KONKURRENSVERKET. Ansökan om upphandlingsskadeavgift. Motpart Kommunalförbundet Kollektivtrafikmyndigheten i Västernorrlands län, Box 114, Yrkande

Transkript

1 VLC). KKV1038, KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority Dnr 669/ (8) Förvaltningsrätten i Härnösand Box Härnösand Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Kommunalförbundet Kollektivtrafikmyndigheten i Västernorrlands län, Box 114, Kramfors Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 2 LOU beslutar att Kommunalförbundet Kollektivtrafikrnyndigheten i Västernorrlands län ska betala (åttio tusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket kkv.se v

2 Swedish Competition Authority Dnr 669/ (8) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Härnösand har den 12 juni 2015 i mål nr fastställt att ett avtal mellan Kommunalförbundet Kollektivtrafikmyndigheten i Västernorrlands län (Kollektivtrafikmyndigheten) och Taxi Holm AB (Taxi Holm) får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, trots att förutsättningarna för ogiltighet var uppfyllda. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft, se bilaga 1 3. Bakgrund och omständigheter Annonserade upphandlingar av samhällsbetalda transporter Den första annonserade upphandlingen 2. I april 2014 annonserade Kollektivtrafikmyndigheten en upphandling benämnd Samhällsbetalda resor och transporter, SÄKO 2015, dnr 13/ Sista anbudsdag var den 23 juni 2014 och planerad trafikstart var den 14 juni 2015, då de befintliga avtalen löpte ut. 3. I beslut den 14 augusti 2014 avbröt Kollektivtrafikmyndigheten upphandlingen. Av skälen framgår bland annat att myndigheten gjorde bedömningen att en annan utformning av förfrågningsunderlaget skulle ha lett till förmånligare anbud, se bilaga 4. Den andra annonserade upphandlingen 4. I september 2014 annonserades ett nytt reviderat förfrågningsunderlag. Även den nya upphandlingen benämndes Samhällsbetalda resor och transporter, SÄKO 2015, dnr 13/ Sista anbudsdag var nu den 30 oktober 2014 men planerad trafikstart var alltjämt den 14 juni En leverantör ansökte om överprövning av upphandlingen. Kollektivtrafikmyndigheten bedömde att överklagandet kunde vara befogat och valde därför, ibeslut den 30 oktober 2014, åter att avbryta upphandlingen.1 Av skälen till beslutet framgår bland annat att beslutet berodde på ett oklart begrepp i det av myndigheten utformade förfrågningsunderlaget, se bilaga 5. Den tredje annonserade upphandlingen 6. I december 2014 annonserades ytterligare en upphandling med samma namn och diarienummer som de tidigare upphandlingarna. Sista anbudsdag var den 22 januari och trafikstarten var nu framflyttad till den 1 november Tilldelningsbeslut meddelades den 4 februari Efter beslutet om avbrytande ändrade leverantören sin talan till att även avse avbrytande. Genom dom den 10 april 2015 (mål nr ) avslog Förvaltningsrätten i Härnösand leverantörens talan angående beslutet att avbryta direktupphandlingen och avskrev målet i övriga delar. Q3}:

