanktion ska påföras om rätten beslutat att ett avtal får bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse samt vid överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr som inte ska föranleda ogiltighet av avtalet. Sanktionen måste vara effektiv, proportionerlig och avskräckande Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgift är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 3 Vid bedömningen av avgiftens storlek ska hänsyn tas till alla relevanta omständigheter inom ramen för upphandlingsskadeavgiftens 2 Prop. 2009/10:180 s Prop. 2009/10:180 s. 196.

5 Dnr 47/ (10) avskräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Utgångspunkten är dock att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra myndigheter avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. 4 Exempelvis kan beaktas om den upphandlande myndighetens agerande är att se som särskilt klandervärt. Avgiftens storlek principiella utgångspunkter för yrkat belopp 18. När det gäller upphandlingsskadeavgift som grundar sig på att den upphandlande myndigheten har slutit ett avtal som fått bestå trots att det slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, anser Konkurrensverket att som generell princip bör gälla att en avgift om kronor samt därtill ett tillägg om 0,25 procent av kontraktsvärdet ska påföras myndigheten. Omständigheterna i det enskilda fallet kan sedan motivera att avgiften fastställs till ett högre eller lägre belopp. 19. Konkurrensverket har således uppfattningen att upphandlingsskadeavgiften vid dessa överträdelser ska bestå av dels ett fast belopp, dels ett rörligt belopp som är beroende av kontraktsvärdet. Avsikten är att det fasta beloppet ska utgöra en form av minimiavgift vilken regelmässigt ska utgå vid alla överträdelser av detta slag, medan det rörliga beloppet ska reflektera den aktuella upphandlingens storlek. 20. Vad gäller det fasta beloppets storlek framstår enligt Konkurrensverkets uppfattning kronor generellt som ett rimligt och väl avvägt grundbelopp i relation till den överträdelse av reglerna om avtalsspärr som myndigheten i fråga gjort sig skyldig till. Konkurrensverket har således, i enlighet med 17 kap. 5 LOU, särskilt beaktat hur allvarlig en överträdelse av detta slag typiskt sett ska anses vara. 21. Syftet med att låta avgiftens storlek även bero av ett rörligt belopp som är anpassat till kontraktsvärdet är främst att sanktionen, enligt rättsmedelsdirektivet och lagens förarbeten, ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Vid mycket stora upphandlingar, där kontraktsvärdet i vissa fall kan uppgå till flera miljarder kronor, skulle en upphandlingsskadeavgift om endast kronor vara alltför låg för att leva upp till lagstiftarens intentioner. Det skulle å andra sidan kunna framstå som oskäligt med en avgift som påtagligt överstiger kronor vid upphandlingar som avser relativt låga värden. 4 Prop. 2009/10:180 s. 370.

6 Dnr 47/ (10) 22. Ett tillägg motsvarande 0,25 procent av kontraktsvärdet framstår, på samma sätt som grundbeloppet om kronor, som skäligt vid den avvägning som ska göras vid beräkningen av avgiftens storlek. 23. Sammanfattningsvis innebär enligt Konkurrensverkets mening det ovan angivna beräkningssättet att upphandlingsskadeavgiftens storlek blir effektiv, proportionerlig och avskräckande. Avgiften blir även förutsebar, vilket ur rättssäkerhetssynpunkt framstår som angeläget. Avtalens värde 24. Eftersom upphandlingen i fråga omfattar ett kontraktsvärde överstigande det aktuella tröskelvärdet ska regleringen i 3 kap. 3 och 4 LOU tillämpas vid beräkningen av kontraktsvärdet i detta fall. 25. Enligt 3 kap. 3 LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjas. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet. 26. Enligt 4 samma kapitel ska beräkningen av värdet av ett kontrakt avse värdet vid den tidpunkt då en annons om upphandlingen enligt 7 kap. 1 skickats ut eller, om en sådan annons inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten bjuder in leverantörer till anbudsgivning. 27. Konkurrensverket har tillfrågat Förvaltaren om dess uppfattning om värdet av upphandlingen beräknat enligt bestämmelserna ovan. I yttrande den 6 oktober 2011 till Konkurrensverket har Förvaltaren bl.a. uppgett att det totala värdet av avtalet uppgår till kr per år eller kr under avtalens löptid, se bilaga Enligt Konkurrensverkets uppfattning ska emellertid det totala sammanlagda värdet av de aktuella avtalen uppskattas till ett högre belopp eftersom uppgiften om värdet av avtalen från Förvaltaren är baserat på en delpost i avtalen. Fast del 29. Uppgiften från Förvaltaren synes basera sig på det förhållandet att de aktuella avtalen innehåller en årlig kontraktssumma som för respektive avtal är kr (IT Underhåll), kr (Stockholm Entreprenad) och kr (Tylömarks). Den sammanlagda årliga kontraktssumman för de tre avtalen är således kr. Eftersom avtalen löper under en tid av år ska värdet multipliceras med fyra. Den fasta delen av avtalen uppgår således till kr.