3 Swedish Competition Authority Dnr 669/ (8) Otillåtna direktupphandlingar avseende perioden den 14 juni 31 oktober 2015 Den första direktupphandlingen 7. Kollektivtrafikmyndighetens beslut att senarelägga trafikstarten i den annonserade upphandlingen medförde att myndigheten ansåg sig ha behov av att direktupphandla sitt transportbehov under perioden från den 14 juni 2015, då de befintliga avtalen löpte ut, till och med den 31 oktober I december 2014, parallellt med den tredje annonserade upphandlingen, genomförde Kollektivtrafikmyndigheten därför direktupphandlingar SÄKO 2015, dnr 14/00379, avseende trafikbehovet i Sollefteå, Härnösand, Kramfors och Ånge, inklusive sjuklinje 90, samt behov av specialfordon i Örnsköldsvik för perioden den 14 juni 31 oktober Sista anbudsdag var den 19 januari Den 30 mars 2015 meddelade Kollektrafikmyndigheten tilldelningsbesluti direktupphandlingen avseende Ånge primärområde. En leverantör ansökte om överprövning och den 2 april 2015 meddelade Förvaltningsrätteni Härnösand (mål nr ) ett interimistiskt beslut som förhindrade att avtal slöts inom ramen för den överprövade direktupphandlingen. 10. Den 15 april 2015 avslogs Kollektrafikmyndighetens yrkande att det interimistiska beslutet skulle hävas. Samma dag beslutade Kollektivtrafikmyndigheten om avbrytande av direktupphandlingen och undanröjde de delar av tilldelningsbeslutet som inte avsåg tilldelning till den klagande leverantören. Anledningen till beslutet om avbrytande var att förvaltningsrättens interimistiska beslut förhindrade Kollektivtrafikmyndigheten att ingå avtal inom ramen för den överprövade direktupphandlingen.2 Kollektivtrafikmyndigheten valde därför att undanröja tilldelningen och i stället sluta avtal inom ramen för en ny otillåten direktupphandling. Direktupphand/ingen som fick bestå av tvingande hänsyn 11. Den 17 april 2015 gjorde Kollektivtrafikmyndigheten således en ny direktupphandling, SÄKO 2015, dnr 15/00145, varvid man slöt avtal med Taxi Holm utan föregående annonsering, se bilaga 6. Avtalet avsåg anropsstyrd trafik (inklusive linje 190) samt Skolskjutsar avseende Fränsta 2 Genom dom den 12 juni 2015 (mål nr ) avslog Förvaltningsrätten i Härnösand Taxi Mitts talan angående beslutet att avbryta direktupphandlingen, avskrev de delar av ansökan som avsåg överprövning av direktupphandlingen och det interimistiska beslutet upphörde därmed att gälla. Vad gäller avbrytandet konstaterar förvaltningsrätten att myndigheten som enda skäl för avbrytandet har anfört att ändamålet med upphandlingen inte skulle komma att kunna uppnås, att det saknas skäl att ifrågasätta denna uppgift och att det angivna skälet får anses utgöra sakliga skäl för avbrytande. Förvaltningsrätten anför vidare att det som framkommit om att myndigheten, genom vissa brister i tidigare upphandlingar, själva orsakat den uppkomna situationen inte förändrar bedömningen.,

4 Swedish Competition Authority Dnr 669/ (8) och Ljungaverks skola i Ånge primärområde. Avtalet gällde till den 31 oktober 2015 och avsåg trafik under perioden den 14 juni 31 oktober En leverantör ansökte om överprövning och yrkade att avtalet mellan Kollektivtrafikmyndigheten och Taxi Holm skulle ogiltigförklaras. 13. Kollektivtrafikmyndigheten invände att det hade förelegat skäl för direktupphandling med stöd av synnerlig brådska enligt 4 kap. 5 första stycket 3 LOU. 14. I dom den 12 juni 2015 fastslog Förvaltningsrätten i Härnösand (mål nr ) att Kollektivtrafikmyndighetens avtal med Taxi Holm utgjorde en otillåten direktupphandling och att det fanns grund för att ogiltigförklara avtalet. Förvaltningsrätten konstaterade att myndighetens brådska inte till obetydlig del hade varit föranledd av myndighetens eget agerande i de tidigare upphandlingsförfarandena och att detta borde ha kunnat förutses av myndigheten. Därefter gjorde förvaltningsrätten bedömningen att avtalet var nödvändigt eftersom de aktuella samhällstransporterna ansågs ha stor påverkan på människors liv och hälsa. Avtalet fick därför bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.3 Upphandlingsskadeavgift 15. Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol vid överprövning av avtals giltighet i ett avgörande, som har vunnit laga kraft, fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (17 kap. 1 2 LOU) Konkurrensverket ska i en sådan situation ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift (17 kap. 2 första stycket LOU). Det är således fråga om en skyldighet för Konkurrensverket att ansöka om en sådan avgift. 17. Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvun'na avgörandet som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår av 17 kap. 1 och 5 LOU och har bekräftats av Högsta förvaltningsdomstolen.5 3 Kollektivtrafikmyndigheten överklagade domen till Kammarrätten i Sundsvall, som avslog överklagandet i dom den 3 december 2015 (mål nr ). Kollektivtrafikmyndigheten överklagade även Kammarrättens dom, varvid Högsta förvaltningsdomstolen, som meddelade prövningstillstånd i delar av målet, i dom den 30 juni 2017 (HFD 2017 ref. 45), undanröjde kammarrättens dom och fastställde förvaltningsrättens dom. 4 Sedan den 1 januari 2017 är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävd och ersatt av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Den upphävda lagen gäller dock för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. 5 HFD 2014 ref

5 Swedish Competition Authority Dnr 669/ (8) Myndigheten kan således inte utverka ett avgörande av innebörden att någon överträdelse av regelverket inte har skett En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha inkommit till allmän förvaltningsdomstol inom sex månader från den tidpunkt då avgörandet som ansökan grundas på har vunnit laga kraft (17 kap. 6 LOU). 19. I detta fall har domstolens avgörande vunnit laga kraft den 30 juni En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska därför lämnas in till domstol inom sex månader från det datumet. Beloppsintervall inom vilket en upphandlingsskadeavgift kan tas ut 20. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst kronor och högst kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Det högsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall För att avgöra storleken på upphandlingsskadeavgiften måste således värdet på det avtal som har fått bestå beräknas. Beräkningen av kontraktsvärdet ska i detta fall ske enligt 3 kap. 3 och 4 LOU (17 kap. 4 LOU). 22. Det aktuella avtalet saknar uppgifter om vilket totalt belopp som kan utgå. Kollektivtrafikmyndigheten har uppskattat värdet av avtalet till kronor, vilket enligt uppgift från myndigheten motsvarar den ersättning, inklusive egenavgifter, som Taxi Holm har tillgodogjorts med anledning av avtalet. Konkurrensverket, som inte finner skäl att ifrågasätta uppgiften, anser att kontraktsvärdet kan bestämmas till angivet belopp. Upphandlingsskadeavgiften kan därmed uppgå till högst kronor ( kronor X 0,1). 23. Efter att ha fastställt inom vilket intervall avgiften ska tas ut, måste en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 24. Förvaltningsrätten har i ett lagakraftvunnet avgörande funnit att Kollektivtrafikmyndigheten har gjort en otillåten direkt-upphandling. Detta mål handlar således enbart om vilket sanktionsvärde den redan konstaterade överträdelsen ska anses ha. 25. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslu tas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 LOU). 6 HFD 2017 ref HFD 2014 ref

6 ' f KONKURRENSVERKET. Swedish Competition Authority Dnr 669/ (8) 26. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med upphandlingsskadeavgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt Domstolen har ett stort utrymme att beakta alla relevanta omständigheter inom ramen för avgiftens avskräckande syfte? Hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Även omständigheter som har legat till grund för det lagakraftvunna avgörande som ansökan bygger på kan beaktas.10 Utgångspunkten är dock att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen, samt att även andra avhåller sig från överträdelser. ]u allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt Att ett direktupphandlat avtal har fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska inte i sig motivera en sänkning av avgiften. Kollektivtrafikmyndigheten har, genom att det aktuella avtalet fått bestå, redan i ogiltighetsmålet fått tillgodoräkna sig att det förelåg tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det kan inte ha varit lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ned så snart det i ett mål om överprövning av avtals giltighet har fastställts att det förelegat tvingande hänsyn till ett allmänintresse.13 Detta skulle dessutom riskera att vara oförenligt med rättsmedelsdirektivens krav på att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 30. Upplysningsvis kan nämnas att när det gäller obligatoriska ansökningar (med stöd av 17 kap. 1 2 LOU) har Konkurrensverket tidigare i vissa mål bedömt den specifika överträdelsens sanktionsvärde som lågt i jämförelse med vad som vanligtvis bör gälla vid otillåtna direktupphandlingar.14 Det har i dessa fall ofta rört sig om upphandlande myndigheter vilka inlett annonserade upphandlingsförfaranden, men som på grund av mer eller mindre utdragna överprövningar varit förhindrade att ingå nya korrekt konkurrensutsatta avtal innan befintliga avtal löpt ut. Detta har då medfört att myndigheterna ingått direktupphandlade temporära avtal i avvaktan på att den annonserade upphandlingen skulle kunna avslutas. Vid andra 8 Prop. 2009/10:180 del 1 s HFD 2014 ref Se HFD 2017 ref Prop. 2009/10:180 s. 197 och Se Prop. 2009/ s. 197 och HFD 2016 ref Se Prop. 2009/10:180 sid Se t.ex. Kammarrätten i Göteborg, mål nr ; Förvaltningsrätten i Falun, mål nr och Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr

7 Swedish Competition Authority Dnr 669/ (8) obligatoriska ansökningar, där dessa särskilda omständigheter inte förelegat, har Konkurrensverket ofta ansett att sanktionsvärdet motsvarar normalgraden vid en otillåten direktupphandling Vid bedömningen av överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storleki förevarande fall anser Konkurrensverket att följande omständigheter och överväganden är av betydelse. 32. Kollektivtrafikmyndigheten inledde i april 2014 ett annonserat upphandlingsförfarande som avsåg trafikstart den 14 juni 2015, då de befintliga avtalen löpte ut. Myndigheten hade således för avsikt att följa LOU. Upphandlingen har härefter försenats av omständigheter som huvudsakligen beror på Kollektivtrafikmyndighetens eget agerande. Att upphandlingsförfarandet har dragit ut på tiden har inte berott på utdragna överprövningar. Den första annonserade upphandlingen avbröts på grund av brister i utformningen av förfrågningsunderlaget. Den andra annonserade upphandlingen var visserligen föremål för överprövning, men avbröts av myndigheten kort tid efter ansökan. Även beslutet om avbrytande av den andra annonserade upphandlingen hänförde sig till bristeri förfrågningsunderlaget. Efter beslutet att avbryta den andra upphandlingen gjorde myndigheten bedömningen att det var nödvändigt att skjuta upp trafikstarten i den tredje annonserade upphandlingen till den 1 november Myndigheten försatte sig härigenom själv i en situation där man såg sig tvungen att direktupphandla avtal för transporter under tiden från att gällande avtal löpte ut till dess det nya upphandlade avtalet började löpa. 33. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att sanktionsvärdet för överträdelsen är förhållandevis lågt. Detta grundas främst på att myndigheten från början haft för avsikt att genomföra en annonserad upphandling enligt LOU, att det direktupphandlade avtalet var tidsbegränsat, samt att det endast skulle tillgodose trafikförsörjningen fram till trafikstarten av den slutförda och annonserade upphandlingen. När avtalet slöts hade myndigheten också slutfört en annonserad upphandling som avsåg tiden efter det direktupphandlade avtalet. Mot bakgrund av att myndigheten, genom sitt eget agerande, bär ett stort ansvar för den uppkomna situationen bör dock avgiften inte sättas alltför lågt. 15 Se t.ex. Kammarrätten i Göteborg, mål nr och mål nr samt Förvaltningsrätten i Uppsala, mål nr

8 Swedish Competition Authority Dnr 669/ (8) 34. Mot denna bakgrund anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på kronor är en proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. /7 H A er Karlsson Bifogas Bilaga 1 Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 12 juni 2015 imål nr Bilaga 2 Kammarrätten i Sundsvalls dom den 3 december 2015 i mål nr Bilaga 3 Högsta Förvaltningsdomstolens dom den 30 juni 2017i HFD 2017 ref. 45. Bilaga 4 Kollektivtrafikmyndighetens beslut att avbryta upphandlingen den 14 augusti Bilaga 5 Kollektivtrafikmyndighetens beslut att avbryta upphandlingen den 30 oktober Bilaga 6 Kollektivtrafikmyndighetens avtal med Taxi Holm, daterat den 17 april