7 Dnr 47/ (10) Rörlig del, allmänt 30. De aktuella avtalen innehåller även en rörlig del, se punkt 1 i Svarsformulär till allmänna uppgifter (bilaga 8), punkten 3 i Svarsformulär till debiteringsnormer (bilaga 9) samt vad som angetts under rubriken Reglering av kontraktssumman för ändring eller tilläggsarbete i de aktuella avtalen. Den rörliga delen avser en del av den ersättning som Förvaltaren kan uppskattas utge till leverantören enligt de aktuella avtalen och ska medräknas vid beräkningen av värdet av avtalen I utvärderingsmodellen, som är beskriven i den ovan angivna handlingen Svarsformulär till allmänna uppgifter, har under punkt 1 bl.a. angetts följande. Totalpriset utgör summan av i anbudet avgivna fast pris + summan av avgivna á-priser för tillkommande arbetskostnader x 200. Rörlig del, snöröjning och halkbekämpning 32. Den rörliga delen av avtalen avser bl.a. snöröjning och halkbekämpning. För denna delpost har anbudsgivarna särskilt redovisat sitt anbudspris. Enligt uppgift från Förvaltaren, se bilaga 10, har utgifterna avseende snöröjning och halkbekämpning för de fyra åren budgeterats enligt följande: Avtalsområde Hallonbergen kr; Avtalsområde Rissne kr samt Avtalsområde Centrala kr. Enligt Konkurrensverkets uppfattning kan uppgiften från Förvaltaren avseende budgeterade medel läggas till grund för bedömningen av värdet av avtalen i denna del. Värdet av de aktuella avtalen kan således med ledning av dessa uppgifter beräknas till ytterligare sammanlagt kr under avtalsperioden. Rörlig del, ändrings- och tilläggsarbeten 33. Vidare innehåller den bilaga som hör till respektive avtal föreskrifter om ersättning för utlägg för material, se punkt 4 i avtalsbilagan (bilaga 9). Detta avtalsvillkor innebär att leverantören kan vidarefakturera Förvaltaren för fakturaverifierad materialkostnad med omkostnadspålägg (procentpåslag) för arbetsplatsomkostnader och entreprenörarvode. 5 Notera att såväl mallen för anbudsbilagan Svarsformulär till debiteringsnormer som de av anbudsgivarnas ifyllda anbudsbilagorna, vilka är en del av de aktuella avtalen, är förknippade med ett formateringsfel avseende den numrerade listan på sidan 3.

8 Dnr 47/ (10) 34. På liknande sätt innehåller avtalen även en bestämmelse om ersättning för fakturaverifierad underentreprenörskostnad med omkostnadspålägg och entreprenörarvode, se punkt 3 i avtalsbilagan (bilaga 9). 35. Förvaltaren har på fråga från Konkurrensverket uppgett att utgifterna för ändrings- och tilläggsarbeten har budgeterats till kr per år och avtal. Avtalsvärdet avseende denna del kan således uppskattas till kr ( [årskostnad] x 4 [år] x 3 [avtal]), se bilaga 10. Engångsomkostnad 36. Vidare har Förvaltaren uppgett att man till följd av överprövningen och att avtalen inte började tillämpas förrän domen vunnit laga kraft tvingades göra tilläggsbeställningar för att komma i kapp med trädgårdsskötseln. Kostnaden för dessa tilläggsbeställningar uppgick till sammanlagt kr, se bilaga 10. Enligt Konkurrensverkets mening ska även denna kostnad medräknas vid beräkningen av värdet av de aktuella avtalen, eftersom kostnaden, vid tidpunkten för annonseringen av upphandlingen, kunde förmodas belöpa på de avtal som skulle ingås i upphandlingen. Det sammanlagda totala värdet av de avtal som ingåtts i upphandlingen ska därför ökas med kr. Indexklausul 37. Därtill innehåller avtalen en indexklausul, vars värde Konkurrensverket inte har medräknat i beräkningen. Totala värdet av avtalen 38. Det sammanlagda totala värdet av avtalen ska därför enligt Konkurrensverkets uppfattning uppskattas till kr ( [fast del] x [snöröjning och halkbekämpning] [ändrings- och tilläggsarbeten] [engångsomkostnad]). Avgiftens storlek i förevarande fall 39. Konkurrensverket anser med hänsyn till omständigheterna i ärendet att upphandlingsskadeavgiften enligt det ovan angivna beräkningssättet bör bestämmas till kr. Beloppet utgör ca 0,3 procent av avtalens värde.

9 Dnr 47/ (10) Förvaltarens inställning 40. Förvaltaren har beretts tillfälle att yttra sig över ett utkast till ansökan om upphandlingsskadeavgift men avstått från detta. Per Karlsson Magnus Ehn Bilagor Konkurrensverket hänvisar till följande handlingar, vilka inges tillsammans med denna ansökan. 1. Förvaltningsrätten i Stockholm, dom den 15 juni 2011 i mål nr Kammarrätten i Stockholm, protokoll den 27 juni 2011 i mål nr Förvaltarens meddelande om tilldelningsbeslut samt sammanställning av anbudsutvärdering den 9 februari Avtal mellan Förvaltaren och Tylömarks Trädgårdsanläggningar av den 21 februari Avtal mellan Förvaltaren och Stockholm Entreprenad AB av den 21 februari Avtal mellan Förvaltaren och IT Underhåll i Stockholm AB av den 21 februari Förvaltarens yttrande till Konkurrensverket den 6 oktober Svarsformulär till allmänna uppgifter (del av förfrågningsunderlaget i upphandlingen).

10 Dnr 47/ (10) Svarsformulär till debiteringsnormer (del av förfrågningsunderlaget i upphandlingen). 10. Förvaltarens yttrande till Konkurrensverket den 9 december 2011.